對我國設立預審法官的法律思考
——兼論德國偵查法官與法國預審法官之比較

王俊陽

（武漢大學法學院，湖北武漢430073）

對我國設立預審法官的法律思考
——兼論德國偵查法官與法國預審法官之比較

王俊陽

（武漢大學法學院，湖北武漢430073）

偵查決定了刑事訴訟的內容，起訴決定了刑事訴訟的走向。為有效制約和控制二者，預審應運而生。在德、法兩國刑事訴訟中，預審法官都曾是這一制約手段的關鍵。后因價值取向的不同，德國走上了與法國式預審法官不同的道路。其分別設置了偵查法官和中間程序，但對偵查和起訴的制約和控制仍是德法兩國的共同追求。為了更好地制約我國公安機關龐大的偵查權，同時對檢察機關的起訴進行監督，實現訴訟的公正和效率，在我國設立預審法官不失為一種可行的方法。

預審；預審法官；偵查法官；德國；法國

一、問題的提出

刑事訴訟的最高且首要的價值是追求公正。要實現這一價值目標，則必須查明案件事實真相。而事實真相的查明有賴于證據的支持，因而現代刑事訴訟均奉行證據裁判主義。“它要求裁判的形成必須達到一定要求的證據為依據，沒有證據不得認定案件事實。”[1]由此，專門負責搜集、調查證據的偵查就顯得尤為重要。

作為大陸法系的典型代表，德、法兩國的刑事訴訟法都對偵查程序作出了詳細的規定。現行《德意志帝國刑事訴訟法》①德國歷史上存在三個帝國，即神圣羅馬帝國（962年—1806年）、德意志帝國（1871年—1918年）和第三帝國（1933年—1945時期的納粹德國）。此處所指的德意志帝國是1871年—1918年的德意志第二帝國。（以下簡稱《德國刑事訴訟法》）專門在第二編“第一審程序”中單列第二章“公訴之準備”，即有關偵查的各種規定。《法國刑事訴訟法》第一卷“提起公訴和進行預審”分為四編，分別是“負責公訴和預審的機關”“調查和身份檢查”“預審法院”“一般規定”。其中，第三編所規定的由預審法庭指揮進行的預審程序即為正式的偵查程序。值得注意

的是，不同于我國偵查機關職權龐大的訴訟環境，德、法兩國刑事訴訟法均規定在偵查程序中出現一名法官并發揮實質作用。這是一件十分有意思并能引人深思的事情。

Ermittlungsrichter是德文，翻譯為“偵查法官”；Le juge d'instruction為法文，翻譯為“預審法官”。就中文翻譯來看，不禁讓人產生疑問：首先，這兩種表述是否是同一事物的不同譯法所致？有學者持此觀點，認為“當今由法官主持預審的國家，因此也形成頗具特色的預審法官（或譯‘偵查法官’）制度”。[2]其次，若這兩種表述并非同一事物的不同稱謂，那么二者之間有何區別？再次，就“法官”一詞的內在精神而言，追求司法獨立、保持中立之精神為其根本，依據證據不偏不倚裁判是其職責所在。“偵查”與“法官”暗含矛盾沖突，結合二者而創造出“偵查法官”一詞是否不妥？最后，不論是偵查法官還是預審法官，其與預審有何關系？他們在各自的預審程序中的作用如何？

二、德國偵查法官與法國預審法官的對比分析

從制度淵源上看，預審制度最早由法國建立，并沿用至今。德國在19世紀深受法國的影響，通過一系列革命運動，于1877年制定了《德國刑事訴訟法》，開始實行預審制度。1975年對《德國刑事訴訟法》的改革廢除了預審制度，將預審法官的偵查權全部移轉給檢察官，僅保留預審法官簽發有關強制措施令狀的權力。可見，德法兩國最初均實行預審制度，后因立法價值和目標不同，對該制度進行了不同的改造：德國廢除預審法官，改為偵查法官；法國繼續保留預審制度，并朝著預審法官司法化和預審對抗化的方向不斷改革。為了回答上文提出的問題，下文將著重論述德國偵查法官與法國預審法官制度，并展開對比分析。

（一）德國偵查法官

1532年《加洛林納刑法典》（Constitutio Crim inalis Carolina，CCC）首次明確將德國的刑事訴訟程序劃分為偵查程序和審判程序兩個階段。[3]同時，該法典還要求設立專門的法官負責案件偵查。這種類型的法官被普遍認為是預審法官的前身。統一后的德國于1877年2月1日頒布并實施了《德國刑事訟訴法》。受法國大革命的影響，該法“直接來源于《法國刑事訴訟法典》，二者之間能夠提及的重要的區別極少，幾乎無法作明確的區分”。①E.Esmein,A History of Continental Crim inal Procedure,Translated by John Simpson,Sentry Press,New York,1968,p.581.轉引自潘金貴：《刑事預審程序研究》，法律出版社2008年版，第43頁。該法大量借鑒了1808年法國《重罪審理法典》的規定，將德國的刑事訴訟程序重新劃分為預審程序和審判程序兩個階段，正式確立了法國式預審制度。

但是，這種預審制度將偵查職能與起訴審查職能②這里所說的“起訴審查職能”是指預審法官在偵查結束后根據偵查結果，決定是否將案件移送給相應法院進行正式審判的審查。它實際上是對檢察官審查后作出的起訴決定進行再次審查的機制。集中于預審法官一人之手，會造成預審法官的權力過于龐大，且預審程序實行糾問式訴訟，由預審法官進行非公開的書面審理并作出司法裁定。此內在制度缺陷招致許多德國學者的詬病，再加上納粹政府實行秘密司法而導致恐怖暴行，在第二次世界大戰結束之后，德國進行了深刻的反省，在二十世紀五六十年代對預審制度進行了大幅度改革，最終于1975年廢除了預審法官。[4]1975年《德國刑事訴訟法》將預審法官原先享有的預先調查權（Voruntersuchung，即偵查權）轉移給檢察官，并新設立了一個單獨的程序——中間程序，以審查案件是否需要交付正式審判。立法僅保留預審法官對偵查活動的司法審查權，并將其改名為偵查法官（Ermittlungsrichter）。

德國刑事訴訟法將檢察機關規定為偵查活動的領導指揮者，警察機關作為輔助機構協助調查案件。檢察機關有權實施所有對事實之偵查及實現國家刑罰權的必要措施，如短期觀察、向周圍了解情況、命令搜索、扣押、暫時之逮捕、確定身份③確定身份，我國臺灣學者林鈺雄亦將其稱為“確認人別身份”，是指警察官員、檢察官及法官針對具有犯罪行為嫌疑時的某人，采取詢問、扣留、搜查以及辨認等措施以確認該人的具體身份信息。參見《德國刑事訴訟法》第一百六十三條b、第一百六十三條c之規定。及其他緝捕措施。但在涉及《德國基本法》第二條第二款、第十四條第一款④《德國基本法》第二條第二款規定：“人人享有生命和身體不受侵犯的權利。人身自由不可侵犯。只有依據法律才能對此類權利予以干涉。”第十四條第一款規定：“保障財產權和繼承權。有關內容和權利限制由法律予以規定。”對公民人身自由、財產等重大權利的保護時，有許多措施（往往是影響極大、強制性極強的措施）檢察官是不得而為之的，因為法律規定此時應實行法官保留原則。因此，為了保證偵查活動的順利進行，同時又不損害檢察機關在偵查過程中的指揮地位，法律規定了偵查法官的設置規則，即《德國刑事訴訟法》第一百六十二條規定：“（一）檢察院認為法院調查行為有必要時，應當向其所在地或向遞交

