網絡商標侵權行為認定的法治完善

李津

摘要：隨著互聯網經濟活動的增加，針對商標權實施的侵權行為也日益增多，網絡商標侵權行為呈現出新的特點和方式。目前，網絡商標侵權行為認定存在立法不完善、執法不嚴格和司法不規范等問題，對我國社會經濟的轉型升級以及推動知識型經濟的戰略產生極大的負面作用。為此，必須通過完善立法、嚴格執法和規范司法等舉措解決網絡商標侵權行為認定的法治問題。

關鍵詞：網絡商標侵權行為；完善立法；嚴格執法；規范司法

商標是在生產經營活動中使用的，用于識別商品或者服務來源的標志。[1]目前，隨著互聯網經濟的飛速發展，以及經濟模式的加速轉變，企業在面臨發展機遇的同時，也面臨更多的商標侵權。近年來，網絡商標侵權案件呈現逐年上漲的趨勢。例如360公司以“360貸貸網”侵犯其注冊商標專用權為由提起商標侵權訴訟；網易認為手游“倩女幽魂3D”與其開發運營的游戲“倩女幽魂online”混淆，構成商標侵權與不正當競爭；小米公司也開始著力打擊以“小米”為宣傳噱頭的手機APP及P2P金融平臺，等等。[2]在“互聯網+”的背景下，商標侵權行為呈現出新的特點和形式，導致商標侵權行為認定陷入困境。

一、 問題的提出

網絡商標侵權行為是在沒有經過權利人授權或者許可，又缺乏合理使用的法律依據的情況下，利用網絡或網絡技術手段所實施的侵犯商標權的行為。[3]

其與傳統商標侵權行為的區別具體表現在技術性、隱蔽性和泛地域性。一、技術性，傳統商標侵權行為無非是借助物理手段，通過粘貼商業標識或者外觀直接進行復制。而網絡商標侵權行為是完全依賴網絡服務器的虛擬交易平臺，演變成一個具備相當技術含量的問題。二、隱蔽性，傳統商標侵權行為比較表象，容易取證；網絡商標侵權行為不僅在手段上和侵權形式上具有極強的隱蔽性，且在取證、保全方面困難重重。三、泛地域性，傳統意義上的商標權受到嚴格的地域限制。然而，網絡商標侵權行為突破了原有的地域，不僅是指侵權行為人可以在全球任意地點進行商標侵權活動；同時也意味著網絡商標侵權行為的影響范圍和損害后果借助其泛地域性特征達到了令人吃驚的程度。

網絡商標侵權行為主要有兩種表現形式，表現為域名搶注侵犯商標權，即網絡域名中包含他人注冊商標文字的關鍵單詞、字母等；將他人注冊商標名稱惡意注冊為自己的域名，行為人明知屬于他人享有權利的知名商標、商號或其他標識的文字組成，還故意將其注冊為自己的域名。其次是在網絡廣告和網絡鏈接中的商標侵權行為，即在網頁上隨意使用他人的知名商標、字號、商品（服務）名稱。

網絡商標侵權行為有三大危害，一是不僅侵害了知名企業及品牌的利益，導致消費者以后減少正規品牌的購買使用力度，也損害了消費者的正當權益；二是會擾亂正常的市場經濟秩序，使得社會矛盾不斷滋生。三是也不利于當下“大眾創業，萬眾創新”政策地執行，影響經濟增長模式的轉變。

基于網絡商標侵權行為的新特點和新形式，傳統的商標侵權保護制度越來越不能滿足商標保護的需要，當前的法治狀況已經無法適應網絡商標侵權行為認定的需要，本文試圖從立法、執法和司法三個角度加以闡述。

二、網絡商標侵權行為認定陷入困境的成因

目前關于網絡商標侵權行為認定在立法、執法和司法都存在不足。這是導致網絡商標侵權行為頻發的主要原因，同時也無法很好地解決目前存在的網絡商標侵權問題。

（一）立法不完善

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第五十七條規定七種侵犯注冊商標專用權的行為，但是都沒有包括網絡商標侵權行為。其中第二款規定較為類似，即未經商標注冊人的許可，在同一商品上使用與其注冊商標近似的商標的，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。但是這個規定仍然不能涵蓋網絡商標侵權行為。

