BOT合同風險問題研究

連弋瑄

摘要：隨著世界經濟的發展，BOT投資方式應運而生。BOT模式最早是在八十年代由土耳其總理土格特·厄扎爾在建設該國的電廠時提出的。BOT模式對于基礎設施建設有極大的促進作用，但由于其需要巨大資金以及周期長等特征，如何分散風險成為了BOT模式的關鍵。

關鍵詞：BOT投資方式；風險分散；商業性風險；政策風險

中圖分類號：D922.28文獻標識碼：A文章編號：1671-864X（2016）10-0 078 -02

一、BOT概述

BOT模式是興起于二十世紀八十年代的一種投資方式，基礎設施在國民經濟發展中占有重要地位，可以促進經濟發展，但是亟待發展基礎設施的國家又受經濟發展落后的限制。故而采用BOT模式以促進政府與私人企業的合作，也對政府引進外資建設基礎設施有重要意義。①

（一）BOT概念。

BOT，即建設-經營-轉讓。是私營企業參與基礎設施建設，向社會提供公共服務的一種方式。

是指政府部門通過合同授予私人企業（項目公司）特許專營權。授權簽約方的私人企業（包括外國企業）來承擔該項目的投資、融資、建設和維護，在特許期限內，許可其融資、建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款，回收投資并賺取利潤。特許經營期屆滿時，該基礎設施應無償地移交政府。②

（二）BOT法律特征。

第一，BOT中項目公司與政府簽訂協議，即我們通常所說的CA協議，政府將對于該基礎設施的管理權、使用權與收益權在一定期限內讓渡給項目公司，但該設施的所有權始終歸屬于政府，故而項目公司對于該項目所享有的權利是有限制的權利。

第二，BOT具有高投入、長期限的特點，風險較大。雖然我國學者對于BOT的風險責任反面持有不同觀點，有學者認為，在我國BOT中特許經營協議中，政府的相對方，特別是外商投資設立的公司，往往受我國《公司法》的限制，多數為國家控股的股份有限公司或國有控股的外商投資企業，即從某種程度上來說，BOT的風險由政府和項目公司共同承擔。③也有學者主張，在BOT特許經營協議簽訂時，項目的風險責任就由政府轉移給項目公司。筆者認為，二者折中方可體現BOT的風險責任分擔，即在CA協議簽署時，項目大部分的風險責任由政府移轉到項目公司，但項目中可能出現的國家風險與法律風險應由政府承擔。

第三，BOT項目建設往往需要巨額資金支持，實踐中多數為股本投資與項目融資相結合。一些公司會在股東主張之外選擇發行股票或公司債券以籌集資金。但同樣的情況在我國適用時會受到我國法律一定程度的限制，且籌集到的資金數量較少，故而一些項目公司會與金融機構簽訂項目貸款合同。在實踐中，股本投資與項目負債的杠桿極其傾斜，即股本投資與項目負債比例相差較大。例如澳大利亞悉尼港灣隧道建設項目，該項目共籌資5.5億美金，其中股本投資與項目負債的比例為5：95。

第四，BOT是以項目公司與政府協議為基礎的傘狀合同體系，其中參與者眾多，涉及多方主體，包括貸款金融機構、建筑承包公司、經營管理公司、政府機構或用戶等。

二、BOT風險問題分析

（一）項目公司與政府的風險分擔。

根據前述法律特征，政府實質上是通過讓渡一定期限的收益權利來減小自身可能承擔的該項目的大部分風險。此外，特許協議雖然具有合同性質，但協議雙方的權利義務并不完全平等，只能達到相對平等，其中，BOT的風險在主協議，即作為整個BOT體系的基礎協議——CA協議中，對于風險的分擔是不平等的。

風險分擔的原則之一是：風險擁有項目各方中最有能力承擔風險的一方承擔，在BOT體系中，政府無疑是最有能力承擔風險的一方。④但基于在公共基礎設施建設項目政府作為具有公共服務職能的一方主體所具有的特殊性，以談判來確定風險的承擔并不適合政府與項目公司之間的CA協議，故而二者之間應以風險性質來分擔相應風險。

在風險性質的劃分上，我國學界的觀點基本一致，有觀點認為可分為經濟型風險與非經濟型風險，也有觀點認為分為國家風險、法律風險與商業風險。余勁松先生認為，BOT中的風險可分為商業性風險，政府行為與政治風險。⑤商業性風險會在后文中項目公司如何向其他主體分散其自身的風險中詳述。此處首先就政治性風險進行分析。政府行為與政治風險可細分為：（1）政策風險，如項目資產征用與國有化，政府決策與行政效率低下等；（2）法律風險，如稅收規定的變更等；（3）社會風險，如公眾對項目的反對程度，或項目建成之后的使用用戶等。⑥

