淺談現場購物保全公證

饒詩文

福建省龍巖市龍津公證處 福建龍巖 364000

淺談現場購物保全公證

饒詩文

福建省龍巖市龍津公證處 福建龍巖 364000

保全證據公證是公證的傳統業務之一，隨著我國保護知識產權力度的不斷增強，商家為了“打假”而申辦購買侵權商品之保全證據的公證案例不斷增多。本文主要從保全證據的概念、種類出發，重點闡述現場購物保全公證的有關問題。

保全證據；侵權；購物

一、保全證據的概念和種類

（一）保全證據的概念

根據中國公證協會于2008年11月25日修訂后的《辦理保全證據公證的指導意見》（以下稱指導意見），保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

（二）保全證據的種類

根據指導意見第三條，保全證據公證的種類有五種，分別是：（一）對書證的保全；（二）對物證的保全；（三）對視聽資料的保全；（四）對證人證言、當事人陳述的保全；（五）對行為過程和事實的保全。

二、現場購物保全公證屬于何種保全

從指導意見來看，購物保全應該屬于第（五）種，即對行為過程和事實的保全。但是，綜觀我國民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法對證據種類的規定，均沒有將“行為過程和事實”作為一類證據。民事訴訟法規定的證據種類有七種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當事人陳述；（六）鑒定結論；（七）勘驗筆錄。行政訴訟法規定的證據種類也是七種，除將第七種“勘驗筆錄”變成“勘驗筆錄、現場筆錄”外，其余六種與民事訴訟法規定的完全一致。由此看來，購物保全公證所保全之證據似乎并不在我國法律規定的證據種類之內，那么，是不是我們就不能辦理該公證了呢？筆者認為不是的，購物保全公證所保全之證據應該是多種證據的綜合體。首先，當事人所購買的商品應屬于物證；其次，購買過程中索取的發票或票據屬于書證；第三，在保全過程中采用拍照、錄像取得的資料屬于視聽資料；第四，詢問相關證人取得的證據屬于證人證言；第五，公證人員所作的現場記錄類似于行政訴訟法規定的現場筆錄。所以，它所保全的證據不是某一類證據，而是包括物證、書證等不同類型證據的綜合體。

三、辦理購物保全的注意事項

（一）在申請時要注重對其合法性的審查，主要包括以下幾個方面

1、不得受理涉及刑事訴訟的保全證據公證。

2、要審查公證機構的管轄權和申請人的身份是否適格，對當事人的權利證明進行書面審查，若當事人有提交授權委托書，則要對授權委托書的真實性進行審查。

3、要重點對審查公證事項與申請人是否具有利害關系進行審查。這種利害關系一般是申請人直接享有和承受的，最好不是間接的利害關系。公證事項的申請人一般是受到侵害的權利人或者直接利害關系人。如申請人認為證據與其房產權利有關，那么我們要求申請人是房產證登記的業主或者實際的使用人。

（二）受理時重點告知當事人如下內容

1、公證機構僅保全當事人購買相關商品的行為和過程，至于所購買商品是否為侵權商品，應由當事人承擔相應的舉證責任；

2、公證機構不對保全證據公證可能產生的法律后果作任何承諾，若不能達到當事人預期的目的，公證機構不承擔任何責任；

3、購買行為應由當事人親自完成，公證人員不參與購買商品，只客觀記錄購買過程的真實性；

4、購買侵權商品屬秘密取證，不宜采用現場錄像或拍照，以免引起銷售人員的注意，產生矛盾和沖突；

（三）做好購物公證前的準備工作

在出發前應具體詢問當事人，明確購物的地點，根據不同的情形，事先和當事人做好一些預案。因此在去之前就要想好，提醒當事人盡量獲取交易信息的一些資料，包括商鋪的具體位置、編號等，并索要發票、收據，收集名片、宣傳單及購物袋（有的購物袋上有商家的名稱及地址、聯系電話等，這樣使得證據效力更高），并提示其注意發票及收據上加蓋的印章是否系該商家的名稱。還有一點就是要詢問清楚購買的是什么物品，所購物品是否有保質期；若是易碎、易壞、超大體積的物品，要考慮是否有條件保管和運輸。公證員了解得越詳細、清楚，就越有幫助，使得保全的整個過程更流暢，提高保全的成功率。我們公證員也可以向當事人提供合理性的建議。在這個階段工作做得完備些，我們之后的公證也會更加順利。

（四）取證階段的應注意的事項

1、首先，考慮取證的合法性，避開陷阱取證。其中包含：犯意誘發型取證（又名釣魚取證，如商家本身不出售該物品，申請人稱其需要購買一批產品，商家為了掙錢，而答應去進貨并出售）；另一種為機會提供型取證（商家有過出售該侵權產品的經歷，但現在已經不再出售，申請人去購買，勸說商家供貨。如果在取證過程中發生這些情況，公證員最好及時的終止公證。

