如何完善中國(guó)法官的法律思維？

文/凌斌

如何完善中國(guó)法官的法律思維？

文/凌斌

當(dāng)下法學(xué)界的一個(gè)流行主張，尤其是法教義學(xué)者的雄心壯志，是以法律思維統(tǒng)一裁判說(shuō)理，通過(guò)控制法官如何思考來(lái)約束法官如何裁判，最終借助法學(xué)教育重塑中國(guó)的司法實(shí)踐。這突出表現(xiàn)為法理學(xué)界關(guān)于“法律（人）思維”的理論爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)是何為“理想的法律思維”。當(dāng)蘇力教授提出“法學(xué)院教育應(yīng)當(dāng)融入更多運(yùn)用社會(huì)科學(xué)知識(shí)的能力”時(shí)，當(dāng)孫笑俠教授認(rèn)為“法官在多數(shù)情況下是需要用教義學(xué)方法”時(shí)，他們心中的理想法官顯然都不是中國(guó)法官，而是美國(guó)法官和德國(guó)法官。學(xué)者們的最終分歧，在于應(yīng)該以何種思維方式改造中國(guó)法律人特別是中國(guó)法官的說(shuō)理方式。而部門(mén)法學(xué)者則幾乎是一邊倒，將法教義學(xué)的法律思維當(dāng)作評(píng)價(jià)和改造中國(guó)法官裁判說(shuō)理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

這些關(guān)于法律思維的論述在學(xué)理上都是一脈的，即認(rèn)為法官怎么想就怎么說(shuō)、法官如何思考就如何說(shuō)理。因此，要評(píng)價(jià)和改造現(xiàn)實(shí)的裁判說(shuō)理，只需依據(jù)和貫徹“理想的法律思維”即可。這種觀念反映的是一種典型的單線思維。心口如一、表里如一構(gòu)成了學(xué)者對(duì)法官的標(biāo)準(zhǔn)想象。

實(shí)際上，有待追問(wèn)而非理所當(dāng)然的前提性問(wèn)題恰恰在于：法官怎么想與法官怎么寫(xiě)是否一回事？很顯然，如果法官的思考與說(shuō)理是兩碼事，那么以法律思維改造裁判說(shuō)理的主張就成了無(wú)本之木。由此出發(fā)，有待研究的問(wèn)題是：為什么法律思維與裁判說(shuō)理常常內(nèi)外有別，究竟什么是影響法律思維的主要因素，法律思維是否僅限于法律教義和法律關(guān)系，中國(guó)法官的法律思維有何基本特征，從完善裁判說(shuō)理的角度看應(yīng)當(dāng)如何總結(jié)和提煉中國(guó)法官的法律思維？

法民關(guān)系是影響法律思維的主要因素

法律思維（“法官如何思考”）與裁判說(shuō)理（“法官如何說(shuō)理”）是兩個(gè)層面的問(wèn)題，兩相分離是常態(tài)，是許多國(guó)家司法實(shí)踐的一個(gè)共性。為什么會(huì)有法律思維與裁判說(shuō)理的內(nèi)外之別？在筆者看來(lái)，這主要是因?yàn)橛绊懛伤季S的主要因素不是法律關(guān)系而是“法民關(guān)系”。

所謂“法民關(guān)系”，不是法與人的關(guān)系，而是人與人的關(guān)系，是法律過(guò)程的參與者圍繞法律解釋而形成的主體間關(guān)系。其中最為重要的維度就是法官在司法裁判時(shí)所處的解釋地位和所面對(duì)的說(shuō)理對(duì)象：法官與當(dāng)事人及其代理人、乃至與法律職業(yè)和一般公眾的相對(duì)地位如何，哪些人是法官做出解釋和說(shuō)理的最重要的預(yù)期受眾。“法民關(guān)系”不同，即解釋地位（說(shuō)理權(quán)威）和解釋對(duì)象（說(shuō)理受眾）不同，法官所必須承擔(dān)的解釋?zhuān)ㄕf(shuō)理）責(zé)任、采取的解釋?zhuān)ㄕf(shuō)理）方式、面對(duì)的解釋?zhuān)ㄕf(shuō)理）難度也就必然不同。

相比于法律關(guān)系，“法民關(guān)系”對(duì)法律思維的影響更直接也更全面。一般而言，法律思維總是處于特定的“法民關(guān)系”中，受到法律教義和民眾情感的雙重影響。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，在特定的“法民關(guān)系”下，法律人和普通民眾給法官施加的現(xiàn)實(shí)壓力究竟怎樣，要求法官側(cè)重哪一方面的說(shuō)理要求。一般而言，基于“法民關(guān)系”的法律思維是，“法民關(guān)系”中“法”與“民”哪一方面的壓力更大、需求更強(qiáng)，法官在思考時(shí)就會(huì)側(cè)重哪一方面。