政治性風險對于項目公司來說，可以認為是一種“不可抗力”，例如項目資產的征收與國有化等。因此，根據風險性質來說，由政府承擔相應風險是特許協議維持相對公平的一種保證。

第一，就政策風險來說，其一，項目資產征用與國有化可在特許協議中以政府承諾來確定該風險的承擔方為政府。BOT的項目多數為國家基礎設施建設，如電廠，高速公路等。而這一類設施在某種程度上來說，往往為政府所壟斷，政府對其影響力極大。因此，政府在特許協議中做出一定的保證有利于增強投資者對于該項目的信心，也有利于減輕項目中的可能出現的政策風險。其二，項目成立建設往往需要國家批準的經營許可，在城市污水處理特許經營協議范本中甲方（政府部門）的義務之一為：“在特許經營期內，協助乙方辦理有關政府部門要求的各種與本項目有關的批準和保持批準有效?！雹咭虼耍绻蜣k理許可的政府機關的行政效率低下，導致工程無法正常開工或工程延期等，視為協議一方的政府違約，應由政府承擔該風險責任。

第二，就法律風險來說，常見較多的有外匯兌換、匯出風險與稅收風險。余勁松先生認為，外匯兌換、匯出的法律法規變動也可視為政治風險，可由政府保證或政治風險保險解決。此外，稅收法律規定的變動，特別是稅收比率的上浮，應視為商業性風險，由項目公司自身承擔。⑧

第三，社會風險。項目公司與政府簽訂協議建設基礎設施，是以期從中獲取利潤，項目公司具有獲取利益的期待權。但利潤獲取是以該項目建成后被廣泛使用為前提的，即要有穩定的受眾使用。因此，從政府的職能與影響力來說，應由政府對于這一問題提供一定的保證，如施行一定的政策以鼓勵公眾使用的積極性等。此外，如果建設的項目為電廠等，則政府為唯一的購買者，那么就存在政府能否以合理價格購買的風險，這一風險也可以由政府作出一定的保證來減輕風險。

（二）項目公司自身的風險分散。

項目公司與政府簽訂基礎的特許協議后，實質上項目公司承擔了大部分的風險。但正如前文法律特征中所述，BOT是以項目公司與政府協議為基礎的傘狀合同體系，其中參與者眾多，涉及多方主體，包括貸款金融機構、建筑承包公司、經營管理公司等。這一合同體系有助于項目公司向其他主體分散其所承擔的風險，將風險在合同體系的各主體間較為合理地分配。筆者認為項目公司與政府以外的其他主體之間所分配的風險都可視為商業性風險，這一性質的風險不同于與政府間分配的政治性風險，商業性風險可由項目公司與所簽訂合同或協議的相對方協商分配。

在項目公司與政府之外的其他主體間可能存在的風險主要包括：1.與金融機構之間的信貸風險；2.與建筑商之間的完工風險；3.與經營管理機構之間的經營風險；4.市場收益風險。

1.信貸風險。

在談到信貸風險之時，不得不涉及項目公司與金融機構以外的另一方主體，即投資人，或稱項目發起人。雖然存在投資人或項目發起人本身直接與金融機構簽訂貸款合同的情形，即項目發起人本身即是借款方，但實踐中項目發起人往往會就該項目建設成立一個專門的項目公司，盡可能地將項目發起人、項目公司合營者與風險相分離。就項目而言，項目發起人非借款人，與金融機構簽訂借貸合同的借款方是項目公司，發起項目的一人或數人以簽訂股東協議成立公司，對該項目公司的債務、風險承擔有限責任。

貸款金融機構與項目公司簽訂的借款合同一般為無追索權或有限追索權的合同。項目公司對于該項目不想有所有權，但享有對該項目一定期限的收益權。故而項目公司以其在特許經營期限內的收益為償還貸款的來源，以項目公司全部資產與可期的收益為貸款擔保。即貸款金融機構要求清償貸款僅可以項目公司的全部資產與該項目的收益為限，項目發起人及其他合營者不具有承擔債務的責任⑨。

所謂有限追索權，即項目公司不僅可以項目公司全部資產與項目收益為擔保，還可以引入第三方擔保，通說認為是與項目有利害關系的第三方。與項目有利害關系的第三方包括政府、股東等主體，但我國法律明確規定不允許政府部門提供擔保，故而該種形式在實踐中往往是項目發起人以自己的投資為限承擔風險，以少量投資吸引大量外資。⑩

