論民間法結構于正式秩序的方式

文/謝暉

論民間法結構于正式秩序的方式

文/謝暉

近代以來，隨著主權國家觀念的發展，國家立法被普遍認為是正當秩序形成的“合法渠道”，而其它秩序形成規則似乎是秩序形成的旁門左道。我國學者，特別是深受法律實證主義—馬克思主義法律本質觀影響的學者，更是把被國家立法認可作為民間法結構于正式秩序的唯一前途，舍此，民間法便不存在自主的作用。對此，盡管我不敢茍同，但基于民間法與國家法互動關系的學術考量，探討民間法結構于正式秩序的方式，仍不乏意義。本文認為，它主要有如下五種進路：

主體自治、權利表達（運用）和權利推定的結構進路

1.主體意思自治的自治權利選擇與民間法被代入正式秩序

權利是自由的外在形式或規范表達，是自治主體選擇性地從事某種思想、行為和事情的資格。只要一個國家強調人們自由、自主，便必須“認真對待權利”。“認真對待權利”不僅是每個自治主體個人的事，更是政府的事。

那么，政府認真對待權利的基礎是什么？一言以蔽之，就是依法賦予、充分尊重并且保障社會主體的自治。所謂社會主體，這里既包括作為公民個人的私人主體，也包括作為法人和非法人團體的其他社會組織，還包括地方（區域）自治組織等。對于法律明令的權利而言，法律的一切權利空間，最后都必須具體落實到自治主體上，否則，權利便徒有其名，無以落實為人們交往中的秩序。這對民間法結構于正式秩序，具有關鍵的意義。它意味著在法定的權利范圍內，社會主體對民間法的運用，就是把民間法結構于正式秩序的具體行動，是把法定的權利行動化、活動化的具體展示。

2.主體的權利推定與民間法被代入正式秩序

當事人這種對權利的自主性，不僅體現在作為主體意志的自主性上，而且也體現在規范選擇的自主性上。因為選擇不同的糾紛解決主體，就意味著同時選擇不同的糾紛解決規范。換言之，這里不僅意味著主體自治，而且意味著主體的規范選擇自治。我在此強調在糾紛處理中自治主體的規范選擇自治，或者規范選擇權利，實質上是要表達民間法可能通過主體自治和主體的權利表達而被結構進正式秩序的過程。因為在權利的空間里，主體究竟選擇何種規范，不但是主體自治的，而且是法定權利理應涵攝的——只要法律沒有命令禁止主體所選擇的民間法，那么，其理所當然地應屬于、或者推定屬于權利的范疇。既然屬于法律權利的范疇，順理成章的是，它也照樣屬于由官方法所決定或控制的正式秩序的范疇。

只要自治主體能夠在權利范圍內選擇民間法作為交往行為或個人行為的規范，就必然意味著自治主體把該民間法的選擇推定為其權利，進而也表明因為自治主體的規范（民間法）選擇，業已把民間法代入到正式秩序中去了。這正是即使在現代國家中，自發秩序仍然不可避免的原因。不但如此，而且在一個大型社會，這種融于正式秩序中的自發秩序更具有優越性。

國家立法認可或授權的結構進路

1.西方民治國家立法中對民間法的認可或授權

即使在號稱民治的近、現代西方國家，國家對社會的影響、個體和社會對國家的依賴，也是有增無減，所謂市民社會和政治國家兩分所帶來的社會對國家權力的制約格局，并未影響國家對社會之全方位的支配關系。

盡管這種情形的形成，是國家力量對社會的僭越，但也同時表明是國家及其權力因為人民參與這一因素而神圣化之必然。無論人們如何對待這一現象，但這一現象的客觀存在已然是一種不爭的事實。這就是民間法結構于正式秩序有賴于國家法認可或授權的原因。

2.我國立法中對民間法的認可或授權

我國法學界在給法律下定義時，通常把制定（創制）和認可作為立法的最基本的方式。“法，又稱法律（就廣義而言）。國家按照統治階級的利益和意志制定或認可、并由國家強制力保證其實施的行為規范的總和。包括憲法、法律（就狹義而言）、法令、行政法規、條例、規章、判例、習慣法等各種成文法和不成文法。”顯見，在這一有關法律的定義中，一方面，認可作為國家法律產生的基本方式，得到了學理的肯定；另一方面，習慣法也被納入法律這一概念的外延中。

無論在當代西方，還是中國，盡管在理念上和立法上對于民間法、特別是習慣法進入正式秩序，并不持特別友好的態度，但中西立法的實踐并沒有摒棄立法中的認可這一形式，相反，無論是議會的制定法，還是法院的判例法，都通過認可這種方式或者法律授權的方式，對民間法予以必要的認可或授權，從而使民間法能夠被結構在國家正式秩序體系中。其中法律中的授權和本文將要探討的下一問題具有緊密關聯。