調查申請的其分支機構所在地的地方法院，在提起公訴前提出申請。如果檢察院認為有必要同時作出羈押令或安置令，在不影響第一百二十五條、第一百二十六條a規定的情況下，亦可向第一句①“第一句”的德文原文為Satz 1，是指該條規定（一）中的“檢察院認為法院調查行為有必要時，應當向其所在地或向遞交調查申請的其分支機構所在地的地方法院，在提起公訴前提出申請”這一句。所稱法院提出申請。法院的詢問和勘驗須在某地方法院轄區內進行時，如果為加速進行程序或避免對所涉及人員產生的負擔，檢察院向該地方法院提出申請，此調查行為由該地方法院負責。（二）法院應當審查，根據案件情況所申請的調查行為在法律上是否準許。（三）提起公訴后由處理案件的法院負責調查。上告程序期間由原審法院負責調查。程序具有確定力地終結后，第一款和第二款的規定相應適用。申請再審后由負責再審裁判的法院負責調查。”[5]因此，偵查法官就檢察官所申請措施的合法性進行審查，不得僅就所申請措施是否合乎目的性進行審核，如不得對檢察官申請實施的法官訊問以該法官訊問多余或以檢察官亦可自行訊問為由而拒絕該申請。

根據德國刑事訴訟法的規定，偵查法官的職責大致包括以下內容[6]：

第一，依檢察官提出的申請，對案件作出中止消滅時效或證據保全的決定，以及在偵查活動中采取或作出下列措施或決定：（1）對證人及鑒定人進行宣誓訊問；（2）暫時剝奪駕駛執照；（3）簽發羈押命令，或為暫時收容之命令，及依第九十八條b第二款對羈押期間作出決定；（4）為確認身份所實施的剝奪自由之合法性及期間長短之裁判；（5）在法定代理人喪失決定權或者由于其他原因受阻礙不能及時作出決定，有保全證據的現實緊迫性的，命令實施身體檢查、抽血檢驗；（6）簽發扣押或假扣押及搜索的命令；（7）為身體搜索之命令；（8）為通訊監聽及錄音之命令；（9）行使安置秘密調查人員之同意權；（10）命令設置檢查站，實施“柵網追緝”“設置緝捕網絡追緝”或為了警察的監視目的而將數據輸入計算機；（11）簽發扣押財產的命令。

第二，在有遲疑的危險時由檢察官、其輔助人員或其他警察人員徑行采取措施，法律規定需在事后迅速及時取得法官的核準或同意的，該法官需對這些由檢察官或當事人提出的申請加以裁判確認。例如第九十八條第二款的第一、二句規定：“沒有法院命令而扣押標的的官員，如果扣押時既無扣押所涉及人又無其成年親屬在場，或者所涉及人和其不在場情形中其成年親屬明確地對扣押提出異議，應當在三日內申請法院確認。所涉及人可以隨時申請法院裁定。”[7]如果法官沒有在規定期限內簽發核準或同意命令，則該已采取之措施完全喪失效力。

②第九十八條b第二款為“（二）秩序處罰與強制措施（第九十五條第二款）只能由法院命令，遲延就有危險時亦允許由檢察院命令；拘留仍保留由法院命令”。參見宗玉琨譯注：《德國刑事訴訟法典》，知識產權出版社2013年版，第55頁。

第三，偵查法官在延誤就有危險的時候，如果無法與檢察官及時取得聯系，其可以無需檢察官申請而主動實施所有緊急必要的偵查行為。此時偵查法官是以“檢察官”的立場來處理事情的，亦可將其稱為“緊急檢察官”（Notstaatsanwalt）。同樣的，為確保檢察官在偵查程序中的指揮地位，《德國刑事訴訟法》第一百六十七條規定，偵查法官結束了他的緊急偵查行為后，需將案件材料、證據送交檢察官，由檢察官決定偵查程序的進一步進行。

（二）法國預審法官

現代意義上的預審制度發源于法國，萌芽于中世紀末期教會法庭在其管轄權限范圍內實施的糾問式訴訟程序。1539年《法蘭索瓦一世令》和1670年《刑事訴訟程序敕令》將法國的刑事訴訟程序劃分為預審程序和審判程序。鑒于對案件客觀真實的追求和懲罰犯罪的價值取向，預審法官主動調查案件事實，收集證據，采取一切可能的偵查手段以達到查明真相的訴訟結果。這就使得預審程序在整個訴訟程序中占據了很大的比例，而審判程序僅僅是履行作出有罪判決手續的必經形式。

1789年，法國大革命爆發。當年8月26日通過的《人權與公民宣言》（以下簡稱《人權宣言》）確立了人權、法制、公民自由和私有財產權等一系列為后世所沿用的重要基本原則。1808年，在拿破侖的親自主持下，法國通過了現代意義上第一部資本主義刑事訴訟法典——《重罪審理法典》。基于法國的訴訟模式長期在控訴式與糾問式之間徘徊，考慮到《人權宣言》確立的一系列基本原則，該法典采取了一種折衷做法：“一方面規定在法庭審判之前的整個訴訟階段實行糾問式訴訟程序，另一方面，在法庭審理階段則采用控訴式訴訟程序。”[8]該法典規定，預審法官負責預審案件，但最終由評議庭審查后作出是否繼續追訴及起訴后向哪個法庭移送的決定。由于預審法官同時是評議庭的成員，另外兩名法官基本上都會聽從預審法官的決定，預審法官實際上就決定了預

審結束后案件的最終走向。因此，這一并無太大實際作用的設置為1856年的法律所取消。1959年3月2日實施的《法國刑事訴訟法》繼續對預審進行了詳盡的規定。在該法典生效實施后的四十多年里，預審制度一直處在小范圍的搖擺改革當中。從2000年開始，法國刑事訴訟便進入一個頻繁動蕩的時期。首先是2000年6月15日通過了進行改革的《基古法》，其中涉及預審的改革措施包括增設“自由與羈押法官”（juge de la libertê et de la dêtention）并由其享有對先行羈押的決定權，預審程序開始后6個月即可申請取消程序，預審法官審查案件違反規定將導致預審程序無效等諸多限制和平衡預審法官權力的規定。同年12月5日，法國又發生了自二戰結束以來最大的司法冤案“烏特羅案件”。這一被稱為“司法系統切爾諾貝利事件”中的預審環節錯誤頻出，引發了民眾對法國司法系統的信任危機，法國政府因而迅速組織調查委員會對該案展開調查工作，并形成了有關報告。在該報告的基礎之上，法國政府于2007年3月5日通過了《強化刑事程序平衡法》，對預審制度進行了新一輪的改革。[9]

雖然法國不斷對預審程序進行改革，但預審法官至今仍擁有偵查權和司法裁判權，集兩大權力于一身的權力配置在根本上并未得到修改。不過，從最近的改革措施來看，通過加強預審的對抗性和公開性限制預審法官權力的傾向越來越明顯。法國人在追求懲罰犯罪和實體真實的同時，越來越重視在更大程度上兼顧程序正義。

根據現行《法國刑事訴訟法》的規定，預審仍是法國刑事訴訟進展過程中的重要環節。在前期調查階段結束之后，訴訟有繼續進行下去的必要的，則由檢察機關作出提起追訴的決定。對于特定的案件①“特定的案件”是指：（1）重罪案件和部分輕罪案件；（2）未成年人實施的重罪、輕罪及第五級違警罪案件；（3）尚不知犯罪行為人為何人的案件。這幾類案件是必須進行預審的，其他案件不要求必須進行正式偵查。，提起追訴的法定方式表現為啟動預審程序，即正式偵查程序。因此，法國的預審實際上是指由預審法官（庭）在受理案件后，依據法律賦予的特別權力對案件進行的偵查。此即為狹義上的預審。②相對而言，廣義上的預審是指在法庭開庭前查找與搜集將向審判法院提出的證據，以便審判法官能夠作出裁判決定的訴訟活動的概稱。

