從“商標混淆”再看“非誠勿擾”案件

文/付建軍 董曉萌

從“商標混淆”再看“非誠勿擾”案件

文/付建軍 董曉萌

判斷“非誠勿擾”節目究竟有沒有侵犯在先注冊商標權利，應首先明確中國商標侵權判斷的標準，再照侵權標準，進一步明確本案侵權是否最終成立。本案中，江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標未構成相同服務上的相同商標，并且，二者服務也未形成類似，在沒有明顯反證情形下，可以直接江蘇電視臺侵權不成立。本文在此基礎上試想了消費者混淆情形，得出的結論是，消費者混淆也不會存在，因而更進一步證明了江蘇電視臺侵權不成立。

商標侵權；相同服務；類似服務；消費者混淆

“非誠勿擾”案件近期引起知識產權界熱議，原告金阿歡是第7199523號“非誠勿擾”商標注冊的所有人，該商標指定在第45類“交友服務、婚姻介紹所”等服務上，商標申請日為2009年2月16日，于2010年9月7日核準注冊。被告一為江蘇省廣播電視總臺，被告二為深圳市珍愛網信息技術有限公司，“非誠勿擾”是被告一江蘇電視臺的一檔大型婚戀交友節目，江蘇電視臺在節目中對被告二的珍愛網品牌進行口播和標識露出，珍愛網從其會員中篩選并推薦給被告一“非誠勿擾”欄目組。該案二審結果基于兩點：“非誠勿擾是商標性使用”、“非誠勿擾使用服務與注冊商標指定服務相同”。在諸多已發表文章中，已經有大量的分析說明在這兩個問題的認定上，二審法院的做法存在有待商榷之處。二審判決結果有不能讓人充分信服之嫌，還不能完全說明被上訴人的共同侵權的結論就不成立。如果說對這兩個問題的質疑旨在“破論”，那么筆者這篇文章則旨在“立論”，即，如何判斷“非誠勿擾”節目究竟有沒有侵犯在先注冊商標權利？談到商標侵權，應首先明確中國商標侵權判斷的標準，再照侵權標準，進一步明確本案侵權是否最終成立。

一、中國商標侵權判斷的標準

《莊子》中有句名言：天地一指也，萬物一馬也。意思是說天底的萬事萬物都是由眾歸到一、由一散而為眾。在分析商標侵權案件中，這個天地間的“一指”、萬物中的“一馬”，就是“商標混淆”。美國和歐盟的商標侵權判斷標準與“商標混淆”聯系緊密，中國商標侵權判斷與歐盟的規定如出一轍。具體分析如下：

（一）美國以及歐盟侵權判斷的標準

1.美國商標法為代表的混淆可能性吸收相似性的標準

美國商標法是采用混淆可能性吸收相似性標準的典型代表。美國《蘭哈姆法》第43條規定：“任何人在商業中，在任何商品或服務或與之有關的方面或商品容器上，使用任何文字、名詞、名稱、符號或圖形，或其組合，或任何虛假的產地標記，對事實進行虛假性或誤導性描述或表示，可能引起混淆、錯誤或欺騙，使人誤以為其與他人具有附屬關系、聯系或聯合關系，或誤以為其商品或服務或商業活動來源于他人或受到他人贊助或許可的，可以提起民事訴訟行為，追究行為人責任?！痹诿绹还芮址傅氖锹摪钭陨虡诉€是未注冊商標，商標侵權的判斷標準均是混淆可能性。

