關于政府權責清單、負面清單制度若干問題

◎任進

關于政府權責清單、負面清單制度若干問題

◎任進

推行政府部門權責清單和試行市場準入負面清單制度（以下簡稱“三項清單”制度），是黨的十八屆三中全會、四中全會部署的改革任務，也是《法治政府建設實施綱要》要求建設的重要制度。目前，省級政府部門權責清單已公布，國務院部門權責清單正在試點部門編制，市場準入負面清單制度也在部分地區試行。總的來看，推行“三項清單”制度取得重要進展，但對”三項清單”制度的思想認識、理論準備和實施中還存在一些問題，需要正確認識推行“三項清單”的意義和作用，研究解決制度推行中的問題，完善“三項清單”制度的實施機制。

一、正確認識推行“三項清單”制度的意義和作用

所謂政府權責清單制度，是指在簡政放權和轉變政府職能基礎上，政府部門對其所行使的面向法人、公民和其他組織的職權和職責全面梳理，按照職權法定、權責一致等原則，進行清理和規范、依法審核確認，將權責事項名稱、類型、設定依據、運行流程以及追責情形等內容，以清單方式列明并依法公開的一系列制度安排。

市場準入負面清單制度，是指國務院以清單方式明確列出在我國境內禁止和限制投資經營的行業、領域、業務等，各級政府依法采取相應管理措施的一系列制度安排。市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等，各類市場主體皆可依法平等進入。

國務院總理李克強指出，要在全國推行三張“清單”：以權力清單明確政府能做什么，“法無授權不可為”；以責任清單明確政府該怎么管市場，“法定職責必須為”；以負面清單明確對企業的約束有哪些，“法無禁止即可為”。如何正確認識和處理政府與市場的關系，讓市場起配置資源的決定性作用，同時更好地發揮政府作用，“三項清單”制度已經勾勒出清晰的路徑。

法治政府要求政府職權法定，而法律規范往往難以被普通公眾完全掌握。作為加快建設法治政府的一種重要載體，通過權責清單，將政府部門對其所行使的面向法人、公民和其他組織的職權和職責等列明，并依法公開，有利于方便企業和公民辦事。

同時，由于我國的行政規范體系極為龐雜，行政管理和執法實踐中，很多享有行政職權的行政機關實際上不甚明確自己的行政職權。推行地方政府部門權力清單制度，有利于行政機關弄清職權“家底”，推動政府依法全面正確履行政府職能，加強政府自身建設。

推行權力和責任清單制度，給行政權力和責任打造一個透明的制度籠子，有利于明確政府與市場的邊界，防止公權濫用、亂作為，減少尋租現象，也有利于糾正不作為，克服懶政、怠政、失職、瀆職。

由于權責清單是一項新生事物，涉及全面深化改革和法治政府建設等問題，對政府權力清單的意義和作用，在有些方面，還不能達成共識。如有的對權力清單制度的意義和作用認識不足，認為權力和責任在法律法規中都有規定，政府費這么大財力精力制定權力清單是否必要；有的對推行權力清單制度缺乏內在動力，有畏難情緒；有的認為國外沒有先例，并對權力清單制度的合法性、合理性與實效性有所存疑；等等。

實際上，政府部門權力清單，類似于一種業務手冊或辦事指南，不屬于法律法規文件，更多是作為一種工作載體存在，是規范權力運行的方法，而非目的。通過權責清單對權力和責任的清理、調整、審核確認、規范和公布，并建立相關制度，有利于助推依法行政和法治政府建設。但權責清單制度沒有也不應當簡單取代依法行政和法治政府建設。依法行政包括合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一的基本要求，而法治政府要求職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信，若將依法行政形式化為依清單行政，則消減了依法行政的基本要求和法治政府的豐富內涵。

權責清單作為方便社會監督和企業查閱而匯總在一起并公示的權責信息文檔，增強了權責的簡明性，便于查找和識別，也便于相對人接受服務和參與管理。為發揮權責清單的便民作用，防止權責清單形式化地遮蔽了法律規范的豐富涵義，機械照搬法律條文部分語詞，造成斷章取義，表意含混，還需要在通過權責清單查到某種權力或職責事項后，查詢相關法律依據進行準確理解和正確適用。

根據《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》，市場準入負面清單制度，自2015年12月1日起至2017年12月31日，在部分地區試行，并自2018年起正式在全國統一實行。