預審法官除了在現行重罪或輕罪案件中可以采取被稱為“司法警察行為”的行動之外，原則上或經檢察官提出的立案偵查意見書（requisitoire introductif）而受理案件，或經受害人告訴并由其在刑事法院成為民事當事人而受理案件。在受理案件并確認有管轄權之后，預審法官即可開展正式偵查（information officielle）。按照《法國刑事訟訴法》第八十一條的規定，“預審法官依法進行其認為有益于查明事實真相的一切偵查活動”。這表明預審法官以查明案件事實真相為己任：既要查找有罪證據，又要排除有罪證據，對一切有助于更好地了解事實真相的材料都應查找并仔細審查。此外，預審法官所進行的調查（enquête）還涉及受審查人的性格及其生活環境。預審法官可對受審查人進行社會調查與醫療檢查或“醫療—心理”檢查，并形成“受指控人性格案卷”（dossier de personnalité de l'incuple）。

預審法官的職責包括查明犯罪事實真相與調查犯罪人性格。這兩項任務十分艱巨，因而預審法官的權限如上述第八十一條規定的那般廣泛。預審法官的權力主要包括：（1）對任何有益于查明案件的事實進行驗證；（2）聽取證人、受審查人、民事當事人等特定人員的陳述；（3）采取搜查、扣押、針對財產與職業活動的其他措施（如關閉俱樂部、舞廳等機構）、截留經電訊途徑發送的通信件等偵查行動；（4）為完成預審而簽發傳喚通知書（le mandat de comparution）、拘傳通知書（le mandat d'amener）、押票（mandat dedpot）、逮捕令（mandat d'arrêt）等執行文書憑證；（5）實行司法監督；（6）其他先予執行的（臨時性）措施（如強制戒毒治療、停止嚴重失實的廣告等）；（7）命令進行鑒定。除第七項是預審法官委托鑒定人在鑒定活動中，在預審法官的監督之下行使預審權力之外，其他幾項均由預審法官親自或委托司法警察警官、他所在法院的任何法官、任何轄區的任何預審法官行使。實際上，由于人員少而案件多、需要異地或多地偵查、自身偵查經驗技術欠缺等原因，大部分案件都是預審法官通過“請求授權”（commission rogatoire）委托司法警察偵查，自己則承擔領導和指揮的職能。

預審法官除了擁有上述查明案件事實的預審權力之外，還擁有司法裁判權力。按照偵查開始和偵查終結這兩個時間節點，可以將預審分為預審開始、預審進行和預審終結三個階段。相應的，預審法官在這三個階段可以行使不同的司法裁判權力。在預審開始階段，預審法官可以作出拒絕偵查裁定、無管轄權裁定、開始偵查裁定等。在預審進行過程中，預審法官可以作出拒絕進行檢察機關或一方當事人要

求其進行的任一預審行為（如受審查人請求進行醫療檢查）的裁定、先行拘押的裁定、對不出庭證人宣告懲處的裁定等。在預審終結階段，預審法官可以作出不予起訴裁定或旨在向審判法院移送案件的裁定。對于上述具有司法裁判權性質的裁定，檢察機關、受審查人及民事當事人可以依照法律規定的條件，向第二級預審法庭——上訴法院起訴審查庭提出上訴。

（三）德國偵查法官與法國預審法官之比較

從二者的歷史淵源來看，德國的偵查法官脫胎于法國的預審法官。1975年德國的法律改革將原先預審法官職權中的偵查權全部轉移給了檢察官，僅保留部分對公民具有重大影響的偵查措施的司法裁判權，并將其稱謂由“預審法官”改為“偵查法官”。通過上文論述可以發現，德國偵查法官與法國預審法官在偵查程序中有各自的職權和作用，但價值取向和權力配置不同導致二者之間存在諸多差異。

第一，介入偵查的方式不同。德國的偵查法官通常是由于檢察官提出申請而介入偵查之中的，需作出相應的處理決定；而法國的預審法官往往是由于檢察官提出立案偵查意見書或受害人告訴而受理案件，并隨之進行正式偵查。

第二，在偵查活動中的主體地位不同。德國的偵查法官是作為檢察機關的輔助機關而存在的，在偵查過程中享有偵查權的主體是檢察機關，檢察機關在偵查過程中占據指揮地位；而法國的預審法官自受理案件開始偵查起，即對案件的偵查活動享有全部指揮權，有權采取一切其認為有利于偵查的行動。

第三，擁有的權力不同。根據《德國刑事訴訟法》的規定，偵查法官依檢察官提出的申請所作出的諸多命令或裁判均為具有一定司法裁判性質的行為，其享有對重大偵查措施的審查權；而法國的預審法官所行使的權力除了前文列出的在三個預審階段的司法裁判權力以外，還享有在預審過程中直接作用于人或物的廣泛的預審權力，即享有實施正式偵查的權力，如聽取證人證言、訊問受審查人、搜查、扣押、逮捕等。

第四，設置的目的與作用不同。德國設置偵查法官的目的是為了在保障《德國基本法》規定①參見《德國基本法》第一章“基本權利”的規定，尤其是第一條、第二條、第五條、第四條、第十條、第十三條、第十四條、第十九條之規定。的各項基本人權與追訴犯罪之間尋求平衡點。將諸多對公民具有重大影響的偵查措施系屬于偵查法官，由偵查法官對檢察官申請的措施進行合法性審查，就是為了既要使那些偵查措施在偵查活動中得以實施，又要保證檢察機關在偵查過程中的指揮地位不受損害，實現檢察機關追訴主體的完整性。而法國規定預審法官的目的更多的是為了查明重大案件事實真相，追求客觀公正。其作用是完成案件的偵查并根據偵查結果作出不予起訴裁定或移送審判法院的裁定，實現刑事案件的分流。

綜上，從整體設計和制度構建上看，二者區別之根本在于偵查法官乃是為了輔助檢察官偵查權之有效行使而設置的，具有“從屬人格”，而預審法官則是一獨立、完整行使偵查權之主體，在偵查過程中享有“獨立人格”。

“自從1974年廢除預審制度以來，法官在偵查階段不再直接領導、指揮或者實施具體的偵查行為，其職能主要體現在司法審查方面。”[10]自此，法國式的預審程序在德國消失，但這并不代表德國刑事訴訟不再實行預審程序。法國式預審的功能主要有三：一是對案件進行偵查，調查事實、獲取證據并予以審查；二是預審法官行使司法裁判權力，對偵查活動進行監督和審查；三是根據偵查結果，對案件是否交付法院審判進行起訴審查，實現案件分流。迄今為止，法國的預審法官依舊承擔著這三項職能，屢次法律改革都并未改變這一本質。但1975年德國的法律改革將這三項職能進行了拆分，并分別賦予三個不同的主體：偵查權由檢察官享有；針對侵犯基本人權行為的偵查措施的司法裁判權力保留給偵查法官行使；決定案件是否交付審判的起訴審查職能則由中間程序（Zwischenverfahren）的法官享有。德國刑事訴訟中的中間程序“乃指當檢察官已將起訴書向審理法院提出后，至該法院完成對審判程序應否開啟之裁判時”。[11]此時，由中間程序的法官以不公開的方式對偵查結果及其合法性和必要性進行裁判。若認定被告有充分的犯罪嫌疑，則裁定開啟審判程序，反之則裁定中止訴訟程序。可見，通過功能的橫向比較，在德國刑事司法語境中仍然存在預審。不同于法國的“集中式預審”，德國采取的是“分散式預審”，預審職權由檢察官、偵查法官和中間程序法官分別享有和行使，體現了一種分權和制衡思想。在對待預審制度的態度上，德法兩國價值目標和取向的側重不同，導致二者的預審程序走上了不同的道路。這也就決定了德國的偵查法官與法國的預審法