在美國，相似性不屬于商標侵權的判斷標準，而僅僅是混淆可能性的測試因素。美國法院采用多因素測試法來衡量混淆可能性。不同的巡回上訴法院采用的因素各不相同，第八和第十巡回上訴法院使用的因素最少，只有6個1See Squirt Cov.Seven Up Co., 628 F.2d1086 (C.A.8(Mo.), 1980; Utah Linghthouse Min.v.Foundation for Apologetic, 527F.3d1045(10th Cir.,2008).而聯邦巡回上訴法院使用的因素最多，達13個2See Du Pont, 476F.2dat1361, 177USPQ567.，多數法院使用7個或者8個因素，前者如第三、第五、第七和第十一巡回上訴法院3See Interpace Corp.v.Lapp,Inc.m721F.2d460, 463(3d Cir.1983); The Southern Company v.Dauben Inc., No.08-10248(5th.Cir.,2009); Barbecue Max, Incorp.v.551Ogden, Incorp., 235F.3d1041(7th Cir.,2000).，后者如第一、第二、第六和第九巡回上訴法院4See Interpace Corp.v.Lapp,Inc.m721F.2d460, 463(3d Cir.1983); The Southern Company v.Dauben Inc., No.08-10248(5th.Cir.,2009); Barbecue Max, Incorp.v.551Ogden, Incorp., 235F.3d1041(7th Cir.,2000).。實證研究表明，這些因素中的“商標的相似性”、“被告的意圖”、“商品的類似性”、“原告商標的強度”和“實際混淆的證據”是混淆可能性判斷的多因素測試法中的核心因素5See Barton Beebe, An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement, 94Cal.L.Rev.1623-1642(2006).7.參見http://www.dota2.com.cn/event/201505/invitation/international.htm.。需要注意的是，不管是核心因素還是非核心因素，混淆可能性判斷的這些因素既不是商標侵權的必要條件，也不是商標侵權的充分條件6See Richard L.Kirkpatrick,Likelihood of Confusion in Trademark Law, Practisin Law Institute 810Seventh Avenue, NY,USA2010,§2.4.。

2.以歐盟商標法為代表的以相似性為基礎而以混淆可能性為限定條件的標準7參見王太平：《商標侵權的判斷標準：相似性與混淆可能性之關系》，載《法學研究》2014年第6期。

歐盟《商標指令》在序言中指出，混淆可能性是保護注冊商標的特別要件。同時，《歐共體商標條例》第8條第1款、第9條第1款都明確規定，除了在相同商品或服務上使用相同商標的情形推定為存在混淆可能性外，在相同或類似商品上使用相同或近似商標時，除非存在混淆可能性，否則不應駁回商標注冊申請，或者不應當認定構成商標侵權。

歐洲法院在佳能案中指出：“所覆蓋的商品或服務的相同或類似是混淆可能性的前提條件”8ECJ29 Sep.1998, Case C-39/97(Canon v.Metro Goldwyn Mayer; Canon/Canon).。歐盟商標審查指南則認為：“商品/服務的類似性是混淆可能性的必要條件”9Old HIM Guidelines, Part C Oppositon, Part2, Chapter2, Section B, available at https://oami.europa.er/tunnelweb/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/guidelines/ctm/opposition_similarity_goods_en.pdf.。也就是說，商品或服務的類似性是混淆可能性的前提條件。

歐盟的商標侵權判斷標準可以具體解讀如下：商標和商品的相似性是商標侵權判斷標準的基礎，混淆可能性是商標侵權的限定條件。

綜上，無論是美國，還是歐盟，“混淆”都是侵權判斷的最終“安全閥”，即：構成相關公眾的混淆，即侵權成立，否則，侵權不成立。只不過兩者的區別在于：在美國，商標和商品的相似性，僅僅是混淆可能性的因素之一，既不是充分條件，也不是必要條件；在歐盟，商標和商品的相似性是商標侵權判斷標準的基礎，在這種相似性達到混淆可能性標準后，商標侵權則成立。

（二）我國侵權判斷的標準

中國《商標法》第五十七條規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。

中國2013年新修改的《商標法》對于商標侵權的規定與歐盟近似，具體為：

1.商標和商品均相同的情況下，商標保護是絕對的，不需要混淆可能性即可構成商標侵權。（因為在這種情況下的權利范圍是商標專用權的范圍，在這個范圍之內商標所有人既可以使用商標也可以禁止他人使用商標，這種權利是商標所有人的核心權利。不僅如此，在這種情況下商標權范圍是明確的，不存在過分擴張的危險10同注釋7。）；

2.商標和商品有一者不相同而近似或者類似的情況下，商標保護不是絕對的，只有當在相似性達到混淆可能性標準后，商標侵權則成立。（因為這個范圍已經超越了商標所有人的商標專用權的范圍，不再屬于商標所有人的核心權利，在這個范圍之內商標所有人僅僅能夠禁止他人使用商標而自己不能使用商標。商標法規定這個范圍，是為了商標所有人的核心權利的正常實現，因而適當擴大了商標權的排斥力范圍。不僅如此，此時商標權的邊界變得模糊而容易擴張。為了明確商標權的邊界，限制商標權的過度擴張，為商標或商品近似情況下的商標侵權行為施加了混淆可能性的限定條件，從而不僅使得商標權的邊界更為明確，而且也限制著商標權的過度擴張，在適當保護商標權的條件下促進商品和服務的自由流通。11同注釋7。）