筆者認為，上述兩種追索權機制實質上是借款方與貸款金融機構在分配風險的過程中協商承擔的比例不同所形成的兩種清償機制。有限追索權在實踐操作中是以引入第三方擔保從而使貸款金融機構可能向第三方求償，但各投資者仍以其投資額為限承擔債務風險責任。相較于無追索權機制，僅是項目發起人與其他投資者承擔了一定的有限風險，也在一定程度上減輕了金融機構所負擔的風險。

2.完工風險、經營風險與市場收益風險。

BOT合同體系中，項目風險實質上大部分集中于信貸機構與項目公司之間，如前文對信貸風險的詳述。而在項目公司與其他主體所簽訂的合同中，雙方是處于完全平等的法律地位的，受我國《合同法》規制，這一點是毫無爭議的。

項目公司通常會選擇與建筑承包公司訂立承包合同，建筑承包公司有義務在一定時間內完成項目建設并且使項目達到運營標準。可見這里所提到的“完工”不同于通常所說的“竣工”，“竣工”僅指項目建設工程的完成，而完工風險中“完工”義務是指項目要達到國家所規定的投入使用的標準。即承建商要承擔的風險包括因其自身原因導致項目未能如期完成的風險以及項目雖然按期交工但不符合運營標準不能投入使用的風險。上述兩種風險因承建商自身原因所致的，則風險歸責于承建商，由承建商承擔違約責任，向項目公司支付違約償金。此外在一些項目建設中，可能出現實際建設成本超出預算的風險，如超出預算非承建公司所致，則該風險責任由項目公司承擔，項目公司可通過額外籌資的義務來減輕這一風險責任。B11

在項目建成并投入運營之后，會涉及后期的經營、管理與維護的風險，如項目能源與原材料的消耗、項目設施是否完好等。實踐中項目公司往往會將其交由經營管理公司實際運營，風險也由實際經營者承擔。

至于投入使用后的市場收益風險，筆者認為與前述政治性風險中的社會風險幾乎相同。即政府為項目建成后唯一的購買者能否以合理價格購買，以及面向公眾的項目能否是否有足夠的需求從而使項目獲益。而這些風險都可以由政府在特許經營協議中做出一定保證來減輕項目公司所負擔的風險。除此兩種情形之外可能出現的其他風險應屬于商業經營中的風險，應由項目公司自己承擔。

3.其他風險。

這里的除商業性風險與政治性風險之外的其他風險主要指自然風險與戰爭風險，這一類風險屬于雙方均不可控的風險，應由政府與項目公司協商達成風險分配的比例。

三、結語

BOT項目建設的特征決定其在有高回報的同時也具有極大的風險，在發起項目之時，首先應該盡可能地使項目風險確定化，從而將風險合理地分配給傘狀合同體系的每一個當事人。

對于亟待進行基礎設施建設但卻缺乏資金的我國來說，這一可以合理分散風險的合同體系有利于私人投資者投資，同時也有利于吸引外國投資。我國仍需完善對其進行規制的法律體系，在立法與政府政策共同推動下，我國基礎設施落后狀況會在BOT機制下得到極大的改善。

注釋：

① 參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第141頁。

②參見史曉麗、祁歡：《國際投資法》，中國政法大學出版社2009年版，第171頁。

③參見秦瑞亭：《論BOT方式的法律問題》，載《南開學報》1998年第3期，第68頁。

④王曉紅：《BOT項目風險分擔及政府保證法律問題研究》，中國政法大學，2001年，第4頁。

⑤ 參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第148頁。

⑥ 參見張水波、高穎：《國際BOT項目合同框架分析以及風險防范》，載《國際經濟合作》2010年第1期，第76頁。

⑦ 《城市污水處理特許經營協議范本》

⑧ 參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第153頁。

⑨參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第150頁。

⑩參見邸雅靜：《BOT項目風險管理及相關法律問題研究》，山東大學，2010年，第11頁。

B11參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第151頁。

參考文獻：

[1]余勁松.國際投資法.法律出版社.1997.

[2]史曉麗、祁歡.國際投資法.中國政法大學出版社.2009.

[3]秦瑞亭.論BOT方式的法律問題.南開學報，1998（03）

[4]王曉紅.BOT項目風險分擔及政府保證法律問題研究.中國政法大學.2001.

[5]張水波、高穎.國際BOT項目合同框架分析以及風險防范.國際經濟合作.2010（1）

[6]邸雅靜.BOT項目風險管理及相關法律問題研究.山東大學.2010年