官成為同源但不同質的兩種事物。

最后回到本文開篇所提出的問題。就二者的詞語原文而言，“偵查法官”的德文原文“Ermittlungsrichter”為兩個德文單詞“Ermittlung”與“srichter”的拼接。前者意為“（對犯罪行為進行的）偵查，調查”[12]，后者意為“法官”[13]，整體翻譯過來即為“偵查法官”。“預審法官”的法文原文為“Lejuged'instruction”。其中，“juge”意為“法官”[14]，“instruction”意為“預審”[15]。而“Le”為定冠詞，相當于英文中的“the”。“d”在這里為介詞“de”的省略元音形式，為連接兩個名詞起修飾作用。單從德法原文所指意思來看，二者的翻譯并無問題。但從中文理解的角度出發，似乎存在不妥。從漢語語法的詞語構成上看，“偵查法官”這一偏正結構式中文譯法似乎存有不當之處：“偵查”與“法官”是修飾與被修飾、限定與被限定的關系，前者修飾、限定后者，但這與“法官”和“偵查”所包含的精神不相容。“法官”要求中立審判，追求獨立，而“偵查”則是為了查找和搜集證據，側重于追訴犯罪，尋求有罪判決。相比較而言，“預審”與“法官”的偏正式組合則顯得更加符合形式，因為至少“預審”一詞從非專業角度來看具有“預先審判”之意，與“法官”之職務“審判”有關（實際上是與偵查有關）。但是，在深入了解之后就會發現，二者雖然都是“法官”，但與實際審理案件的法官相去甚遠，即二者雖有“法官”之名，卻不具體審理案件，而只負責與偵查有關的各項職責。實際上，在德國，因檢察官的申請而加諸于偵查法官的拘束并不違反法官獨立審判原則，因為偵查法官之行為只是出于行政職務，而非出于司法審判職務。這只是一種《德國基本法》規定①《德國基本法》第三十五條第一項規定，“聯邦和各州所有機構相互提供司法和公務協助”。的職務互助行為。同樣的，在法國，對某一案件進行預審的所有法官均不得加入審判該案的法庭。因此，類似上述矛盾的問題也僅僅停留在漢語的字面含義上。

綜上所述，從微觀職位的角度上看，德國偵查法官與法國預審法官是兩種同源但不同質的事物。二者不論是從形式和內容上看還是從目的與作用上看都存在顯著區別。但從宏觀制度層面上說，不論是德國的偵查法官和中間程序還是法國集偵查權和司法裁判權于一身的預審法官，都是預審制度的鮮明表現。前者由偵查法官對由檢察機關領導警察機關展開的偵查進行控制，審查對公民人身、財產權利產生重大影響的偵查措施，由中間程序法官對檢察機關提起的公訴進行二次審查，決定是否開啟正式審判程序，而后者由預審法官同時對偵查權和公訴權進行審查。可見，對偵查權的控制和對公訴權的制約仍是兩國共同追求的價值目標。

三、我國刑事預審法官的設立

介紹、比較德國偵查法官與法國預審法官，并從功能上橫向比較有關預審的設計，是為了“以他山之石，攻我國之玉”。不論德國的偵查法官與法國的預審法官因何而走上不同道路，二者最終的目的都在于借助外部第三人之手，對偵查機關的重大偵查行為予以司法控制，而德國的中間程序與法國的預審法官欲共同實現的則是對檢察機關公訴權的審查控制。這些做法對我國設置預審法官，實現對偵控機關訴訟行為的司法審查無疑具有重要的參考和借鑒價值。

（一）我國預審權力主體的現狀

1.我國并不存在真正的預審法官

從宏觀角度上看，部分學者認為，我國《刑事訴訟法》已經設置了刑事預審程序。其往往將《刑事訴訟法》第一百八十一條“對公訴案件的審查”②2012年修改前是第一百五十條，修改后是第一百八十一條。1996年《刑事訴訟法》第一百五十條規定，人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的，應當決定開庭審判。2012年《刑事訴訟法》第一百八十一條規定，人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應當決定開庭審判。稱為“庭前審查程序”并視為我國的預審程序。③有關將“庭前審查程序”當作我國預審程序的論述，可參見汪建成、楊雄：《比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造》，《中國刑事法雜志》2002年第6期，第61頁；葛先園：《法哲學視野下刑事預審程序構造》，《商業時代》2008年第10期，第54頁；王保軍等：《我國起訴審查制度的缺陷及其改革》，載陳衛東主編：《司法公正與司法改革》，中國檢察出版社2002年版，第488頁。也有學者將《刑事訴訟法》第一百八十二“開庭前準備”視為我國的預審程序。[16]但就前述法國預審法官和德國中間程序的預審職能和作用來看，我國的庭前審查程序或庭前準備程序絕非預審程序，我國并不存在真正意義上的預審程序。理由有二：一是我國的庭前審查程序或庭前準備程序都只是人民法院對檢察機關提起的公訴進行的程序性審查，法院并不對實質內容進行審查。而預審程序既要進行程序性審查，也要進行實質性審查。正是基于對案件的實質性審查，預審法官才能對該案件作出是否需要進入正式審判

的裁決。二是我國的庭前審查程序或庭前準備程序都是依附于審查程序的程序，并不具有獨立性。而預審程序是一個獨立于起訴和審判的程序。它決定一個案件是否需要正式審判，不受檢察機關和法院庭審法官的影響。

正是基于宏觀上我國預審程序的結構性缺失，微觀上我國并不存在真正意義上的預審法官就是可預見的了。即使退一步，從法律共同體的角度來看，我國現有的參與刑事訴訟活動的主體也不存在外國法意義上的預審法官。正如前述部分學者認為我國的庭前審查程序是預審程序，將主持庭前審查程序的法官稱為預審法官那樣，持庭前準備程序是預審程序觀點的學者亦作如此論述。這些都是不正確的認識。一方面，我國主持庭前審查的法官主要負責對起訴書的內容是否完備進行形式審查，①參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百八十條。并無對起訴是否恰當的裁判權，庭前準備程序也只圍繞開庭審判后有關送達文書、聽取相關意見的程序性準備工作展開，②參見《刑事訴訟法》第一百八十二條。而預審法官最重要的職能就在于對起訴進行實質審查，判斷被告人是否有足夠的犯罪嫌疑，需要開啟審判程序進入正式審理階段。所以，我國并不存在德國式的預審法官。另一方面，從廣義的預審上看，由于我國的偵查人員與法官是相互分離、各司其職的訴訟主體，并沒有既享有偵查權又享有司法裁判權的法官，因此我國也不存在法國式的預審法官。

2.公安機關負責刑事案件的預審

在中華人民共和國成立之前，有關預審的嘗試始于1925年6月至1927年10月的“省港大罷工運動”。為了保衛罷工運動，省港罷工委員會制定的《省港大罷工工人武裝糾察隊組織條例》明確規定了糾察隊有對一切對罷工不利的人和事進行調查、偵查、拘捕，并經預審交會審處審理的權力。至第二次國內革命時期，1931年中華蘇維埃共和國中央執行委員會頒發了《處理反革命案件和建立司法機關的暫行程序》和《中華蘇維埃國家政治保衛局組織綱要》，成立國家政治保衛局并由其負責預審。1933年9月，中華蘇維埃共和國國家政治保衛局制定的教材《預審術》規定，對于反革命刑事案件的偵查，審查起訴由偵查、檢察和預審三個部門共同完成；而對于普通刑事犯罪案件，則由檢察機關負責預審。到了抗日戰爭時期，公安（保安、保衛）機關普遍設立了預審部門，并在1940年中共中央社會部頒發的《公安局組織綱要》中規定了預審機構設置和職能。后至解放戰爭時期，中共中央社會部于1948年頒發了《審訊守則》，更為全面系統地規定了預審工作的目的、原則及應當遵守的事項等。[17]在中華人民共和國成立之后，從1950年開始，全國各級公安機關先后成立了預審處、警法科、預審股和預審小組等預審機構，公安機關開始成為我國預審的權力主體。此后，我國頒布的刑事訴訟法律都規定公安機關擁有預審的權力。根據現行《刑事訴訟法》第三條和第一百一十四條③我國《刑事訴訟法》第三條規定：“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。”第一百一十四條規定：“公安機關經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調取的證據材料予以核實。”的規定，公安機關負責對案件的預審。