綜上，在中國，商標侵權的認定與歐盟接近，也是以“混淆”為最終的“安全閥”。在商標和商品均相同時，推定混淆成立；在商標商品相似時，在這種相似性達到混淆可能性標準后，商標侵權則成立。在商標商品相似時的混淆性判斷中，商標商品的相似性被作為最重要的前提條件，一般來說，如果商標商品相似性不存在，如無其他重要反證，則混淆推定不存在；如果商標商品相似，再判斷該相似性是否已達到混淆程度。

本案涉及的商標侵權問題，需要解決的問題應按照如下步驟：

1.江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標是否構成相同商標、相同服務？如回答為肯定，則侵權直接成立。

2.如問題1回答為否定，江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標是否為類似服務上的相似商標？如回答為否定，在無其他相反證據的情況下，一般可直接認定混淆不存在，侵權不成立。

3.如問題2回答為肯定，則考慮商標和服務的相似性是否達到消費者的混淆？如回答為肯定，則侵權成立，反之則侵權不成立。

二、江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標是否構成相同服務上的相同商標？

“非誠勿擾”案的二審判決最令人矚目的結論，是“江蘇電視臺的《非誠勿擾》節目……提供征婚、相親、交友的服務，與（金某）……‘非誠勿擾’商標注冊證上核定的服務項目‘交友、婚姻介紹’相同”。二審判決認定江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標構成相同服務上的相同商標。

在中國，商標和商品均相同的情況下，商標保護是絕對的，不需要混淆可能性即可構成商標侵權。由于在商標商品相同情形下，可以直接認定侵權的存在，因此，對于商標、商品/服務相同的認定應采取較為嚴格、謹慎的標準。本案中，兩方商標是否構成了相同商標、相同服務呢？回答應是否定的，以下是詳細分析：

（一）江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的“非誠勿擾”商標并不相同

對商業標志的比較要綜合考慮音形義。涉案商標和節目名稱固然均由漢字“非誠勿擾”組成，但節目名稱為簡體，涉案商標為繁體，其中，商標中的繁體字，尤其是“擾”字，相當比例的普通民眾可能根本不認識。在我國大陸限制在正式標牌上采用繁體字的大背景下，這種繁體標牌甚至有可能讓民眾誤以為其經營者來自港澳臺。進一步考察，無論商標圖案，還是節目名稱標識，都做了美術設計，字體、構圖、色彩都存在明顯的區別。在節目標識中還設計了一堵由“非誠勿擾”四字支撐或許象征著男人或者依靠的墻，一個女人的形象則倚墻而立。而金氏的商標的圖案則全盤照抄華誼兄弟同名影片的片名美術設計?？梢姡瑑蓚€標志存在明顯區別。12參見彭學龍、郭威：《論節目名稱的標題性與商標性使用——評“非誠 勿擾”商標侵權案》，載《知識產權》2016年第1期。

（二）江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的“非誠勿擾”服務并不相同

對“相同服務”的解釋采用嚴格標準，意味著：（1）在比較注冊商標核定使用的服務與被控侵權人實際提供的服務時，應當注重后者的整體性，不能將斷然將整體服務中的有機構成部分單獨與注冊商標核定使用的服務進行比對?！胺铡庇扇说幕顒訕嫵桑祟惢顒拥膹碗s性和多樣性意味著商業現實中的“服務”也是“橫看成嶺側成峰”。此時如果割裂“服務”的整體性、忽略觀察角度的綜合性，僅從其中選擇一部分并僅從某一角度進行評判，就有可能擴大“相同服務”的范圍。13參見王遷：《論相同或類似商品（服務）的認定——兼評非誠勿擾案》，載《知識產權》2016年第1期。在此以商品作為比喻,如商品“汽車”和“電鎖”，雖然現在銷售的汽車上都會安裝電鎖,即電鎖是汽車的構成部件,但是,按照交易習慣，“汽車”一般按照整車出售,不會將其包含的“電鎖”進行拆分銷售,因此,不能因為“汽車”包含“電鎖”,就認定兩商品相同，也不能認為由于在銷售汽車的時候把“電鎖”也一起銷售了，所以在銷售汽車的同時構成了對“電鎖”的銷售，對于這種習慣上不進行拆分、被作為整體銷售的商品和其被包含的商品組成部分，不宜認定為相同，也不宜把整體銷售拆分為各組成部分的銷售。又如由“鉗子、扳手等組成的成套出售的工具”和“鉗子、扳手”商品，前者包含后者,后者是前者的構成要件,按照交易習慣，前者部件組合松散，容易拆分使用和銷售，因此，“鉗子、扳手等組成的成套出售的工具”和“鉗子、扳手”可以認定為相同，對于這種習慣上可以拆分、整體銷售性不強的商品和其被包含的商品組成部分，可以考慮認定為相同。服務在認定是否相同時，也可以遵循同樣的道理，如果服務A包含服務B的內容，但是服務A中的細節不宜拆分，是被相關公眾視為一個整體，就不宜將服務A中包含的B的部分單獨拿出來，認定服務A就此和服務B相同，也不宜把提供服務A就認定為提供了服務B。（2）在注重整體性的情況下，如果兩種服務只存在交叉，則不宜認定服務相同，只有兩種服務的邊界完全重合，此時，認定服務相同才合乎常理。