試點和實施市場準入負面清單制度，意味著在市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等，各類市場主體不分國有與非國有、內資和外資，皆可依法平等進入。它有利于落實市場主體自主權和激發市場活力，形成各類市場主體依法平等使用生產要素、公開公平公正參與競爭的市場環境；有利于不斷提高行政管理的效率和效能，促進政府職能轉變；有利于與國際通行規則接軌，營造法治化的營商環境，提升我國國際競爭力。

但制定市場準入負面清單，要按照法治、安全、漸進、必要和公開原則進行。為維護法治統一、市場統一，市場準入負面清單由國務院統一制定發布；地方政府需進行調整的，由省級政府報國務院批準。未經國務院授權，各地區各部門不得自行發布市場準入負面清單，不得擅自增減市場準入負面清單條目。

二、深入研究“三項清單”制度有關問題

地方各級政府推行權力清單制度，對于法治政府建設和監督政府權力行使，起到了一定的作用。但現有的政府部門權力清單，還缺乏理論支撐，目前的研究主要關注政府和市場的關系，對行政權運行環節的配置、責任劃分等重視不夠。隨著權力清單制度的推進，下列問題需要進一步深入探討。

一，什么是行政權？主要有兩種理解，一是從行政機關執行法律、法規的角度，將行政權理解為行政機關的執行權；二是從行政權是國家權力的一部分，認為行政權是政府的管理權。實際上，行政權涉及上述兩個方面，具有雙重性，一方面，它在維護社會秩序、增進公共利益、保護相對人的合法權益方面，具有積極能動的作用，這為制定權力清單提供了依據；另一方面，它是對社會和相對人的一種支配力量，如果不對其作必要的規范和制約，則可能會對社會產生消極影響，這為建立責任清單奠定了理論基礎。

二，政府部門權力清單的范圍如何確定？我國行政權的來源，主要是憲法和組織法、其他法律、法規以及“三定”規定等，行政機關不得法外設權，作出減損相對人合法權益或增加其義務的決定。政府部門權力清單中權力的確認，要以法律法規為依據。但政府部門權力清單，不完全等同于自2005年起建立行政執法責任制過程中要求公布的行政執法“職權目錄”；權力清單包括但不限于行政執法行為，行政職權也并不都表現為行政行為。但目前多數地方政府將行政職權理解為行政行為，有的行政機關擔心“清單之外無權力”或為滿足行政管理的需要，盡量將認定不清的行政行為或無法分清的行政職權和職責，都歸入現有行政職權的分類中。

按照《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》的要求，要對政府部門行使的直接面向相對人的行政職權，分門別類進行全面徹底梳理，逐項列明設定依據，匯總形成部門行政職權目錄。各省級政府可參照行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政給付、行政檢查、行政確認、行政獎勵、行政裁決和其他類別的分類方式（以下簡稱“9＋X分類方式”），結合本地實際，制定統一規范的分類標準。對一些不直接面向相對人的行政職權如政策、規劃等制定和內部權力可暫不列入清單。但究竟行政職權與行政行為之間是什么樣的關系，是否存在一定的對應，依據現有行政行為理論，難以作出令人信服的回答，需要從行政職權配置上進一步深入分析。

三，政府權力清單制度致力于通過對行政職權的清理，厘清政府權力的邊界，但需進一步明確政府部門行使的權責以及涉及部門工作中的方針、政策、計劃和重大行政措施，應向本級政府請示或報告、由政府決定的事項。同時，梳理法律規定的政府、政府部門以及部門之間的職權關系，如《環境保護法》規定的各級政府及其環保主管部門、政府其他有關部門在環保工作中的職權或責任，以及縣級以上環保主管部門責令采取限制生產、停產整治等措施或經政府批準責令停業、關閉等處罰權等。

四，要研究不同層級政府及部門權責關系。對國務院部門審批事項，法律法規未明確需由地方初審或審核的，應逐步由國務院部門直接受理。要研究中央政府宏觀管理、制度設定職責和必要的執法權，省級政府統籌推進區域內基本公共服務均等化職責以及市縣政府執行職責在清單中的法律表現方式；要研究清單中，地方政府對國務院和上級地方政府下放的權力的承接關系；厘清省級部門對涉及本地區重大規劃布局、重要資源開發配置的項目，在政策把握、技術力量等方面的職責，市縣政府對市場監管的職責，以及省級政府對維護市場統一和公平競爭以及對下級政府在市場監管方面的規范管理和監督指導職責。

