群島的整體性與航行自由
——關于中國在南海適用群島制度的思考

文/傅崐成 鄭凡

群島的整體性與航行自由
——關于中國在南海適用群島制度的思考

文/傅崐成 鄭凡

1982年《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）第四部分建立了一套群島制度，在群島的整體與航行自由之間實現了平衡。但是依據《公約》的規定，該制度只適用于群島國。我們一覽世界地圖就會發現，并非所有洋中群島都構成群島國。非群島國家是否可以適用群島制度是一個在第三次海洋法會議上就已提出但并未妥善解決的問題。實踐中許多國家在其洋中群島適用了直線基線，包括中國在西沙群島的實踐。

群島整體性與航行自由的碰撞與妥協

群島可分為沿岸群島與洋中群島兩類。在傳統海陸二分的海洋法秩序中，群島即便在地理上被視作一個整體，但在法律地位上群島內各個島嶼之間、島嶼與海域之間是分裂開的，各個島嶼沿其低潮線擁有領海。

隨著海洋法的發展，沿岸群島在直線基線制度中得到處理，而洋中群島的整體性也在第三次海洋法會議上得到了廣泛認可：群島內的海陸關系是群島在法律上作為一個整體的核心理由，這種關系不僅體現在地理因素上，還體現在經濟因素與政治因素，以及歷史因素。此外，專屬經濟區與大陸架制度在很大程度上加強了群島的整體性。

而在群島整體性得到廣泛認同之后，談判的焦點集中于基線內水域的法律地位與外國在該水域內航行與飛越權利的制度保障。最終，《公約》關于群島制度的立法實現了如下妥協：《公約》第49條規定群島基線內水域為“群島水域”，并肯定了群島國對群島水域的主權；與此同時，群島水域既不同于內水也不同于領海，這種獨特性表現為外國在群島水域內享有的雙重航行權利：無害通過權（第52條）以及群島海道通過權（第53條）。

《公約》中的缺失與發展趨勢

（一）《公約》中的缺失

在第三次海洋法會議上，印度、葡萄牙、西班牙、阿根廷等國家提出了支持群島制度也適用于非群島國家的主張，這些主張同樣以群島的整體性為基礎。但最終《公約》仍將群島制度局限于群島國，這是因為海洋大國擔心群島制度的擴展會致使更多海域被置于國家主權管轄之下。另一原因在于第三次海洋法會議所采取的“一攬子”談判模式——這種基于群島政治地位作出的區分是“一攬子”談判中妥協的產物。

（二）發展趨勢

在實踐中，法國、挪威、丹麥、澳大利亞、英國、厄瓜多爾、西班牙、葡萄牙、厄立特里亞、蘇丹、緬甸、印度以及中國（西沙群島）對其洋中群島適用了直線基線。這些實踐的共同點在于對其洋中群島采取以最外線島礁的最外緣各點為基點的直線基線，并視基線內水域為內水。并且，這些實踐很少受到除美國之外的國家的反對。

雖然在《聯合國憲章》時代，國際公約有了長足發展，但國際習慣仍是一個充滿活力的法律淵源。對于這些實踐的發展趨勢，有如下幾點值得我們觀察與思考：

（1）考慮到這些實踐中基線內的水域為內水，為何這些實踐很少受到反對，航行自由與群島整體性之間的張力已經淡化了么？首先，隨著群島制度、專屬經濟區的確立，群島的整體性已獲得認可。其次，《公約》保障了在此類水域的無害通過權，第8條第2款規定：“直線基線的效果使原來并未認為是內水的區域被包圍在內成為內水，則在此種水域內應有公約所規定的無害通過權”。最后，此類實踐所涉及的大多數群島當中并沒有“正常用于國際航行的航道”，因此，往往只對航行自由構成理論上的影響。

（2）這些實踐是如丘吉爾（R. R. Churchill）與勞（A. V. Lowe）所認為的，需逐一考察其合法性——“應注意到，此類群島中一些，如法羅群島、加拉帕格斯以及加那利群島的一部分已被一系列作為基線的直線所包圍。只要這些主張為其他國家所承認（如法羅群島已獲承認），它們就必須被視作基于習慣國際法是有效的”——還是會促成一種獨特的制度？ 首先，我們要承認他國的反應（承認或抗議）在國際習慣法中的作用，但是在一項新的國際法逐漸形成之際，抗議的效果是一個復雜的問題，不絕對地否定實踐的合法性，正如我們在海洋法中領海寬度、專屬經濟區的發展過程中所看到的一樣。其次，如果非群島國的洋中群島是一項正在成形的獨特制度，那么結合《公約》中的群島制度，應依據群島內海陸關系的緊密程度分為兩類：一類是相對緊湊且其中無常用海道的群島，對于此類群島，基線內水域內水的法律地位可以通過群島的整體性予以辯護；另一類是松散且其中有常用海道的群島，這類群島可比照《公約》第四章適用群島制度，包括水陸比、基線長度、以及最關鍵的群島水域制度，在航行與飛越自由上予以讓步。