總之，特定的法律思維不是憑空產(chǎn)生的，不是法律人主觀意愿的結(jié)果，而是植根于特定的“法民關(guān)系”。這是不同國(guó)家各自形成適合本國(guó)司法實(shí)踐的法律思維的共同原因。從中國(guó)自身的司法實(shí)踐出發(fā)，我們很容易看到，不論是法教義學(xué)還是社科法學(xué)都不是“中國(guó)法官”的思維方式。這固然是學(xué)者們致力于學(xué)術(shù)拯救的原因之所在，然而，從實(shí)際的“法民關(guān)系”出發(fā)，綜合考慮法律教義與民眾情感，尋求法民兼顧與情法協(xié)調(diào)，這就是中國(guó)法官的法律思維。

完善中國(guó)法官法律思維的學(xué)理路徑

由于法律思維與裁判說(shuō)理相分離，更由于中國(guó)現(xiàn)階段特定的“法民關(guān)系”，德國(guó)式的法教義學(xué)和美國(guó)式的社會(huì)科學(xué)盡管在學(xué)理上頗有啟發(fā)卻很難在實(shí)踐中、特別是法官的裁判說(shuō)理中直接運(yùn)用。這當(dāng)然不是說(shuō)，中國(guó)法官的法律思維已經(jīng)臻于完善。這只是表明，完善的方向不是簡(jiǎn)單地引入更多的國(guó)外法學(xué)訓(xùn)練模式，不是用各種格格不入的方法繼續(xù)干擾中國(guó)司法的自然演進(jìn)。那么，應(yīng)當(dāng)如何呢？學(xué)者最應(yīng)當(dāng)做的事情就是認(rèn)真研究中國(guó)法官現(xiàn)有的裁判說(shuō)理，發(fā)掘出更多優(yōu)秀的裁判文書(shū)，從中總結(jié)和提煉中國(guó)法官的法律思維。一言以蔽之，就是“以吏為師”！

“以吏為師”是法家的主張，歷來(lái)受到批判。然而，從法治的發(fā)展規(guī)律和法學(xué)的成長(zhǎng)歷史來(lái)看，“以吏為師”是再自然不過(guò)的法學(xué)成熟的必由之路。因?yàn)椋覀儧](méi)有理由認(rèn)為，每天在判案、寫(xiě)判決書(shū)的法官不知道該如何思考和說(shuō)理，反而是一天案子沒(méi)判過(guò)、一個(gè)字的判決沒(méi)寫(xiě)過(guò)的學(xué)者，拿著國(guó)外的教科書(shū)，就可以肆無(wú)忌憚地指手畫(huà)腳。相比于“以師為吏”的“教魚(yú)游泳”，“以吏為師”才是法學(xué)發(fā)展的正道。正如歐美法官的法律思維提煉自其司法裁判，我們同樣也可以從中國(guó)法官的裁判說(shuō)理中管窺中國(guó)法官的法律思維。“以吏為師”不是要把所有法官的所有裁判都當(dāng)成范本，而是要從其最為優(yōu)秀的司法裁判中提煉法律思維的典范。實(shí)際上，不論是法教義學(xué)還是社科法學(xué)，其法律思維的來(lái)源也是其本國(guó)司法實(shí)踐中極少數(shù)法官的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)。社科法學(xué)的法律思維，就是對(duì)霍姆斯、卡多佐、漢德等極少數(shù)杰出法官思考方式的總結(jié)提升。法教義學(xué)的法律思維，雖然更多來(lái)自法學(xué)教授的歸納提煉，但是所設(shè)想的也是理想法官的思考方式。法律思維是一個(gè)規(guī)范性概念。法律思維不是所有法官乃至法律人思維的最大公約數(shù)或者交疊共識(shí)。法律思維是高于法律人平均水平的規(guī)范性的思維典范，是理想法官的理想思維方式。因此德沃金在描述這一法官形象時(shí)，直接以一個(gè)希臘神話英雄“赫拉克勒斯”來(lái)命名。