《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《商標法實施條例》）第七十五條規定為侵犯他人商標專用權提供網絡商品交易平臺的，屬于商標法第五十七條第六項規定的提供便利條件。這一條款僅適用于認定提供交易平臺的主體，對于真正的侵權主體并不適用。第七十六條規定的規定類似于《商標法》第五十七條第二款。

《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第五條第二項規定的情形屬于“兜底條款保護模式”的范疇，但是只是關于知名商標的名稱、包裝、裝潢有限制的提供《反不正當競爭法》上的保護，而不是保護所有商標的名稱、包裝、裝潢。

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第三十六條的規定也并不能處罰到真正的侵權主體，也沒有對網絡商標侵權行為認定做出詳細規定。雖然該條款規定被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，但是該條款只是針對網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百一十三條到第二百一十五條有針對商標侵權的規定，然而這些規定只是對《商標法》規定的侵權行為的犯罪刑罰，并沒有包含網絡商標侵權行為。

綜上所述，現有的法律條文，沒有結合網絡商標侵權行為的技術性、隱蔽性和泛地域性特點，現有規定只是針對傳統商標侵權行為的認定，并沒有詳細闡述網絡商標侵權行為以及如何進行法律認定。同時，也沒有專門的法律規定和司法解釋，存在法律空白和漏洞。

（二） 執法不嚴格

首先，執法人員缺乏對網絡商標侵權行為認定的足夠認識。面對網絡商標侵權行為這一新興的商標侵權行為，基于其新特點和新形式，部分行政執法部門和人員缺乏足夠的認識，執法過程中感到無所適從。還有一些執法人員認為，由于缺乏有針對性的法律法規對其進行規制，利用現有法律進行查處，存在行政復議、行政訴訟撤銷和敗訴的風險，對案件查辦存在畏難和抵觸情緒。

其次，執法人員的素質暫時不能適應執法要求。由于執法人員缺乏相關案件辦理經驗，對于相關法律知識、經濟知識研究和解讀不夠深入，對案件定性時認定困難，適用處罰不準確，這在一定程度上放任了網絡商標侵權行為的發生。

最后，執法人員辨別和取得證據困難重重。在執法過程中，網絡商標侵權行為認定的重中之重就是相關證據的取得。網絡商標侵權是基于互聯網這個平臺進行的，互聯網平臺瞬息萬變，上一秒還存在的侵權證據，下一秒則有可能被刪除。同時網絡商標侵權行為具有隱蔽性的特點，執法人員沒有相關的技術知識是無法辨別和取得相關侵權證據的。這給網絡商標侵權行為認定設置了重重關卡，導致侵權事實存在，卻無法認定侵權行為。

（三）司法不規范

司法規范是法治社會的重要要求，也是保障網絡商標侵權行為認定的最后一道防線。然而，當前的司法現狀并不樂觀，這與網絡商標侵權行為的特點和形式有關。

第一，司法人員自身的局限性。網絡商標侵權行為涉及的侵權證據為電子證據。由于互聯網易變的特性，這些記錄物附著在計算機系統中，具有隱蔽性。電子證據的采集和保全是目前網絡商標侵權行為認定的難點，也是目前司法存在的不規范的地方?；诰W絡商標侵權行為的技術性，當前許多司法工作人員的技術知識和工作技能還無法快速高效地處理此類案件，對于網絡商標侵權行為認定更是滿足不了當前的需求。

第二，由于受到管轄權等制度約束，針對網絡商標侵權行為的打擊難以做到追根溯源。網絡商標侵權行為設計的地域范圍很廣，甚至超越了國界，而原有的對管轄權的要求，已經不能適用于此類案件的處理。同時，因為各地執法部門缺乏有效的溝通機制，使對很多網絡商標侵權行為的打擊不能做到斬草除根，不能從根本上解決好網絡商標侵權認為認定的問題。