中國在南海的洋中群島：單方適用群島制度的得與失

眾所周知，在中國當前面臨的南海問題中，除島、礁主權問題以及海洋劃界問題外，航行自由問題也備受關注。在南海問題愈演愈烈的背景下，劃定基線將是向國際社會宣示島礁主權的方式，同時，考慮到南海諸群島內海陸關系的緊密程度，又有國際航道經過周邊海域的客觀事實，中國是否會采取更靈活的方式處理群島的整體性與航行自由間的張力，這是一個值得觀察與思考的問題。為此，首先我們要探討西沙直線基線對航行自由理論上的影響，爾后為避免將來群島整體性與航行自由間的張力在南海進一步激化提出建議。

（一）《中華人民共和國領海及毗連區法》第三條與西沙直線基線

雖然實際上由于西沙水域不利的航行條件，通常沒有航船穿越該水域。或許會有外國漁民進入該水域，但這實質是捕魚權的問題，而不是航行自由問題。從理論上分析，中國在西沙適用的直線基線會對這片面積不大的水域內的航行自由構成影響。這種影響體現在直線基線內水域的內水地位。如前文提到的，依據《公約》第8條第2款，因“直線基線的效果使原來并未認為是內水的區域被包圍在內成為內水，則在此種水域內應有本公約所規定的無害通過權”。西沙群島直線基線內的內水屬于此類水域。但是，就無害通過權而言，外國飛機不享有自由飛越的權利，并且，中國可以在特定條件下可以暫時停止西沙水域的無害通過。

1992年《中華人民共和國領海及毗連區法》第3條是對西沙群島（以及釣魚島及其附屬島嶼）適用直線基線的國內法依據。但是，本文認為該條款過于僵硬，除招致批評外，甚至不符合中國自身的利益，應進行修訂。中國臺灣地區所適用的將正常基線與直線基線相混合的方法值得借鑒，在一些地理條件不宜或難以適用直線基線的地方——如海島輪廓的轉彎處——以正常基線代替自然基線。

（二）關于在南海適用群島制度的建議

中國對包括西沙群島和南沙群島在內的南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權。中國政府將來會頒布南海其他島嶼的基點基線。為了避免直線基線對航行自由理論上的影響，也為了避免群島整體性與航行自由間的張力在南海進一步激化，本文提出以下兩種策略不同的建議：（1）推動修改《公約》，允許非群島國家對其洋中群島適用包括群島海道通過權在內的群島制度；（2）單方適用群島制度，并在群島水域中指定適當的航道。

采取上述策略，或許是一個中國在南海“華麗轉身”的機遇。這有利于中國自身，也利于整個國際社會。如果中國在西沙群島（以及將來在南沙群島）主張“群島基線”而非一般的“直線基線”，此舉將為南海創造一個更為安全、友好的航運環境。依據《公約》為群島水域規定的雙重航行權利，無害通過權將得到保障，飛機與船舶還享有不可被停止的群島海道通行權。

在上述兩種策略中，若中國單方面在南海適用群島制度，允許外國以無害通過及海道通過的方式通過中國在南海U形線內的群島，則“面子”受損，也許會招致國內輿論的嚴厲批評。另一方面，若中國依據“經修訂”的《海洋法公約》，在南海U形線內主張“群島水域”，則保住了“面子”，航行自由與飛越自由也得到了更好的保護。

但從可行性上來衡量，一方面，在當前的條件下，開啟《公約》第312條與第313條為不涉及《公約》第十一部分的內容設立的修正程序相當困難。另一方面，由于“一攬子”性質的《公約》是各國利益妥協的成果，一旦開啟修訂程序無異于打開了“潘多拉盒子”。

因此，更可取的策略是中國單方在南海適用群島制度。采取這種策略，在不犧牲南海諸群島整體性的情況下，中國可以獲得實際的利益，包括：（1）贏得了良好的形象，有利于同南海周邊其他國家展開雙邊談判；（2）可依據群島制度的相關規定，以干礁為基點劃定直線基線，獲得更長的基線與更寬廣的水域；（3）有利于基于互惠原則，保障中國的船只與飛機自由通過其他國家洋中群島的周邊水域；（4）為世界上其他國家在其洋中群島的實踐開啟先例，推動國際習慣法的發展，有利于世界范圍內的航行與飛越自由。

綜上所述，而就南海而言，雖然并不存在事實上的航行自由問題，但中國若堅持對南海包括南沙群島在內的諸群島適用直線基線，會對航行自由構成理論上的影響。為了在南海平衡群島整體性與航行自由之間的張力，并為其他國家的類似實踐開創先例，中國可以考慮單方面適用群島制度，為外國船只與飛機指定群島海道。

【傅崐成系上海交通大學致遠講席教授，鄭凡系上海交通大學凱原法學院2012級國際法博士生；摘自《上海交通大學學報》（哲學社會科學版）2015年第6期】