根據《刑事訴訟法》第一百一十四條和《公安部預審工作細則》第二條④《公安部預審工作規則》第二條規定，“預審工作的任務是：揭發與證實被告人的全部犯罪事實，追查其他應當追究刑事責任的人；弄清被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重，判明犯罪性質；注意檢驗核實偵察所獲的罪證材料是否確鑿，彌補和糾正偵察工作的疏忽和錯誤，以達到不放縱敵人，不冤枉好人的目的”。該規則出臺于1979年，不可避免帶有當時的歷史烙印，如在法律規定中使用政治性語言和口號。故該規則雖未被廢止，但因刑事訴訟法律的多次修改，該規則在實務中亦不再適用。的規定，公安機關在預審中的職能主要是檢驗、核實在前期偵查過程中所獲取的證據，對證據的真實性、合法性及證明力大小予以審查確認，目的在于糾正和彌補前期偵查活動中的疏忽或錯誤。可見，我國的預審仍然屬于偵查活動的一部分。“預審與偵查的關系可以被概括為：前者是后者的前提和基礎，后者是前者的繼續和發展。”[18]因此，我國公安機關的預審權在本質上僅屬于偵查權，并沒有司法裁判權的屬性。而根據《公安部預審工作規則》第十九條、第二十條的規定，⑤《公安部預審工作規則》第二十八條規定：“結束預審的案件，必須具備犯罪事實、情節清楚，證據確鑿、充分，犯罪性質和罪名認定正確，法律手續完備的條件。預審人員要寫出結案報告，連同預審卷宗，送請領導審批。”第二十九條規定：“對于應當受刑事處罰的犯人，要制作《起訴意見書》。對于應當免予起訴的犯人，要制作《免予起訴意見書》。對于起訴和免予起訴的案件，應將案卷材料、證據，移送人民檢察院審查決定。”公安機關在結束預審時，應當對偵查所得的整個案件事實和證據進行審查，并根據具體案情分別作出不同決定，向檢察機關移送預審案卷。這一點與檢察機關審查起訴的內容是基本相同的。因此，我國公安機關的預審是具有公訴審查功能的特殊偵查活動。

可見，我國的預審是公安機關開展的，對前期偵查活動進行匯總審查，通過查漏補缺，對前期偵查活動予以糾正和總結完善，以達到審查起訴要求的后續偵查活動。公安機關不享有對公民具有重大影響的偵查措施的司法裁判權，預審活動也不具有根據偵查結果決定是否將案件交付正式審判的功能。預審僅僅是偵查權在偵查活動最后附加的一道加工工序，而不是一個獨立、完整的訴訟程序。因此，我國的“刑事預審”僅在名稱上與國外相同，而在實質上完全不同。

（二）我國設立預審法官的必要性與可行性

1.我國設立預審法官的必要性

（1）能夠有效制約偵查權

前文已述，我國的預審與國外的預審不是同一事物。根據我國刑事訴訟法的規定，公安機關在偵查案件的過程中，有權采取多種偵查措施，包括數種對人身權利和財產權利產生重大影響的偵查措施。對人身權利產生重大影響的措施如取保候審、監視居住、拘留、逮捕、人身檢查、電話監聽、電子攔截等，對財產權利產生重大影響的措施如搜查、查封、扣押、凍結等。其中，除了逮捕需要上一級檢察機關批準之外，其他偵查措施都由公安機關自行決定。偵查過程中公安機關的內部管理以及前期偵查活動結束后公安機關預審部門對前期偵查行為進行的審查只能起到查漏補缺的作用。這種“既當運動員，又當裁判員”的內部監督機制在源頭上缺乏監督力度，在實踐中易出現監督管理浮于表面、流于形式的現象。相比較而言，不論是德國的偵查法官還是法國的預審法官，都是實際偵查主體之外的獨立第三人對重大偵查行為享有司法審查權。實際偵查主體欲對犯罪嫌疑人采取對人身、財產權利有重大影響的偵查措施時，需向偵查法官或預審法官提出申請，由后者作出是否準許的決定。故通過設立預審法官，能夠有效監督并控制我國公安機關偵查權的行使，規制偵查權濫用的情形。

（2）能夠保證公訴質量，防止不當公訴

在我國，絕大部分刑事案件都屬于公訴案件。這就意味著檢察機關的公訴行為在刑事訴訟中占有舉足輕重的地位。根據《刑事訴訟法》第一百八十一條的規定，檢察機關公訴權的行使往往導致審判程序的開啟，被告人也將面臨國家對其罪責的最終處理。在這種情況下，公訴權行使行為的質量決定了被告人未來人生道路的去向：若質量高，即有充足的證據證明被告人有罪，則通過判決能實現國家懲罰被告人的目的，被告人亦能認罪服判，努力改過自新；若質量低，即并無充足證據證明被告人有罪，僅有較低可能性或薄弱的證據存在，則公訴權的行使便構成了濫用，隨后的審判程序對被告人而言毫無意義，甚至是一場嚴重的災難，公民的合法權益將受到損害，有限的司法資源會被浪費。“如何防止濫行起訴，為刑事訴訟法極為重要的課題。理論設計上，一為內部監控，由檢察體系內自行控管起訴品質；一為外部監控，由檢察體系以外之機關審查檢察官之起訴。晚近刑事訴訟法之理論發展，多為不相信內部監控，要求外部參與監控。”①王兆鵬：《起訴審查——與美國相關制度之比較》，《月旦法學》2002年第9期，第67頁。在此特別指出的是，該句話非出自林鈺雄：《論中間程序——德國起訴審查制的目的、運作及立法論》，《月旦法學》2002年第9期，第69-84頁。唯陳衛東、韓興紅二人所發表之論文《初論我國刑事訴訟中設立中間程序的合理性》（《當代法學》2004年第4期）于第24頁之引注[14]如此引注，已是錯引。后又有潘金貴在其《刑事預審程序研究》（法律出版社2008年版）一書中的第264頁如此引注，一錯再錯。現于此特予指正，望今后不再引錯。因此，通過設立預審法官，由預審法官對檢察機關提起的公訴進行全面審查，作出是否有必要交付正式審判的裁決，能夠有力阻止不當訴訟的提起，保證公訴質量。

（3）能夠加強法院司法審查職能，樹立司法權威

司法審查機制的缺失是我國訴訟制度的重大結構性缺陷。偵控機關訴訟行為缺乏司法審查，正是我國司法現實中偵控機關濫用權力、侵犯公民基本權利的現象產生的重要原因之一。作為現代法治的重要原則，司法審查對于保護公民權利，制約其他公權力起著重要作用，也是法院權威性的重要表現之一。在我國目前司法審查制度仍將繼續缺失的前提下，通過預審法官對偵控機關進行司法審查，將有效規范刑事訴訟審判前程序的運行，樹立法院在刑事訴訟過程中的權威性。