以下結合本案的情況進行分析：

首先，從服務整體性上分析：本案中，江蘇電視臺的“非誠勿擾”雖然包含交友、相親，但從整體上來說，還包括節目制作、節目播出、主持人串講、觀眾收看等環節。從觀眾角度看，相親、交友只是“非誠勿擾”節目的一個環節，該環節與其他環節密不可分，被消費者視為一個完整的節目來對待；從參加節目的嘉賓角度看，其相親、交友的需求不能單獨實現，其必須的流程為報名、面試、被告知節目注意事項等，總之，其相親、交友的需求是和其他環節交織在一起成為整體的。由此，本案中，“非誠勿擾”節目雖然包含了相親交友服務的環節和內容，但是“非誠勿擾”節目整體不可拆分，而且該節目也不提供獨立的相親交友服務，即除非被選中參加節目，該節目不會為不能參加節目的人再另外提供交友相親服務，因此，該節目是被相關公眾視為一個整體，不宜將“非誠勿擾”節目中包含的相親交友部分單獨拿出來，就此認定服務相同。

其次，從邊界重合性上分析：雖然兩組服務存在交叉之處，即都含有交友、相親內容，但是，兩組服務的邊界完全不同，江蘇電視臺的“非誠勿擾”還包括“節目制作、節目播出、主持人串講、觀眾收看等”，而金阿歡的商標指定服務沒有這些內容。

總之，從整體上分析，兩組服務未形成邊界完全相同的服務，因此，不能認定為相同服務。

三、江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標是否為類似服務上的相似商標？

既然商標相同、服務相同不成立，那么接下來應該分析商標是否近似，服務是否類似。如回答為否定，在無其他相反證據的情況下，一般可直接認定混淆不存在，侵權不成立。如回答為肯定，則考慮商標和服務的相似性是否達到消費者的混淆，如回答為肯定，則侵權成立，反之則侵權不成立。

本案中，江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的“非誠勿擾”商標在文字的內容上相同，但文字的表現形式不同，因此，兩組文字構成近似應沒有爭議。

那么，江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目與金阿歡“非誠勿擾”的“交友、婚姻介紹”服務是否類似呢？以下作詳細分析：

（一）類似服務的判定角度

依據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條,可以從服務的目的、內容、方式、對象等方面判斷兩組服務是否類似。但現實中，存在有些情況如，服務A和服務B存在交叉，但其邊界和外延又截然不同，就交叉部分而言，可能存在著相似的目的、內容、方式、對象等，以兩組服務存在相似的交叉認定服務類似，似乎有一定的道理，但如果僅根據交叉部分就斷定兩組服務類似，又似乎有“以偏概全”之嫌，沒有從整體上把握服務的全體特征。此外，以交叉部分是否相似來認定服務是否相似，會給大眾以法律判斷模糊不清之感，因為到底兩類服務的交叉范圍達到各自服務的多大比例，才能以交叉部分直接認定兩服務整體是否類似？這些問題，往往很難給出讓人普遍信服的理由。筆者認為，不妨從以下方面來比較服務是否類似，或許能從根本上解開判斷服務是否類似的判斷之惑：