地方立法或者變通的結構進路

一般說來，國家并非鐵板一塊的一個整體，而是有諸多不同地方、不同部分組成的一個整體。這種情形，即使對那些小國也適用，更遑論那些疆域廣大的國家。但是，前述所謂國家層面的立法，無論在何種國家，都是針對全國而言的。在此情形下，倘若國家立法的結果具有放之四海而皆準的效力和實效，那當然沒什么問題；但倘若國家立法一旦落實到各個地方后，和地方實情相比，或者南轅北轍，或者捉襟見肘，那么，在國家憲法或法律中賦予地方立法權并通過地方立法中的變通措施，把通行于地方的民間法結構到地方正式秩序中，就既是地方貫徹落實國家法律的必要舉措，也是地方把通行的民間法結構于正式秩序的必要方式。

1.聯邦制國家的地方立法之于民間法結構于正式秩序

在聯邦制國家，在全國統一的憲法（政治契約）安排下，至少存在一級不受中央直接管轄的獨立的立法機構，以及與之相應的行政機構和司法機構。這樣，立法權以及行政權、司法權，不是由中央相關機構所獨享，而且地方立法機構在憲法安排下，擁有各自獨立的立法權、行政權和司法權。這種由地方所享有的獨立自治的立法機構，對民間法結構于正式秩序而言，提供了明顯的靈活性和方便性。

既然聯邦制的實質是為了建構或者整合民族主義，使一個國家在統一前提下呈現出民族的、文化的、生活方式的以及規范的多樣性，也就必然意味著在立法中需要充分展示這種多樣性。然而，這種多樣性不能在中央立法中直接展示，而是在憲法所預設和規范的框架下，由地方自治地去完成地方的、民族的、多元的民間法結構于正式秩序的問題。

地方自治立法的好處，在于一方面，在保護對象上，它能夠把區域的地方習慣、民族習慣以及地方社團規范納入地方法律體系中；另一方面，在功能上，擁有這些民間法的地方社團習慣，雖然不能在全國法律中被結構于正式秩序，但在地方居民的交往行為中，通過地方立法方式被結構于正式秩序。各個地方對其民間法納入正式秩序的事實，必然意味著一個國家的正式秩序在整體上對待民間法的基本態度；再一方面，在效力上，不同地方的民間法被納入正式秩序的范圍雖然有限，但各個地方的民間法被納入正式秩序體系中的整合效應事實上必然會整體性地提升民間法在正式秩序體系中的作用和效力。

2.單一制國家的地方立法與民間法結構于正式秩序

單一制國家的特質，使得自來具有地方性、民族性、多元性和團體性的民間法處于明顯不利的地位。因為一國要通過憲法的權威，強制性地使地方聽命于中央，就不可能事無巨細地照顧地方利益，周備無遺地把民間法納入國家正式秩序體系中。如果是那樣，反倒只能使地方當局坐大，憲法所既定的秩序格局必然因此受到影響、甚至挑戰。所以，在國家立法中，除了在全國通行有效的那些民間法可以直接納入國家法，并被直接地結構于國家正式秩序中外，至于僅僅在地方、特別是民族自治地區、特別行政區有效的民間法（習慣），全國統一的法律（如“民族區域自治法”“特別行政區基本法”等）只是表明對其予以保護的態度，但具體如何保護，則由這些法律授權地方通過其立法予以具體保護。于是，在全國法律中，這些地方習慣或民間法，只是間接地被結構于正式秩序，而不是直接被結構于正式秩序。其根據在于國家不能直接將某一地方習慣（民間法）結構于統一的正式秩序，因為這些地方習慣在實質上只具有屬地效力，即只對在該地方從事活動的行為產生效力。全國法律的授權，其實意味著地方獲得了通過立法把民間法結構于正式秩序的權力，并因此而獲得了地方在一定程度上的自治。行文至此，不得不論及的是：盡管單一制國家結構具有主權悉由中央統一代理、國家統一擔當的憲法基礎，但這并不意味著除了主權之外的其它權力，地方一概不能享有，從而并不意味著地方只是中央的派出機構。這表明，地方盡管不享有主權自治，但享有一定的“事權自治”。這種“事權自治”就是在全國性憲法和法律授權范圍內的事項，中央非經正當程序，不得剝奪。

法律淵源與法律執行（適用）的結構進路

1.法律淵源中的習慣或習慣法

幾乎在中西方所有的法律淵源理論中，習慣或習慣法都被學者們或者法官們賦予了法律淵源的地位。在中西方的學理上和實踐中，都把習慣和習慣法作為法律淵源看待，這已經預示著包括習慣和習慣法在內的民間法，通過法律淵源的定位，被納入或可能被納入正式秩序體系中。被納入，是指法律直接認可某一具體習慣為法律時；可能被納入，則是指法律授權某一類習慣可以被保護或可以獲得法律效力時。

需指出的是，所謂習慣等民間法作為法律淵源，事實上不僅具有形式淵源的意涵，也具有社會淵源的意涵。如果把后一意涵也考慮進去，則更能說明民間法的法源地位與其被結構于正式秩序中的內在邏輯關聯。它表明，一般說來，作為非正式制度的民間法往往是作為正式制度的官方法（國家法）的根據，是國家法得以產生的社會基礎。