同樣道理，我們也應(yīng)當(dāng)從中國(guó)法官的優(yōu)秀判決中總結(jié)提煉出源于實(shí)踐而又高于實(shí)踐的中國(guó)法官的法律思維，給予理論升華，再通過(guò)法學(xué)教育，以之培養(yǎng)和塑造學(xué)生以及職業(yè)法律人。我們要克服把法律思維與裁判說(shuō)理直接相等同的簡(jiǎn)單思維，但是也不要走向另一個(gè)極端，全然否定法律思維對(duì)裁判說(shuō)理的任何作用，甚至否定法律思維本身。盡管中國(guó)的法律人不具有德國(guó)式的法律思維，也不會(huì)“像美國(guó)法律人一樣思考”，卻并不意味著沒(méi)有中國(guó)法官自己的“法律思維”，不能“像中國(guó)法律人一樣思考”。如本文所努力揭示的，“像中國(guó)法官那樣思考”植根于當(dāng)代中國(guó)的“法民關(guān)系”，因而有著自己的獨(dú)特之處，既不是單純考慮“法律關(guān)系”，也并非貿(mào)然“超越法律”，而是必須充分考慮法律人與當(dāng)事人、法律人與普通人之間的相互關(guān)系，是一種尋求法民兼顧、情法協(xié)調(diào)的法律思維。這意味著，對(duì)優(yōu)秀法官和優(yōu)秀判決的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)是德國(guó)式的法教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，或者美國(guó)式的社會(huì)科學(xué)范式。否則，就還是“以師為吏”，“換湯不換藥”。

總之，學(xué)者必須清除自己由于長(zhǎng)期研習(xí)歐美法學(xué)而形成的認(rèn)知偏見(jiàn)，從中國(guó)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況和實(shí)際需求出發(fā)，找到真正適宜中國(guó)法官運(yùn)用的法律思維。就本文的研究來(lái)看，優(yōu)秀的司法裁判需要對(duì)案件的“法民關(guān)系”有著清醒認(rèn)識(shí)和敏銳預(yù)判。能夠有效避免一個(gè)常規(guī)案件由于處理不當(dāng)而激化成為“重大、敏感案件”，以及在迫不得已面對(duì)“重大、敏感案件”時(shí)能夠兼顧法律教義與社情民意，盡可能給出讓各方都能接受的解決方案。

這不是通過(guò)簡(jiǎn)單閱讀判決書(shū)的文本就易于看到的。法律思維的總結(jié)提煉離不開(kāi)學(xué)者的理論工作。而這也正是學(xué)者特別是中國(guó)學(xué)者的貢獻(xiàn)和職責(zé)所在。一方面，法律思維盡管是不可見(jiàn)的“頭腦中的法律”，卻依然會(huì)在裁判說(shuō)理中留下蛛絲馬跡。法律思維既源于也化身于裁判說(shuō)理。正如謝暉教授所說(shuō)：“無(wú)論如何，法官總會(huì)或多或少地把他處理案件的思維路徑、思維方式、判決理由、判決結(jié)果以及判決的技術(shù)因素等，在判例中得到呈現(xiàn)的。”問(wèn)題在于，中國(guó)學(xué)者是否愿意從中國(guó)法官的真實(shí)裁判出發(fā)從而讀懂中國(guó)的法律思維，我們是否愿意放寬對(duì)法律思維的狹隘界定，將之理解為一個(gè)國(guó)家的法官基于“法民關(guān)系”而非僅僅法律關(guān)系的典型的思維方式。另一方面，要從中國(guó)的司法裁判中發(fā)現(xiàn)中國(guó)法官的法律思維，要從“看得見(jiàn)的法律”中發(fā)現(xiàn)“看不見(jiàn)的法律”，要從“紙面上的法律”發(fā)現(xiàn)“頭腦中的法律”，還要像魯迅先生那樣，有格外的手眼，能夠“從字縫里看出字來(lái)”。畢竟，法律思維不是法學(xué)家的臆造，而是對(duì)司法實(shí)踐中的裁判說(shuō)理方式的學(xué)理總結(jié)，“是對(duì)法律方法之知識(shí)對(duì)象——法律、特別是判例的知識(shí)加工……法學(xué)家通過(guò)加工、提煉、總結(jié)、升華而得出的法律方法，應(yīng)當(dāng)是對(duì)這些材料的一個(gè)命名過(guò)程。在這個(gè)意義上講，法學(xué)家的法律方法，就是對(duì)法律家法律方法的重新命名而已”。中國(guó)的法律思維，也應(yīng)當(dāng)是中國(guó)法學(xué)家對(duì)中國(guó)法律人在司法實(shí)踐中的典型方式的歸納、總結(jié)和命名。

如今，中國(guó)的法官已經(jīng)走出了一條自己的道路，并且已經(jīng)在自己的道路上越走越遠(yuǎn)。是繼續(xù)站在他們后面批評(píng)他們，還是不斷跑到他們前面阻攔他們，抑或盡快加入他們的隊(duì)伍幫助他們？中國(guó)的法學(xué)學(xué)者正在作出自己的選擇，而中國(guó)的法治進(jìn)程和社會(huì)發(fā)展將對(duì)中國(guó)法學(xué)學(xué)者的選擇做出最終的審判！

（作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《法商研究》2015年第5期；原題為《“法民關(guān)系”影響下的法律思維及其完善》）