1.從提供服務的資質和法律規范進行判定

服務不同于商品，市場上的服務提供者一般都有著準入門檻和相應的法律規范，以期實現服務提供能夠達到相應的規范和標準，從而較好的保護消費者的權益。如：35類的廣告服務有廣告法進行規范、廣告服務提供者有著行業規范；36類的金融服務有金融法律規范規制、金融業務準入條件限制；37類的建筑服務有著建筑業法律規范、建筑業轉入資質限制；38類的電信服務有嚴格的行業規范和準入限制等。一般來說，只有滿足了法律規定的要件、符合了行業規定的資質，相應主體才能夠提供相應服務。因此，比較服務是否類似，可以首先分析服務本身是否符合行業資質，以厘清服務的真正屬性。

2.從服務之間是否存在互補或競爭關系進行判定

歐盟法院在認同“類似商品（服務）”的司法實踐中，還注意考察商品或服務之間是否存在競爭關系或互補關系。14Canon Kabushiki Kaisha v.Metro-Goldwyn-Mayer Inc.(Formerly Pathe Communications Corporation), Case C-39/97, para.23.競爭關系當然是指可以互相替代的關系。同時，根據歐盟法院的解釋，“互補商品”是指對一種商品的使用對于另一種商品的使用而言必不可少或有重要作用，因此消費者認為同一企業會同時生產兩種商品。15Sergio Rossi SpA v OHIM, Case T-169/03, para.60.據此，“互補服務”自然也是指存在上述關系的服務。

競爭關系或互補關系對于“類似商品（服務）”的認定非常重要。進行商標注冊是一種進行市場競爭的手段，其目的就是為了防止消費者對商品或服務的來源發生混淆，從而避免因消費者的誤認和誤購而使自己的經濟利益受到損害。如果不同經營者使用相同或近似的商標提供的商品或服務之間互不競爭，以致于一家提供的商品或服務，并不會導致另一家提供的商品或服務的消費量有所降低，同時消費者也不會因為信賴一家提供的商品或服務的質量，而去購買另一家提供的商品或服務，說明并不存在誤認和誤購，也不會因此損害商標注冊人的利益，此時無需通過認定兩家提供了類似商品或服務，并禁止在后的經營者注冊相同或近似的商標或使用該商標進行經營活動。16同注釋13。

（二）本案所涉服務是否類似的判定

1.從提供服務的資質和法律規范進行判定

（1）根據“婚姻介紹所”的相關規定，江蘇電視臺的“非誠勿擾”不屬于“婚姻介紹”服務

以下是《江蘇省婚婚姻介紹所管理暫行規定》（2006）17參見http://www.jiangning.gov.cn/hyhkzcfg/919.htm.中的部分條款：

第二條：民政部門是婚姻管理的法定管理部門……憑省民政廳頒發的《婚姻介紹經營許可證》到當地工商行政管理部門領取營業執照后主可合法經營。

第五條：民政部門對轄區內的婚姻介紹所實行平時抽查和年度檢查制度，省民政廳對轄區內的婚姻介紹所實行三年更換《婚姻介紹經營許可證書》制度。

補充規定二：本著提高質量，控制數量的原則，每個縣（市）、區原則上只辦一個婚姻介紹所，省轄市可辦1-2個，為轄區內群眾服務，介紹所不得設立分支機構。各縣（市）、區民政部門應會同公安、工商部門對轄區范圍內的無證婚姻介紹所進行取締。

補充規定三：各婚姻介紹所的收費標準須經當地物價部門審核批準，要公開服務項目，向征婚者出具正規發票，建立健全財務管理制度。

由以上規定可知，婚姻介紹所歸民政部門管理，需取得《婚姻介紹經營許可證書》，要接受民政部門定期檢查，在規定轄區內設立數量有限，收費標準要經過當地物價部門審核，還要向征婚者開具發票。

江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目由江蘇電視臺出品，受國家國務院廣播電視行政部門管理，并不受“民政部門”管理。江蘇電視臺制作“非誠勿擾”節目，并沒有取得《婚姻介紹經營許可證書》。恐怕除了接受國務院廣播電視行政部門的檢查外，“非誠勿擾”節目還從未接受過民政部門的定期檢查，更不用談及“非誠勿擾”節目在所謂的“轄區內”設立的數量。對于參加節目男女，節目不收取費用，也不涉及以上規定中的“收費標準要經過當地物價部門審核，向征婚者開具發票”。因此，從提供服務的資質和法律規范進行判定，江蘇電視臺的“非誠勿擾”明顯不屬于“婚姻介紹”服務。