2、保證公證過程的完整性。

（1）根據指導意見的規定，我們首先應確保二名公證人員同時進入購買場所，保證我們公證程序上的合法，因為這直接涉及到公證書合法的問題。現在很多購物場所都裝有攝像監控，我們在辦理公證時可以主動地在攝像頭下露個臉，日后若提出我們未到現場的異議，這也是我們有參與保全的過硬證據。

（2）準確記錄購買地址及購買起止時間

準確客觀的記錄購買地點非常重要，不能按照申請人的陳述記錄某某店或某某商鋪的名字，要具體的寫在什么路，門旁有“**”字樣的門牌，店鋪外觀有哪些字樣的標注，如果還不能明確的話，應該記錄該店鋪旁邊有哪些顯著性標志。批量購買公證時，一定要認真記錄每家商鋪的購買起止時間，不能因粗心造成出現時間重疊、或者時間與事實不符情況，那樣會導致公證書不被采信。

（3）選擇好拍攝設備

拍攝最好用公證處提供的攝像機、照相機或者公證人員的手機進行拍攝，如果由當事人提供，一定要對其清潔性進行檢查，并在工作記錄中注明已對拍攝設備進行了清潔性檢查。

拍攝要全面，不僅對商鋪本身外觀拍照，也要對商鋪周邊狀況進行拍照，防止商鋪更名或者停業、另行裝修經營等狀況后無法查證。但是在實務中為便于申請人取證，購買行為一般秘密進行，若進行現場錄像、拍照，勢必引起商家的注意，取證工作可能會受到阻止甚至無法繼續進行，所以在拍攝時要注意拍攝的隱蔽性，以確保購物保全公證能夠順利進行。

（4）保全中的細節問題

① 要注意查看店內營業執照等證照名稱記錄，目的是核實其上面的名稱是否與店外觀一致，另外便于核對商家出具的票據上印章是否與其對應上，現實中，出現很多商家為了避稅，開具加蓋其他商家印章的票據，如果不現場核實并記錄，會導致取證難以說明事實的情況。

② 購物過程中公證人員可以進行適當的交流，防止商家的警惕性，但談價格，挑選物品及付款、提取查驗貨物一定要當事人或其代理人親自為，但一定不要脫離公證人員視線。在付款時如果可以刷卡的話，盡量采取刷卡的付款方式，因為刷卡會有銀聯記錄，進而多了一個證據。開具票據時要監督是否按照實際支付的費用開具，如果打折的話要注明打折金額，因為付款數額將影響將來賠償金額的計算，所以一定要確保收據內的金額與實際支付的一致，并且盡量要求注明商品品牌、名稱、型號及數額，并且最好核對一下。取貨時要仔細核對，另外在取得物品后要第一時間交由公證人員保管，不能脫離視線，產生調包的可能性。此點尤其要在工作記錄中表達出來，在日后證據使用中讓他人無懈可擊，另外妥善保管購買人索取的票據、名片、宣傳單、購物袋等。如果批量購買的話要及時貼上分類標簽，不能搞混。

③ 購買物品帶回公證處拍照、拍攝時注意詢問當事人的拍照的重點，因為當事人最清楚哪些是保全的重點，保全結束，最好做一個補充筆錄，讓申請人對所有拍照、攝像內容及拍照、攝像的效果及其全面性進行確認，防止當事人日后說公證書所附的照片及視頻不能全面反應被證明對象。

④ 封存物品時要注意，不能使封存出現瑕疵，導致證據不被使用，另外尤其是在封存涉及外觀設計侵權案件時，要注意不能讓封條遮擋了物品的外觀，從而影響證據效力。

（五）做好詳盡的工作記錄，盡量做到全面

由于購買行為是秘密進行，為了避免引起商家的注意，公證人員不便于對現場情況做過細的記錄，故現場記錄要簡明扼要。若在購物現場無法進行記錄，則應在購物完成后，回到公證機構對本次公證的過程等進行詳盡的工作記錄。如對于取證的時間、地點、購買商品的名稱、數量等重要內容，必須在記錄中記載清楚，記錄完成后應交由申請人和在場人員簽字確認。

四、結語

隨著社會主義市場經濟的發展和完善，保全證據公證保全證據公證將獲得更廣闊的市場。同時，隨著出現的新型公證類型和內容，也會在實踐和理論中不斷出現很多有爭議的問題，這使得公證立法的發展和完善成為亟待解決的問題，也要求我們每一位公證從業人員應當加強業務素養，迎接新的機遇與挑戰。

［1］趙改榮，楊俊明.保全證據公證若干問題探討［J］.中國公證，2009.08.

［2］深圳公證處新動力公證沙龍實錄-保全證據公證業務研討［J］.中國公證，2013.07.

［3］張亮文.《公證保全證據問題研究》.蘭州大學，2011.04.

［4］張衛平.《論公證證據保全》.中外大學，2011.04.

饒詩文（1984.9—），女，漢族，籍貫：福建省龍巖市，學歷：本科，職稱：四級公證員。