（4）能夠優化訴訟結構，實現公正與效率的統一

訴訟結構的安排是否合理決定了整個訴訟過程的運作是否順利、流暢。一般認為，我國現行刑事訴訟結構是仿照蘇聯模式建立的，是一種“流水作業式”的結構，通常被劃分為五個訴訟階段：立案、偵查、起訴、審判和執行。這五個階段相互獨立，依次遞進。公安機關、檢察機關和法院分別在偵查、起訴和審判階段獨立行使職權，并形成分工負責、互相配合、互相制約的運作模式。其中，有學者認為偵查是我國刑事訴訟結構的中心，即“偵查中心主義說”，[19]也有學者認為是公檢法相互獨立的“三中心說”。[20]不論

是“偵查中心主義說”還是“三中心說”，都與國外以審判為中心的訴訟結構相去甚遠。刑事訴訟涉及對公民人身、自由、財產的嚴重干預，因而無罪推定原則成為世界各國現代法治的通用準則，建立以法院審判為中心的訴訟結構也是應有之義。為此，2013年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和2015年最高人民法院頒布實施的《關于全面深化人民法院改革的意見》（以下簡稱《第四個五年改革綱要》）都明確提出了“建立以審判為中心的訴訟制度”這一司法改革目標，亦即我國未來的訴訟要實行“審判中心主義”。而設立預審法官，建立法院對公安機關重大偵查行為和檢察機關起訴的審查機制，能夠使整個刑事訴訟結構向審判傾斜，改善現有訴訟過程中偵查、起訴所占比重和作用過大的不合理現象，大大提高審判階段的重要性，從而優化我國目前的刑事訴訟結構。

此外，通過設立預審法官，加強法院對偵控機關訴訟行為的審查，一方面能有效防止公民免受不當偵查行為的干預和不當訴訟的侵擾，保證訴訟的公正；另一方面也能實現對刑事案件的繁簡分流，對不同案情的起訴作出相應處理，使真正需要進入正式審判程序的案件得到有限司法資源的處理，從而提高訴訟效率。

正因如此，設立預審法官不僅能夠優化我國刑事訴訟結構，更能實現訴訟公正與效率的有機統一。

（5）能夠與國際接軌，加強人權保障

自二戰以來，尊重公民的人身權利和財產權利，保障刑事犯罪嫌疑人、被告人的基本人權已成為世界各國的共識。不論是德國的偵查法官及中間程序還是法國的預審法官，欲實現的價值目標之一就是保障公民的基本人權。我國《刑事訴訟法》亦于2012年修正時在第二條“立法任務”中明確寫入“尊重和保障人權”，體現了我國對“尊重和保障人權”的高度重視。“徒法不足以自行。”設立預審法官既能進一步促進我國刑事訴訟立法與國際接軌，又能切實實現我國刑事訴訟“尊重和保障人權”的目標。

2.我國設立預審法官的可行性（1）預審理論研究的不斷深入提供了改革的土壤從預審制度的起源和發展來看，預審是舶來品。想要在我國設立預審法官，就必須對國外有關預審的立法規定和學說有所了解和研究。隨著近年來社會科技的發展和國家的日益強盛，我國對外交往的機會與日俱增，大大促進了我國學者對國外預審制度的認識和研究。就國內的有關著作而言，已有《刑事庭審制度研究》（龍宗智著，中國政法大學出版社2001年版）、《刑事審判前程序研究》（宋英輝等著，中國政法大學出版社2002年版）、《外國刑事訴訟法》（卞建林等著，人民法院、中國社會科學出版社2002年版）、《預審制度研究》（曹文安著，中國檢察出版社2006年版）、《刑事預審程序研究》（潘金貴著，法律出版社2008年版）、《外國刑事訴訟法》（宋英輝等著，中國政法大學出版社2011年版）等諸多專著問世，還有《德國聯邦刑事訴訟法典》（李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版）、《法國刑事訴訟法典》（羅結珍譯，中國法制出版社2006年版）、《法國刑事訴訟法精義》（[法]卡斯東·斯特法尼等著，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版）、《法國訴訟制度的理論與實踐——刑事預審法庭和檢察官》（[法]皮埃爾·尚邦著，陳春龍等著，中國檢察出版社1999年版）、《德國刑事訴訟法典》（第26版）（[德]克勞思·羅科信著，吳麗琪譯，法律出版社2003年版）、《德國刑事訴訟程序》（[德]托馬斯·魏特根著，岳禮珍等譯，中國政法大學出版社2004年版）等國外法典、專著、翻譯類著作相繼出版，相關期刊論文更是數不勝數。這些書籍的出版和論文的發表無疑有助于我們對國外預審理論的深入研究，更為我國在刑事訴訟程序中設立預審法官之職位提供了理論基石。

（2）當下司法體制改革的推進指明了改革方向

從1999年最高人民法院發布的《人民法院五年改革綱要》提出“強化合議庭和法官職責為重點”和“加強審判工作為中心”的總體改革目標①參見《人民法院五年改革綱要》（法發〔1999〕28號）。，到2005年人民法院《第二個五年改革綱要》指出“改革和完善庭前程序”，②參見《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》（法發〔2005〕18號）。2009年《第三個五年改革綱要》指出“以審判和執行工作為中心”，③參見《人民法院第三個五年改革綱要（2009—2013）》（法發〔2009〕14號）。再到2015年《第四個五年改革綱要》旗幟鮮明地提出“建立以審判為中心的訴訟制度”的改革目標，④參見《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》（法發〔2015〕3號）。可見確立以審判為中心的刑事訴訟制度一直是我國司法改革的目標和方向。因此，在我國設立預審法官，構建法院對公安機關偵查權和檢察機關公訴權的司法審查機制，將大大促

進法院審判程序中心地位的提升，順應我國目前訴訟體制司法改革的趨勢。

（3）地方的試點改革實踐提供了寶貴的經驗

進入二十一世紀，我國部分地區的部分法院已就預審制度的改革進行了積極的探索，并取得了一定的成效。例如，在刑事訴訟領域，山東省東營市中級人民法院為了有效發揮庭審功能，自2005年5月至2006年10月就刑事審判程序進行了試點改革，建立了庭前預審法官制度。其預審法官的職責主要有二：一是對案件進行庭前審查，區分重大、疑難、復雜案件、簡單案件和被告人認罪案件，并將這些案件分別轉入不同審判程序，實現案件的繁簡分流；二是排除非法證據，對證據進行形式審查和組織證據展示，并將應予排除的非法證據予以預先排除。[21]又如，在整個訴訟審判領域，廣東省高級人民法院于2001年7月1日頒布《廣東省高級人民法院案件審理流程管理規程（試行）》，建立了與審判業務庭平行運行的“大立案庭”，負責對三大訴訟業務進行統一管理，并在立案庭設立專門的程序法官，負責審查決定是否立案，并對所有已立案件進行編號排案。就刑事訴訟案件而言，程序法官主要負責將案卷移交跟案書記員，由跟案書記員在收到案卷后五日內向公訴人、當事人、訴訟代理人等訴訟參與人發送出庭通知或開庭傳票等法律文書，并在發送工作完成后的兩個工作日內，將案件移送給主審法官。①參見《廣東省高級人民法院案件審理流程管理規程（試行）》第二十九條、第三十三條的規定。可見，從立案開始到庭審前的所有準備工作均由程序法官負責，主審法官在開庭前與案件是完全隔絕的，只是在接收到案卷之后按照被告知的時間開庭審判。再如，在民事訴訟領域，具有代表性的“海南模式”和“山東模式”（又被稱為“高密模式”）分別對民事訴訟庭前準備程序進行了改革，在庭前準備程序中設立預審法官，由其主持庭前準備程序（該程序與庭審程序嚴格分離），主要負責送達文書、調查取證等程序性事務。以上這些地方法院的試點改革所取得的經驗和成效對于未來我國設立預審法官無疑具有極大的參考價值。

