“職業禁止”制度具體適用問題研究

黃陳辰

（中國政法大學刑事司法學院，北京 昌平 100088）

“職業禁止”制度具體適用問題研究

黃陳辰

（中國政法大學刑事司法學院，北京 昌平 100088）

職業禁止指的是對于濫用職業便利或違背職業要求的特定義務而實施犯罪的行為人，禁止其在一定期限內從事相關職業的處罰措施，其性質不同于刑罰或行政處罰，應屬于保安處分。在適用職業禁止時，“刑罰”前提只包括管制、拘役、有期徒刑以及無期徒刑被假釋的情況；在職業禁止與行政處罰競合時，適用條件、禁止期限從其他法律、行政法規的規定，但程序上仍由人民法院進行宣告。

職業禁止；刑罰前提；行政處罰；競合

2015年11月1日正式生效實施的《刑法修正案（九）》在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三十七條之后加入“職業禁止”的規定作為三十七條之一，具體規定為：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年”、“被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第三百一十三條的規定定罪處罰”、“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定”。關于“職業禁止”的性質，理論界尚存有爭議，部分觀點認為其應屬于與刑罰并列的刑事制裁措施，即保安處分；而另外有的觀點認為其應屬于附加刑中資格刑的一種，即為刑罰；還有的觀點認為其應屬于刑罰執行措施。本文采目前多數觀點，認為職業禁止并非一個新的刑種設置，也不是刑罰的執行方式，而是從預防犯罪、保障社會公眾安全和維護社會公眾利益出發，采取的一項預防性的保安處分措施，[1]P31因此本文是在保安處分的視角下研究職業禁止的具體適用問題。

由于《刑法修正案（九）》首次將“職業禁止”規定在《刑法》當中，而相關的司法解釋又尚未出臺，因此其在具體適用上存在諸多尚未明晰的地方，如“職業”的范圍界定、“犯罪情況與預防再犯罪需要”的判斷標準、宣告與執行的機關等等。本文從中選取并著重探討目前情況最為復雜、觀點最為混亂的兩個問題，即作為職業禁止適用前提之一的“刑罰”的范圍以及職業禁止與行政處罰在競合狀態下應如何處理的問題。

1 職業禁止適用的刑罰前提

根據《刑法修正案（九）》第一條的規定：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以……”因此，只有當行為人的行為構成犯罪并被判處刑罰后，才有適用“職業禁止”的可能。我國刑法中規定的刑罰體系為五種主刑加上四種附加刑，即管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利、沒收財產、驅逐出境。關于是所有刑種均可以適用“職業禁止”，還是只有部分刑種可以適用，以及哪些刑種可以適用的問題，目前法律上沒有明文規定，理論界也沒有定論，學者各有各的解釋且觀點各異，幾乎找不到完全相同的兩個觀點。本文認為，從文義解釋的角度來看，法律條文并沒有對此處的“刑罰”做出限制，亦即所有刑種均可適用“職業禁止”，但考慮到可操作性、各種刑罰的不同特點以及與禁止令的銜接等問題，我們應當作適當取舍，具體分析如下：

1.1 主刑

1.1.1 死刑

首先，死刑立即執行應予以排除。因為被判處死刑立即執行的犯罪人不存在減刑、假釋的情況，其最終一定是被執行死刑，從肉體上被消滅。因此，其不具有再從事相關職業且犯罪的可能性，無需對其適用“職業禁止”。

其次，死刑緩期兩年執行應分別討論。第一，在緩期執行期間，故意犯罪且情節惡劣的，由最高人民法院核準，執行死刑。此種情況與死刑立即執行相同，不適用“職業禁止”；第二，死緩期間無故意犯罪，減為無期徒刑的，以及有重大立功表現被減為有期徒刑的，與無期徒刑、有期徒刑的規定相同，將在下文中詳細說明。

1.1.2 無期徒刑

無論是直接被判處無期徒刑，還是由死緩減為無期徒刑，其最終結果都分為三種。第一，實質的無期徒刑，即沒有減刑、假釋，犯罪人服刑終身。此種情況下，犯罪人由于身陷囹圄，會見與通信受到嚴格管控，故沒有從事職業并且再犯罪的可能性，因此無需適用“職業禁止”；第二，犯罪人被假釋，則從假釋之日起適用“職業禁止”。但需注意的是，判處犯罪人無期徒刑或死緩時無法預測其一定會被假釋，因此這種情況下的職業禁止宣告日期應為決定進行假釋之日；第三，犯罪人被減刑至有期徒刑，此種情況與被判處有期徒刑相同，在下文中詳細闡述。