2.執法與司法中民間法被納入正式秩序

在現代法治政治中，行政是公權體系中貫徹國家法律的主導力量。既然行政被賦予了執行國家意志，即執行國家法律的機能，并且在現代民治體制下，“行政體制不承認或幾乎不承認官員之間有任何隸屬關系，只強調每個官員對擁有表達國家意志權力的機關所制訂的法律的效忠”，則必然意味著法律淵源對于行政的一般作用，意味著法律淵源絕不僅是增益于司法，由司法機關獨享的概念，同時也是可增益于行政執法的概念。

無疑，法律淵源對司法的意義尤為重要。這種重要性既取決于司法的特征，也取決于司法在一個法治國家所擁有的獨特地位——司法優位。就司法特征而言，司法享有社會主體在日常生活中最棘手問題的最終裁處權，因此，其公正與否，關注度格外高；就司法地位而言，司法以和平的、合法的方式處理日常生活中的具體沖突，所以，它是法治國家緩釋社會矛盾的最基本的機制。這既取決于司法自身的地位和職能的尊榮，當然也需要法律的保障。更兼之法官在司法中只能唯法是尚，故在此意義上講，法律淵源的確立，無論是直接淵源，還是間接淵源，對司法來說尤為重要。尤其當法律直接淵源供給不足時，包括民間法在內的法律間接淵源對司法而言就是解決無米之炊的應急方案。顯然，當法官運用法律的間接淵源，尤其是運用習慣和習慣法來裁決案件時，就意味著法律淵源理論和實踐支持了司法把民間法結構于正式秩序的條件和可能。

公共交往與契約合作的結構進路

1.古代社會的契約合作與民間法結構于正式秩序

誠然，人類歷史從古至今的歷時性遞進在近代發生了質的轉型，因此，以此為界把人類文化兩切為古代和近現代、等級和平權、身份和契約并無不可。但在我看來，契約本身有典型契約和非典型契約之分。典型契約即近代社會契約的觀念普及和公民社會建立以來，主體交往中以平等資格和平權身份所展開的契約合作。非典型契約則指社會契約觀念尚未普及、公民社會尚未建立之背景下，人們借助契約而合作。

按照這一理念，身份制在社會理念以及立法上，固然是應受鞭撻的，但當人們普遍地接受了這一理念及其立法，本身就意味著達成了某種約或契約。在這個視角上，身份制本身就是一種約的結果。是人們按照上帝所安排的身份，而各安其分、各得其所，履行義務，享有權利的一種秩序狀態。當然，在這種秩序狀態下，人們賴以組織秩序的規范，既可以是被神圣化了的教法，也可以是經由神圣而轉化為世俗的習慣法（中世紀后期紛亂的西歐各國，所奉行的就是如此）。所以，這種看似和現代平權契約很有距離的“契約合作”，仍然具有把民間法納入正式秩序的功能。

2.近、現代社會的契約合作與民間法結構于正式秩序

正如梅因的著名論斷那樣，從古代社會到近、現代社會的發展，乃是一個從“身份到契約”的進化過程。在近現代社會，無論社會契約的產生，還是在個體主體性基礎上人們憑藉其內在要求而展開的契約型合作，都蘊含著把民間法更好地納入正式秩序體系的必要和可能。

就社會契約而言，既然一個國家的統治目的是根據法律為眾人謀福利，且一旦不能給眾人帶來福利的國家和統治當局，本身失去了統治合法性，而毋寧被稱之為暴君，那么，就必然意味著立法也罷、行政也罷，司法也罷，必須以能否滿足和實現公民的利益和要求為職責。而公民和其他社會主體的要求，每每并不取決于法律，反倒經常取決于習慣、風俗、人情以及自治團體的內部規則。自然，統治者樂于保護這些內容，就意味著其能悉依法律，實現保障公民權利、維護社會秩序的契約承諾，否則，法律作為契約文本，就只能是一份具文。即便統治者面對憲法宣誓也罷，或者面對神祗（上帝、真主或佛陀）宣誓也罷，只要當局不能根據法律滿足自治主體的要求，社會契約就未產生實效，是否依法統治就值得懷疑。

就社會主體之間的契約合作而言，一方面，主體自治（無論是公民、法人還是非法人團體）本身表明：每個自治主體的交往行為和契約合作是因其意思自治、行為自主，且在合作中能實現偏好保留、需求互補而展開的。另一方面，根據雙方或多方所認可、且不違法律精神的習慣、風俗、道德、信仰體系以及社團規則等民間法進行交往，既是其行使權利（往往是推定權利）的具體表現，也是其通過契約合作把民間法代入正式秩序體系中的基本方式。

綜上所述，契約合作在近、現代民治國家中，具有把民間法代入正式秩序的更為方便的條件和更加有效的實現手段。那就是人的自治、自主和自由所帶來的全新的權利觀念，以及為了實現這些權利觀念而在契約性合作中對民間法的自主運用、權利推定和規范吸納。

（作者系中南大學特聘教授；摘自《政法論壇》2016年第1期）