（4）科學訴訟理念的提升和社會法治意識的增強提供了改革的良好環境

2012年《刑事訴訟法》明確將“尊重和保障人權”寫入法律條文，同時對提前律師介入刑事訴訟的時間、完善非法證據排除規則、新增技術偵查措施條文、增加量刑審理程序等方面作出了全新規定。這些改變均表明我國對保障人權和正當程序兩大訴訟理念的奉行和尊崇。隨著社會的發展和教育的普及，公民對于自身權利的關注程度越來越高，對國家機關權力進行有效監督的呼聲越來越高，對國家依法治理的愿望越來越強烈。正因如此，我國已將依法治國作為治理國家的第一理念。公民、社會和國家對法治建設的互促互進為我國設立預審法官，構建法院對公安機關、檢察機關公權力行使的有效制約機制提供了良好的輿論基礎和法治氛圍。

（三）我國設立預審法官的基本構想

1.我國設立預審法官的必要前提

（1）取消公安機關的預審權力

不受限制的權力必將給人們帶來不可想象的災難。一方面，雖然我國《刑事訴訟法》規定檢察機關有權對偵查活動進行監督，而預審程序作為偵查程序的最后一部分，自然也受檢察機關的監督（如《刑事訴訟法》第一百一十五條），但這種監督更多體現為一種事后性監督，是一種消極、被動、相對滯后的監督；另一方面，《刑事訴訟法》在犯罪嫌疑人、被害人的權利救濟方面也未就預審程序作出單獨規定，這就造成我國公安機關在刑事案件偵查活動中享有十分廣泛且幾乎不受限制的權力，②例如，我國公安機關在采取涉及人身的強制措施中，只有逮捕需要經過人民檢察院的批準，其他四項則由公安機關自行決定即可適用。而在涉及財產的強制性偵查措施中，則完全由公安機關決定并實施，無需其他機關的批準。且其擁有的對偵查活動的預審權力使預審程序很難發揮獨立的制約、監督作用。為了加強對偵查權的制約和控制，應當取消公安機關的預審權力，將其交由中立的第三方——預審法官行使，由預審法官對偵查機關的權力進行司法控制。

（2）將檢察權重新定位為以公訴權為核心的行政權

我國現行法律將檢察權定位為法律監督權。其對法院審判權具有監督作用，必然導致預審法官手中的預審權與檢察權相沖突。檢察機關向人民法院提起公訴，行使的是審判請求權，而預審法官對這一請求進行審查并作出是否交付正式審判的決定，行使的是中間審判決定權（審判庭作出判決是最終審判決定權）。在檢察權是法律監督權的情況下，會產生在法律監督層面上公訴權高于預審權，而在進行預審時預審權高于公訴權的“權力悖論”。況且檢察機關的工作重點在于代表國家追訴犯罪嫌疑人，公訴權才是檢察權的核心之所在。究其本質，仍逃脫

不掉行政權的本質屬性。其仍然屬于對社會事務的管理，只不過該事務與一般社會事務相比具有特殊性罷了（犯罪行為對社會危害性更大，破壞正常社會關系和秩序的程度更嚴重）。而且，從檢察權的起源和發展來看，其也屬于行政權。因此，去掉法律監督成分，將檢察權重新定位為以公訴權為核心的行政權，才能從法理上和訴訟實踐中讓預審法官的預審權高于以公訴權為核心的檢察權，進而實現預審法官的預審權對檢察機關公訴權的司法審查。

（3）重塑我國刑事訴訟結構

現行立法和司法改革都以建立以審判為中心的訴訟結構為前進目標和方向。這些改革將逐步確立審判程序、審判法官和審判權的重要性和權威性，更使預審法官對偵控機關的訴訟行為進行預審成為順理成章之事。

此外，重塑我國刑事訴訟結構，不僅要建立以審判為中心的訴訟結構，確立預審程序在整個刑事訴訟中的獨立地位也是至關重要的一步；同時，對現行訴訟結構進行部分調整亦不可或缺。基于現實司法實踐中“先偵查，后立案”的情形較為普遍并為實際所需要，一味繼續遵循“先立案，后偵查”的規定既不符合司法實踐需要，也會造成一些不必要的束縛。正是基于這一認識，最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中特意規定了“初查和立案”一章，在立案之前增加了初查的規定，以避開“先立案，后偵查”的硬性規定，滿足偵查實踐的需求。因此，重塑后的訴訟結構應當是偵查、起訴、預審、審判和執行。其中，偵查分為初步偵查和正式偵查兩步。初步偵查不得實施干預人身、財產權利的偵查措施。公安機關經過初步偵查之后，認為需要進一步偵查的，則履行立案手續，進入正式偵查，同時將偵查案卷報送預審法官，以便其在公安機關采取需要其批準的偵查措施時，及時、迅速地作出裁判。

2.我國設立預審法官的具體設計

（1）預審法官的選任

法官應當保持獨立。要想確保法官不受外界因素的干擾，如何選任法官就成為了源頭性問題。這一問題現已由最新司法改革所推行的法官遴選制度所解決。該制度在省一級設立法官遴選委員會，由委員會對法官職位進行考核選拔，有效隔絕了外界因素對法官的影響，確保了法官的獨立性。一般法官遴選的具體資格和條件為：選任初任法官的，原則上必須具有全日制高等院校法律專業本科以上學歷；通過國家統一司法考試取得法律職業資格；任基層法院法官應當具有4年以上法律工作經歷，任中級法院法官應當具有6年以上法律工作經歷，任高級法院法官應當具有10年以上法律工作經歷。其中，獲得法學專業碩士學位的可減少1年，獲得法學專業博士學位的可減少2年。上級單位從下級單位遴選法官，一般應當逐級遴選。擬任中級法院法官職務的，應當具有擔任基層法院法官3年以上經歷；擬任高級法院法官職務的，應當具有擔任中級法院法官3年以上經歷；且作為責任人審理了一定數量的案件。曾因犯罪受過刑事處罰的、曾被開除公職的、涉嫌違法違紀尚未結案的、有法律法規規定不得擔任法官的其他情形的，不得遴選為法官。

預審法官從一般法官中挑選，由法官遴選委員會統一報省高級人民法院黨組提名，然后交由同級人大常委會任命。預審法官與其他法官一樣，均是遴選產生，故也具有法官資格。只是預審法官與其他法官分工不同，故可以參考法國預審法官的選任規定，預審法官可被撤銷其預審職務，但仍可繼續擔任法官職位，負責案件的審理。

（2）預審法官的訴訟職能

預審法官的首要職責是對檢察機關提起的公訴進行審查，如德國中間程序一般，在檢察機關提起公訴與正式審判之間添加一道過濾審查程序。但不同于德國中間程序法官只負責審查公訴，我國的預審法官同時還擁有對偵查機關重大偵查行為進行司法審查的權力，正如法國預審法官負責偵查并對偵查行為進行控制一樣（我國的偵查權除國家安全機關、檢察機關、軍隊保衛部門、監獄各自職責內的偵查職責之外，均由公安機關享有）。至于德國設置偵查法官對重大偵查行為審查的做法，出于訴訟經濟和實踐操作的考慮，由預審法官同時擁有這一權力是更為合適的選擇。因此，筆者設計的我國預審法官的職能主要有二：

一是對檢察機關提起的公訴進行審查。檢察機關在對案件進行審查之后，認為應當提起公訴的，應當向法院預審法官申請提起公訴，并移交案卷材料和證據。預審法官在結合案卷材料和證據對公訴請求進行審查之后，認為被告人有足夠的犯罪嫌疑，很有可能會被判處有罪的，則作出開啟正式審判程序的裁定，向審判法官移送案件；反之，則作出拒絕開啟審判程序之裁判。