1.1.3 有期徒刑、拘役

有期徒刑與拘役均為暫時剝奪人身自由的刑罰，行為人服刑完畢之后都將會回歸社會，可能重拾舊業，故也存在再次利用職業便利或者違背職業要求的特定義務進行犯罪的可能性。因此對此類刑罰執行完畢的犯罪人可以適用“職業禁止”，沒有疑問。同時，被判處有期徒刑的犯罪人可能被假釋，自假釋之日起也可以適用“職業禁止”。但目前爭議較多的是，職業禁止的適用期間是否當然包括有期徒刑和拘役的執行期間，如果不包括的話，又該如何解釋在服刑期間可以從事職業而被假釋或者刑罰執行完畢之后卻反而不可以的矛盾局面？

本文認為，應按法律條文的明文規定加以理解，即“職業禁止”只適用于刑罰執行完畢或被假釋之后。理由在于，首先《刑法修正案（九）》的條文明文規定職業禁止的適用自刑罰執行完畢之日起或被假釋之日起，沒有依據將刑罰執行期間解釋在內；其次，犯罪人在服刑期間，利用相關職業實施犯罪的可能性較低。[2]P140人民法院在宣判時就判決犯罪人“職業禁止”，表明法院根據犯罪情節認為行為人在經歷刑罰所施加的痛苦之后，若從事某種職業仍有可能犯罪，因此也當然可以表明其刑罰執行期間具有實施該種犯罪的可能性。[1](P41)換言之，人民法院在宣告判決時就認為犯罪人在刑罰執行完畢或者被假釋之后仍具有再犯可能性，那么其一定認為犯罪人在刑法執行期間具有再犯可能性，故必定更加嚴格管控，防止其再次利用職業便利或違背特定職業義務而犯罪。并且，根據現行法律，也可以達到對犯罪人在服刑期間行為的嚴格限制，如《監獄法》第四十七條規定“罪犯在服刑期間可以與他人通信，但是來往信件應當經過監獄檢查。監獄發現有礙罪犯改造內容的信件，可以扣留。”因此，犯罪人在服刑期間受到的管控已達到適用“職業禁止”的程度，無需再對其適用“職業禁止”。

1.1.4 管制

管制是一種限制人身自由的刑罰，被判處管制的犯罪人無需被監禁，而是采取社區矯正的方式對其進行改造，因此其活動更加自由，從業也基本沒有限制。這樣，被判處管制的犯罪人存在利用職業便利或違背特定職業義務再次進行犯罪的可能性。根據《刑法》第三十八條、《刑法修正案（八）》第二條的規定，對于被判處管制的犯罪人，人民法院可以在執行期間內對其適用禁止令，而《關于判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定》第三條也明確界定了禁止令可以禁止的事項的范圍，其中包括與從事職業有關的活動與行為。因此，在管制執行期間，若人民法院認為犯罪人從事某種職業仍有再犯可能性，則可以通過禁止令的方式予以預防，故無適用“職業禁止”之必要。

對于管制執行完畢之后能否適用職業禁止，目前理論界爭議較大。有部分學者認為職業禁止的適用應排除犯罪人被判處管制的情況，其理由有二：其一，管制為我國主刑中最輕的刑罰，因此被判處管制的犯罪人所實施的犯罪社會危害性小，其主觀惡性也小。另外，管制數罪并罰時最長刑期為三年，而職業禁止最短的期限即為三年，最長可達五年，因此不適宜將職業禁止適用于被判處管制的犯罪人。其二，《刑法》第三十九條第二款規定，“對于被判處管制的犯罪分子，在勞動中應當同工同酬。”由此可見，刑法鼓勵被判處管制的犯罪人從事勞動并獲得報酬，允許其繼續留在工作崗位，在原來以及新的“所在單位”繼續從事相關職業。[3]P146對被判處管制的犯罪人適用刑法職業禁止令，顯然是逼迫其離開工作崗位，一方面與刑法中同工同酬的規定不相協調，另一方面也不利于社會的和諧穩定。[4]P25本文不贊同這樣的觀點和理由，首先，被判處管制的犯罪人所實施的犯罪確屬輕罪，但這并不表示犯罪人的人身危險性與再犯可能性小，職業禁止作為一種保安處分，其目的在于根據行為人的再犯可能性來預防犯罪，因此與犯罪人所犯罪行本身之輕重沒有關系。其次，《刑法》所規定的對被判處管制的犯罪人實行同工同酬是強調在其同樣勞動的情況下，不得對犯罪人的報酬有所減損，但并不意味著不得對其職業進行禁止。同時，職業禁止只禁止與犯罪人之前犯罪相關的職業而非對所有職業一并禁止，故不違背刑法保護犯罪人勞動權的精神。另外，此種理由論述的是管制執行期間，而職業禁止的適用范圍為刑罰執行完畢之后。因此，職業禁止可以適用于管制執行完畢之后。