三、網絡商標侵權行為認定的建議

通過以上對于網絡商標侵權行為認定難的原因分析，結合我國的實際情況，可以嘗試在以下三個方面加以完善。

（一） 完善立法

首先，應當盡快修訂完善《商標法》。現行《商標法》等法律法規的一些規定已經不能適用于網絡商標侵權行為認定，在具體適用法律條文時也容易產生一些歧義，針對性不夠強，從而影響打擊力度。因此，要想在根源上加以規制，還是應全面排查網絡商標侵權行為的表現形式并將其類型化，然后通過修訂和完善《商標法》，明確詳盡地列舉網絡商標侵權行為的類型，如域名搶注，即網絡域名中包含他人注冊商標文字的關鍵單詞、字母等；將他人注冊商標名稱惡意注冊為自己的域名。其次是在網頁上隨意使用他人的知名商標、字號、商品（服務）名稱。將其予以禁止，并明確相應懲罰規定。

其次，在《商標法》修改的基礎上，進一步修訂《商標法實施條例》、《反不正當競爭法》、《侵權責任法》和《刑法》，既防止法條的沖突，也能夠更好地適用網絡商標侵權行為認定。

最后，對已有法律法規進行司法解釋，可以起到彌補法律漏洞，增強可操作性的目的。

（二） 嚴格執法

首先，正確認識和認定網絡商標侵權行為。網絡商標侵權行為不管從其形式還是本質都是商標侵權行為，執法人員可以靈活運用現有法律法規對其行為進行認定，依法查處網絡商標侵權行為。例如對于主觀上有惡意，目的就是為了利用他人商譽，仿冒知名企業的商標或字號以牟利；同時客觀行為方面在其生產的商品上突出使用與知名商標、知名企業字號或知名商品相同或近似的商標、字號、特有名稱，以造成市場混淆，引起消費者誤認誤購；并且在客體方面損害了知名企業字號在先權和商標專用權，損害了消費者的合法權益，擾亂了市場經濟秩序的，可按《商標法》的有關規定依法查處。

其次，深入解讀法律條文。隨著時代的發展和法條的修訂，執法人員應當不斷更新法律知識，同時對法條進行深度解讀，合理地運用在執法過程中。利用現在發達的信息網絡，互相交流和學習其他地方的辦案經驗，不斷提升自身的辦案水平。

最后，加強執法合作。對于證據取得難的問題，執法人員應當實行區域間地合作，與其他執法部門合力實現證據的有效取得。同時要注意做好與知名企業緊密聯手開展執法行動，提高執法效率。一方面要求知名企業和商標所有人，積極配合工商部門的執法行動。通過知名企業了解掌握市場信息，隨時為工商部門提供案件線索，在行動過程中予以必要支持。另一方面企業應當依法及時采取必要的補救措施。

（三） 規范司法

第一，提升自我，公證保全證據。針對網絡商標侵權行為的特點，法院的工作人員應該協助商標權人進行證據保全的工作，依職權對可能滅失或今后難以取得的證據，予以調查收集和固定保存。另外，公證由于其特殊的見證能力，以及公證文書在法律上的效力，在網絡上信息的證據固定上，有著傳統證據收集方式不可替代的優勢，公證的運用能夠滿足網絡商標侵權訴訟的這種比較特殊的取證要求，是解決證據問題的一個很好的手段。

第二，建立統一的糾紛解決程序。建議引入世界知識產權組織的規定，建立統一的糾紛解決程序，確認傳統商標權法律保護的優先地位。

[4]當法律程序判定域名構成侵權，域名將被無條件注銷或者轉讓正當權利人。同時，司法工作人員應當加強自身的技術水平，加強區域間的合作，提高司法工作效率。

[參考文獻]

[1]《高端釋法 中華人民共和國商標法解讀》，中國法制出版社，2013年版，第1頁.

[2]文海宣：《為中關村核心區保駕護航——海淀法院網絡商標侵權案件調查報告》，載《中關村》，2016年，第3期.

[3]董瀟麗：《網絡環境下商標權法律保護新思考》，載《人民論壇》，2015年，第21期.

[4]段維：《網絡時代的版權法律保護》，湖北教育出版社，2006年版，第5頁.

（作者單位： 中共廣東省委黨校廣東行政學院，廣東 廣州 510053）