二是對偵查機關的重大偵查行為進行司法審查。

結合現行立法，筆者對于預審法官這一審查權限的設計具體如下：第一，公安機關在采取取保候審、監視居住、拘留、逮捕①設立預審法官后，檢察機關批準逮捕的審查權力將被一并收歸并交由預審法官統一行使。、人身檢查等對人身權利有重大影響和搜查、查封、扣押、凍結等對財產權利有重大影響的偵查措施時，原則上應當事先向預審法官提出書面申請，經預審法官審查批準，簽發有關令狀后方可執行。在有遲疑的危險的情況下，可由公安機關徑行采取前述措施，但事后需不遲延地向預審法官補交申請，由預審法官對此申請加以裁決。若預審法官批準，公安機關已采取的措施自始有效；反之則自始無效，公安機關應當立即解除已采取的措施，并出具相關證明文件；造成財產損失的，予以賠償。

對于我國預審法官權限設置問題，本文采用下列表格清晰表達：

權力國家檢察官偵查法官偵查權德國法國中國（現狀）預審法官公安機關預審法官無（除提請檢察機關逮捕外）無對重大偵查措施的司法裁判權預審法官預審法官中國（設想）公安機關對是否移送審判的司法裁判權中間程序法官預審法官

需要指出的是，預審法官不應當擁有偵查和收集證據的權力，同時還需遵循職權分開原則。正如有學者指出的那樣：“鑒于預審法庭和預審法官是法院的組成部分，從訴審分離的要求出發，預審法官不應（如德國和法國那樣）擁有偵查和收集證據的權力。預審法官非經檢察機關提起起訴審查不得接觸案件，預審法官在法院正式審理案件過程中也不得以任何形式介入案件。”[22]

（3）預審法官預審的案件范圍

在我國，刑事案件絕大多數都是公訴案件，也有少部分屬于自訴案件。對于公訴案件，可將其劃分為重罪與輕罪，我國司法實踐一般以三年或三年以上有期徒刑為區分標準。對于重罪案件，預審法官一律進行預審，以充分保障被告人的權利。對于輕罪案件，法律賦予被告人程序選擇權。若被告人不申請預審，則檢察機關可以直接提起公訴而進入審判程序。當然，檢察機關認為確有必要，也可以向預審法官申請預審，但立法對于這一情形應當嚴格限制，以充分尊重被告人的程序選擇權。對于自訴案件，由預審法官審查判斷案情是否復雜：若認為復雜，則可依職權進行預審。除此之外，我國還有一類特殊的案件，即“公訴轉自訴”案件。由于公安機關、檢察機關已作出不予追究決定而使被害人失去主要救濟途徑，單靠被害人一人之力去完成本屬于國家機關的救濟職責實屬困難，因此，此類案件被害人提出申請的，預審法官應當進行預審，以加強對被害人的保護和救濟力度。綜上，我國預審法官預審的案件范圍可概括為：除輕罪被告人未提出預審申請之外，其余所有公訴案件都應進行預審；預審法官認為案情復雜的自訴案件應當進行預審；“公訴轉自訴”案件被害人提出申請的應當進行預審。

（4）預審法官的審查內容

基于前述對預審法官職能的設計，預審法官的審查內容亦可分為兩大部分。一是對偵查機關重大偵查行為的審查。筆者認為，我國預審法官應當同德國偵查法官一樣，只對申請進行合法性審查，如逮捕、查封等措施的采取是否適當、是否符合法律規定的適用條件，而不對申請的合目的性與否進行審查。二是對檢察機關提起公訴的審查。考慮到預審最大的功能和目的就是保證公訴的質量，實現案件分流，因此，完全的程序性審查是不可行的。應當以程序性審查為主、實質性審查為輔，對提起的公訴，審查其起訴書是否符合法律規定的形式要件，是否有明確的指控事實，是否屬于不應當追究刑事責任的情形，是否達到了法定的起訴標準，證據的客觀性、合法性和關聯性等內容。

此外，與審查內容密切相關的另一個問題是審查標準，即預審法官如何確定案件足以提起公訴，需要進入正式審判程序。由于偵查、起訴、預審、審判是一個遞進的過程，各階段相應的證明標準亦應層層遞進，這樣才符合法理邏輯和司法實踐規律。所以，起訴和預審的證明標準應當低于審判的標準。但從我國《刑事訴訟法》的規定來看，第一百七十二條規定的“犯罪事實已經查清，證據確實、充分”這一起訴標準和第一百九十五條第一項規定的“案件事實清楚，證據確實、充分”的有罪判決標準在本質上是一樣的。按照正常的法律邏輯，居于“起訴”和“審判”中間的“預審”的證明標準不能低于起訴，故亦該如此，但這顯然不合理。基于此立法現狀，筆者認為可以將“定罪的現實可能”作為預審法官適用的證明標準。“定罪的現實可能”是英國檢察官在證據審查階

段適用的標準，它“是一種客觀的檢驗標準，完全建立在檢察官對證據以及嫌疑人可能提出的辯護的評估的基礎上，指陪審團、治安法官組成的審判庭或者獨任法官根據法律的適當指導認定被告人有罪的可能性大于不可能性（more likely thannotto convictthe defendantof theoffencealleged）。這一標準有別于刑事法院適用的檢驗標準，法院只有在對被告人犯罪確定無疑時才能作出定罪決定”。[23]適用這一證明標準，預審法官在審查公訴時僅需結合案件材料和證據，判斷被告人被判處有罪的可能性是否大于被判處無罪的可能性即可。當然，起訴的法定標準需要降低，與預審同一標準也未嘗不可，畢竟預審也是對檢察機關在認真審查案件決定提起公訴之后的又一遍審查，這樣的安排并無太大不妥。

（5）預審法官的監督機制

預審法官的設立必然會增加法院的訴訟比重，但法院隨之面臨的問題是，“在權力日益增長的年代，法律如何防止權力被濫用或誤用，在政府權力和個人權利之間做到公正”。[24]正如上文對權力設計的表述，預審法官集對偵、控二機關訴訟行為司法審查于一身的預審權無疑是相當大的權力，對其監督必不可少。考慮到現行司法改革設置的法官遴選委員會，可由法官遴選委員會中的常任委員組成司法彈劾委員會，負責對犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或被害人及其法定代理人、近親屬提出的預審法官在預審過程中的違法不當行為進行監督。司法彈劾委員會對提出的彈劾公開調查，根據調查公開審理，并公布最終決定。

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【責任編校：王歡】

Legal Thought of Setting up Preliminary Judges in China

Wang Junyang
（Wuhan University,Wuhan 430073,China）

Investigation determ ines the content of crim inal proceeding and prosecution decides the trend of crim inal proceeding.In order to restrict and control both of them,antecedent trial emerged.In German and French crim inal proceedings,pre-trial judges were once the key mean for restriction,but Germany went a different way from France due to the divergent value orientation in later,which sets up erm ittlungsrichter and zwischenverfahren.However,it is still the common pursuit for both of them to restrict and control the crim inal investigation and prosecution.With the purpose of limiting investigation of public security organs and supervising prosecution of procuratorial organs in our country,and realizing fair and efficiency,it can yet be regarded as a feasible method to set up pre-trial judges in China.

Antecedent Trial;Prelim inary Judge;Erm ittlungsrichter;Germany;France

D925.2

A

1673―2391(2016)06―0093―13

2016-03-09

王俊陽（1992—），男，湖南常德人，武漢大學法學院2014級研究生，研究方向為刑事訴訟法學。