另外一個需要注意的問題是，職業禁止中的“刑罰執行完畢”是否包括緩刑結束？本文認為，適用緩刑的犯罪人，只要緩刑未被撤銷，都沒有實際被執行刑罰，因此緩刑結束不等同于刑罰執行完畢，故不適用職業禁止。這在認定“累犯”中，也同樣如此，《刑法》第六十五條規定的“刑罰執行完畢后五年內”亦不包括緩刑。因此，在緩刑結束后，對犯罪人不適用職業禁止，但在緩刑考驗期間，若人民法院認為犯罪人從事某種職業存在再犯可能性的，可以根據《刑法》第七十二條的規定，對其適用禁止令。

1.2 附加刑

我國刑罰體系中附加刑有四種，即罰金、剝奪政治權利、沒收財產及驅逐出境，對于附加刑能否適用職業禁止，即單處附加刑時能否適用以及主刑、附加刑并處時是否以附加刑執行完畢之日作為職業禁止起點的問題，學者觀點各異，例如：有的學者主張附加刑都不適用，另外部分學者主張只有罰金刑適用，還有的學者認為應僅排除“單處驅逐出境”。本文贊同第一種觀點，即職業禁止僅適用于主刑，而不包括附加刑，理由如下：

首先，驅逐出境是針對在我國犯罪的外國人的刑罰，一旦其被驅逐出境，則喪失在我國從業的可能性，因此沒有對其適用職業禁止的必要。

其次，罰金、剝奪政治權利、沒收財產的執行可分為四種情況，即附加刑早于主刑執行完畢、附加刑與主刑同時執行完畢、附加刑晚于主刑執行完畢以及單處附加刑。對于前兩種情況，以主刑執行完畢之日作為職業禁止的起點，因此沒有討論的必要；而對于后兩種情況，如果可以適用職業禁止的話，將會產生矛盾的窘境。因為無論是罰金、剝奪政治權利，還是沒收財產，都不具有限制或者剝奪人身自由的功效，因此在其執行期間，犯罪人從業未收到任何限制，但若適用職業禁止制度，其反而會在執行完畢之后不可執業，這樣錯亂的狀態明顯違背立法的意圖，同時也不利于職業禁止制度預防犯罪作用的發揮，因此，應排除職業禁止適用的可能。所以，職業禁止僅適用于主刑而不包括附加刑。

綜上所述，并非所有刑罰種類均可適用職業禁止制度，其僅適用于無期徒刑、有期徒刑被假釋，或者有期徒刑、拘役、管制執行完畢的情況。

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2 職業禁止與行政處罰的競合

在職業禁止制度被納入刑法之前，許多法律、行政法規對特定行業也規定了在行為人實施不法行為以后，對其進行從業限制或禁止的制度。此類規定為行政處罰性質，具體來看主要包括三種：（1）使行為人短期內喪失再次從業能力的，如《食品安全法》第一百二十五條規定，“……情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證……”；（2）剝奪行為人從業資格，其需重新獲取相關資質的，如《道路交通安全法》規定，醉酒駕駛營運機動車，情節嚴重的將被吊銷駕駛執照，行為人需要重新參加考試以獲取機動車駕駛證；（3）使行為人永久喪失相關職業從業資格的，如《公證法》第二十條規定，“有下列情形之一的，不得擔任公證員：……（二）因故意犯罪或職務過失犯罪受過刑事處罰的；……”。[4]P30在《刑法修正案（九）》生效以后，當行為人的行為構成犯罪時，其他法律、行政法規所規定的對行為人從業的限制或禁止與職業禁止制度產生競合，此時應如何協調與平衡二者之間的關系，值得思考。《刑法修正案（九）》第一條第三款規定，“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定”，此條款似乎解決了這一問題，但“從其規定”該如何理解、宣告機關該如何認定等仍存在爭議。本文認為應采取一種“行政處罰之實質+職業禁止之形式”的方法來徹底解決這一問題。