五，行政職權除由行政機關行使外，還包括被授權組織（法律法規直接授權與行政機關授權）行使和行政機關合法委托的組織行使的情況，但職權主體主要是行政機關和被授權組織。根據授權理論，地方政府按照《行政許可法》的規定，對確需下放的審批事項，可依法授權下級政府或其部門行使，但行政機關授權，不完全等同于“法律、法規和規章授權”，是行政機關依法授權給其他行政機關或社會組織，后者以自己的名義行使行政機關的部分權限，該行為的效果歸于行政機關授權的機關或組織。對暫不能下放的職權，相關部門可以委托下級政府部門行使，以委托部門的名義行使職權，該行為的效果歸于委托的政府部門。不同于授權，被委托的職權應體現在本級政府部門而非下級政府部門清單中。

六，區別于行政執法、行政審批等傳統類型的行政權，政府部門還承擔了越來越多的為履行政府公共服務、市場監管、社會管理和環境保護職能而必需的職責，如授益性、給付性的服務、指導及監管等職責，政府部門的行政職權很多情況下也表現為行政職責。這要求在建立權力清單的同時，要逐一厘清與行政職權相對應的責任事項。已經建立權力清單的，要加快建立責任清單，尚未建立權力清單的，要與建立責任清單一并推進。但建立責任清單，要明確責任主體和責任范圍（如部門主要職責、不依法行使權力和不依法履行職責的責任），厘清職責邊界，健全問責和責任承擔機制，還要研究責任清單與權力清單的關系，是“兩單一表”還是“兩單兩表”。

實踐中，權力清單在各地存在形式不一、數字比拼等問題。由于各地對同一法律、法規的條文理解不一，往往在權力分類和項目數量上產生偏差。對于取消和下放行政審批事項，有些地方政府習慣于攀比數量，甚至將其作為政績考核內容，沒有充分顧及審批權下放的實際效果。這些需要在完善權力清單制度時，統籌研究解決。

七，中央提出，按照先行先試、逐步推開的原則，在部分地區試行市場準入負面清單制度，積累經驗、逐步完善，探索形成全國統一的市場準入負面清單及相應的體制機制。目前，我國自由貿易試驗區正在實施外商投資準入特別管理措施（負面清單）。國家發展改革委、商務部會同有關部門匯總、審查形成的《市場準入負面清單草案（試點版）》，已以通知形式印發，并在天津、上海、福建、廣東四個省、直轄市試行。《草案》根據《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》列明了在我國境內禁止和限制投資經營的行業、領域、業務等市場準入負面清單事項。但實行市場準入負面清單制度是新生事物，國內缺乏實踐基礎，國外也沒有現成的經驗，需要有序推進，實踐中還會不斷出現新情況、新問題，這也都需要著力加強研究。

三、完善“三項清單”制度的實施機制

地方各級政府制定和公開權力清單，對于方便公眾辦事、規范行政權力運行和推動政府職能轉變，起到了應有的作用，但實施效果還有待觀察。為此，在制定和公布政府權責清單和試行負面清單后，還要加大推進力度，堅持攻堅克難，完善政府權責清單和負面清單制度的實施機制。另外，還要抓好市場準入負面清單的試點工作。

各級黨委要高度重視，切實履行對推行權力清單制度工作的領導責任，將其納入重要議事日程；各省級政府要制定本地區推行權力清單制度工作方案，明確工作步驟，細化政策措施，認真研究部署和組織實施。上級政府要加強對下級政府的指導和督促檢查；國務院各部門要支持地方推行權力清單制度工作，實行垂直管理的部門要指導督促本系統設在地方的具有行政職權的機構落實；把與企業生產經營活動關系緊密、審批權力集中的部門作為重點，把與群眾生活密切相關的職權事項放在優先位置，著力解決行政許可、行政處罰、行政強制等領域社會反映強烈的突出問題。

建立健全權力清單動態管理機制。權力清單公布后，要根據法律法規立改廢情況、機構和職能調整情況等，及時調整權力清單，并向社會公布。對權力清單未明確但應由政府管理的事項，政府部門也要切實負起責任；需列入權力清單的，按程序辦理。終結非行政許可審批事項，除了取消的外，有的可依法轉為行政許可，有的可轉為政府職責或告知性備案事項，對其他不直接涉及公眾或具有行政確認、獎勵等性質的事項調整為政府內部審批或通過權力清單逐一規范。

強化權力監督和問責。權力清單公布后，地方各級政府工作部門、依法承擔行政職能的事業單位等，都要嚴格按照權力清單行使職權，切實維護權力清單的嚴肅性、規范性和權威性，防止清單“虛置”。要大力推進行政職權網上運行，加大公開透明力度，建立有效的權力運行監督機制；對不按權力清單履行職權的單位和人員，依紀依法追究責任；上級人民政府和本級人大常委會要依法開展對政府推行權責清單制度的監督。

建立權力清單制度，不僅僅是對行政權的梳理、清理、調整、確認和公布，還在于通過對權力邊界的界定，解決好權力配置問題。要以推行權力清單制度為契機，并與簡政放權、政府職能轉變，如進一步削減部門行政審批事項和中央指定地方實施的行政審批事項，削減職業資格，削減生產、經營許可證和資質認定以及核準企業投資項目等結合起來，統籌考慮、協調推進，還要體現放管結合、優化服務的要求。

已經推行權力清單制度的地方，要不斷深化和完善。地方各級機構編制部門和政府法制部門要在同級黨委和政府領導下發揮牽頭協調作用，會同有關部門積極做好推行權力清單制度工作；對推行權力清單制度情況，相關部門要適時組織督查和第三方評估；紀檢監察機關要查找政府權力清單中的廉政風險點，實施重點監控；政府法制部門要加強權責清單的合法性審查，做好權力事項調整涉及法律法規規章修改相關工作。

權責清單制度致力于通過對行政職權和職責的清理，厘清政府權力、職責邊界，但權力清單中權力和職責邊界有時不明確甚至是模糊的，這根源于有些法律的原則規定和概括授權；特別是，很多地方政府部門權力清單實質上并非行政職權的清單，而是作為行政職權表現形式的行政行為的清單。多頭執法、職責不清等問題在權力清單中難以完全厘清，還需要在編制權力清單制度時，注意明確職責邊界，并且需要通過清單的識別，具體實施法律規定的權責事項。

編制和制定政府部門權責清單，要把約束和規范權力作為出發點，著力解決權力運行中的突出問題。根據研究審核情況，對于社會關注度高、群眾反映強烈、能夠很快顯現效果的重點領域或事項，可優先編制和制定專項權責清單，如建立行政事業性收費清單和政府性基金清單等。

目前，地方政府主要是推行部門權力清單，也有少數地方已推行政府權力清單制度。國務院確定在國家發改委、民政部、司法部、文化部、海關總署、稅務總局、證監會開展試點。要在總結試點經驗基礎上，加緊制定國務院部門權責清單制度。由于國務院部門具有宏觀管理、制度設定職責和必要的執法權，其職權范圍與省級政府行政職權的分類方式，略有不同。國務院有關部門可將權力和職責事項結合起來，除參照前述“9＋X分類方式”、逐項列明設定依據外，還可根據實際履職情況，將規劃制定等宏觀管理職責及標準擬訂等權責事項一并進行梳理分類匯總。

最后，抓好市場準入負面清單的試點工作。一是，要求全面梳理禁止和限制市場主體投資經營的行業、領域、業務等，市場準入負面清單以外的事項由市場主體依法自主決定；市場準入負面清單由國務院統一制定發布。未經國務院授權，各地區各部門不得自行發布市場準入負面清單，不得擅自增減、變更市場準入負面清單條目。二是，市場準入負面清單包括禁止準入類和限制準入類，適用于各類市場主體基于自愿的初始投資、擴大投資、并購投資等投資經營行為及其他市場進入行為。三是，對禁止準入事項，市場主體不得進入，行政機關不予審批、核準，不得辦理有關手續；對限制準入事項，或由市場主體提出申請，行政機關依法依規作出是否予以準入的決定；或由市場主體依照政府規定的準入條件和準入方式合規進入；對市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等，各類市場主體皆可依法平等進入，政府不再審批。四是，要實現市場準入負面清單與政府權力清單中審批事項，與《產業結構調整指導目錄》，與《政府核準的投資項目目錄》，以及與依據法律、行政法規、國務院決定設定的市場準入管理事項的銜接。

（任進，國家行政學院法學部教授、博導/責編劉玉霞）