2.1 職業禁止與行政處罰關系之廓清

要解決職業禁止與對行為人從業進行限制或禁止的行政處罰間的競合問題，首先應厘清二者之間的關系，即在何種情況下二者會產生競合，具體分析如下：

2.1.1 僅規定行政處罰而未規定職業禁止的行為。

此類行為刑法不予評價，行為人實施此類行為僅構成行政違法而不會構成犯罪，因此不存在競合的問題。但需要注意的是，《刑法修正案（九）》第一條并未對“職業”的范圍做出限制，因此從理論層面上來講，在《中華人民共和國職業分類大典》的范圍內，行為人利用任何職業的便利或違背任何職業要求的特定義務實施犯罪的都可適用職業禁止，故應不存在僅規定行政處罰而未規定職業禁止的行為。但有一種特殊情形可以被算在內，即行為人實施與職業無關的犯罪行為，僅符合相應行政處罰的條件但不適用職業禁止，如拍賣師偷東西構成盜竊罪且受到刑事處罰，則根據《拍賣法》第十五條第二款的規定，“因故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔任拍賣師”，對其進行終身從業禁止，但因其未利用職業便利，也未違背職業要求的特定義務，因此不適用職業禁止。

2.1.2 僅規定職業禁止而未規定行政處罰的行為。

行為人實施此類行為若達到犯罪的程度并被判處刑罰，則直接適用《刑法修正案（九）》中關于職業禁止的規定；若未達到犯罪的程度，則不予從業限制或禁止。例如，快遞員偷拿自己所送的快遞，其他法律及行政法規上沒有對此類職業規定從業方面的行政處罰，如果行為人的行為已構成盜竊罪并被判處刑罰，則適用職業禁止；若未構成盜竊罪，則只可對其進行從業限制或禁止以外的行政處罰。因此，對于此類行為，亦不存在競合的問題。

2.1.3 既規定職業禁止又規定行政處罰的行為。

若行為人的行為未達到犯罪的程度，則根據相應法律或行政法規對其處以從業限制或禁止的行政處罰，不存在競合的問題；若行為人的行為構成犯罪，則產生行政處罰與職業禁止的競合。一方面，根據《刑法修正案（九）》，此種情形可適用職業禁止制度；另一方面，其行為既然構成犯罪，故當然構成違法，符合行政處罰的條件，可以對其進行從業限制或者禁止。例如，某律師為勝訴向主審法官行賄10萬元，被判處有期徒刑3年，根據《刑法修正案（九）》，其違反職業要求的特定義務實施犯罪行為，可以適用職業禁止，期限為3年至5年；而根據《律師法》第四十九條第二款的規定，“律師因故意犯罪受到刑事處罰的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執業證書。”且該法第七條規定，“申請人有下列情形之一的，不予頒發律師執業證書：……（三）被開除公職或者被吊銷律師執業證書的”。因此亦可以對其處以行政處罰，終身禁止從業，此時，職業禁止與行政處罰產生競合。

綜上所述，只有在某類行為既符合《刑法修正案（九）》中適用職業禁止的條件，又規定在其他法律、行政法規當中，并且已達到犯罪的程度時，才產生職業禁止與從業限制或禁止的行政處罰的競合。

2.2 競合問題之處理：實質+形式

根據《刑法修正案（九）》第一條第三款的規定，如果其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。因此可以看出，《刑法修正案（九）》的規定與相關其他法律、行政法規關于從業限制或禁止的規定的關系為一般和特殊的關系，故按特殊優于一般的原則，當二者發生競合時，應優先適用特殊規定。但需要注意的是，此處“從其規定”并非刑法不規制，將其完全作為行政違法行為來處理，而應當從實質和形式兩個方面分別來考慮：

2.2.1 行政處罰之實質

當職業禁止與相應的行政處罰競合時，根據“從其規定”，應優先適用行政處罰，但這只是意味著在行為構成犯罪并且應當適用職業禁止的前提下，人民法院僅就職業禁止的適用條件和期限依照其他法律、行政法規的規定做出適用決定。換言之，當其他法律、行政法規對職業禁止的適用條件和期限另有規定時，便不受我國《刑法》第37條之一規定的“禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年到五年”的限制。[1]P34例如，根據《公證法》第二十條的規定，“有下列情形之一的，不得擔任公證員：……（二）因故意犯罪或職務過失犯罪受過刑事處罰的；……”若某公證員因職業犯罪被判處刑罰，從而要對其從業進行限制的，不受《刑法修正案（九）》第一條“三年至五年”的期限限制，而應當宣告犯罪人終身不得擔任公證員。

2.2.2 職業禁止之形式

雖然在競合的情況下，對行為人從業進行限制的適用條件、期限等都按照其他法律、行政法規的規定來設置，但仍應由法院作出宣告，而并非完全由其他法律、行政法規規定的國家機關來進行決定，理由如下：

首先，如果職業禁止與行政處罰競合時，僅由行政機關來決定并采取從業限制或禁止的行政措施，那么會造成法律后果的不公正、不協調。因為，即使此類行為在《刑法修正案（九）》生效前已由其他法律或行政法規進行規制，其發生概率高、預防的需要強，但根據修九第一條第二款的規定，“被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第三百一十三條的規定定罪處罰。”在此情況下，從業限制的決定由行政機關作出而非法院宣告，因此無論行為人違反相關決定的情節如何嚴重，都不會構成拒不執行判決裁定罪，而僅為普通的行政違法行為。與此相對應，在修九后才被納入從業限制或禁止規制的行為卻因沒有競合的可能性，而一律由法院宣告，如果行為人違反此類宣告達到情節嚴重的程度，那么將毫無疑問地構成拒不執行判決裁定罪。因此，在職業禁止與行政處罰競合時，仍應由法院進行從業限制或禁止的宣告。

其次，行政機關作出決定，除其自身外，幾乎沒有任何限制；但法院做出宣告要進行刑事訴訟程序，其更能從程序方面保障正義。而在職業禁止與行政處罰競合時，行為人的行為已達到犯罪的程度，因此對其應當適用更加嚴格的形式。

綜上所述，當職業禁止與行政處罰產生競合時，在形式上采取職業禁止的方式，即由法院作出宣告；而在實質上，以行政處罰規定的適用條件、期限等為準，做到“行政處罰的實質+職業禁止的形式”，共同解決競合問題。

3 結論

《刑法修正案（九）》對于職業禁止的規定，是一次重大的突破，表明了我國對于利用職業便利或違背職業要求的特定義務所實施的犯罪的重視，也凸顯了我國處理此類犯罪的措施的規范化、多元化。本文著重探討了職業禁止的刑罰前提以及職業禁止與行政處罰競合的問題，并得出相關結論：職業禁止僅適用于無期徒刑、有期徒刑被假釋以及有期徒刑、拘役、管制執行完畢的情況；在職業禁止與行政處罰競合時，對從業進行限制或禁止的適用條件、期限等具體問題按照相應的其他法律、行政法規的規定，但程序上仍然由人民法院根據刑事訴訟程序予以宣告。

[1]武曉雯.論《刑法修正案（九）》關于職業禁止的規定[J].政治與法律,2016，(02):29-41.

[2]白鑫森.從業禁止適用范圍探究[J].甘肅社會科學,2016，(01):140.

[3]劉志偉.論刑法中的職業禁止制度[J].江西社會科學, 2016，(01):146.

[4]盧建平,孫本雄.刑法職業禁止令的性質及司法適用探析[J].法學雜志,2016，(02):22-30.

責任編輯：鄧榮華

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1672-2094(2016)05-0012-05

2016-08-11

本文系中國政法大學2015年碩士創新實踐項目資助項目“職業禁止的適用問題及對策探究——以京豫鄂川皖贛六省部分城市為分析樣本”（編號：2015SSC X132）的成果之一。

黃陳辰（1993-）,男,湖北宜昌人,中國政法大學2015級刑法學碩士研究生。研究方向:刑法學。