（2）根據《廣播電視管理條例》，江蘇電視臺的“非誠勿擾”適宜劃入41類的“電視節目”范疇

以下是《廣播電視管理條例》（2013）18參見 http://baike.baidu.com/link?url=5i-6XX_XPCMvOiGTEkg1b3DP58PMxMKE98fUaN7ICx1Y3lxzlT0MKZF_Jxk9fwTLC3GMcZeDm7VK8FaZcg1PdK.中的部分條款：

第十條：廣播電臺、電視臺由縣、不設區的市以上人民政府廣播電視行政部門設立

第三十條：廣播電臺、電視臺應當按照國務院廣播電視行政部門批準的節目設置范圍開辦節目。

第三十三條：廣播電臺、電視臺對其播放的廣播電視節目內容，應當依照本條例第三十二條的規定進行播前審查，重播重審。

由以上條例可知，市級以上的廣播電視行政部門有資質設立電視臺，電視節目應該由國務院廣播電視行政部門批準，電視臺對其播出的節目負責，要進行播前和重播的審查。

江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目由江蘇電視臺（省級廣播電視臺）制作，節目內容直接報備國務院廣播電視行政部門批準，江蘇電視臺對節目內容負責。從提供服務的資質和法律規范進行判定，江蘇電視臺的“非誠勿擾”適宜劃入41類的“電視節目”范疇。

以上，從提供服務的資質和法律規范進行判定，江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目與金阿歡的在先商標指定服務不構成類似服務。

2.從服務之間是否存在互補或競爭關系進行判定

本案中，無江蘇電視臺的“非誠勿擾”的服務主要目的在于辦好一檔娛樂節目，而不是成功配對多少青年男女，“非誠勿擾”節目是以“交友、婚介”為表現形式的“電視節目”，節目絕大多數服務對象是電視機前可能沒有相親需求的老百姓，從服務的目的、內容、方式、對象方面分析，江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的注冊商標指定服務存在諸多差異。很難說江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目很金阿歡的“婚姻介紹”服務會具有競爭或互補的關系，因為江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目的開辦不會搶占金阿歡婚姻介紹所的市場份額，兩者在運營目的和操作方式上截然不同，也不會存在任何互補之說。

以上，從服務之間是否存在互補或競爭關系進行判定，江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目與金阿歡的在先商標指定服務不構成類似服務。

綜上，既然江蘇電視臺的“非誠勿擾”和金阿歡的“非誠勿擾”未構成類似服務上的近似商標，在無其他相反證據的情況下，一般可直接認定混淆不存在，江蘇電視臺侵權不成立。

四、設想本案的消費者混淆情形

以上分析已經說明，在分析完指定服務不類似之后，就已經可以認定江蘇電視臺侵權不成立，不用再繼續分析消費者混淆的情形。

為了更清楚的闡明江蘇電視臺未侵犯金阿歡的商標權，本文試將進一步說明江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡“非誠勿擾”商標的共存，亦不會引起市場的混淆。

商標是否混淆，最終要看商標的使用對象，即“消費者是否將A商標和B商標混淆”。對于混淆可能性的判定，各國普遍采用“多因素檢測方法”加以分析?？偟膩碚f，基本上都可以納入4類共同的考慮因素：商標因素、商品因素、消費者因素、其他因素。19參見張體銳：《商標法上混淆可能性研究》，知識產權出版社2014年版，第69頁。商標侵權案件，可分為兩種情形：情形一：在先注冊商標已使用；情形二：在先注冊商標未使用。兩種情形下判定商標侵權，前者考察的兩個都在使用中的商標是否會造成消費者混淆，后者考察的是一個使用中的商標和一個只注冊、未使用的“沉睡中的商標”是否可能混淆。

（一）情形一（在先注冊商標已使用）對商標混淆的判斷

情形一涉及兩個都在使用中的商標是否會造成消費者混淆，由于商標都在使用，因此，應通過比較兩商標的實際使用情況考慮消費者是否可能混淆，這其中會涉及諸多的細節，包括具體的商業營銷模式、兩方商品/服務的定位、消費者實際認知等等。在情形一下，對4個判斷混淆的因素的考慮需要更從實際角度出發。

以“最高人民法院2009年鱷魚商標侵權案”為例證20參見中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2009）民三終字第3號。：

在該案中，原被告雙方的鱷魚圖形商標均實際進行了商業使用，最高法在判決中從以下幾個方面綜合考慮，從商標的實際使用角度，最終認定商標侵權不成立：

商標因素：被訴標識一、二與在先系列注冊商標相比，具有一定相似性。被訴標識一、二雖然沒有標明“CARTELO”文字，與原告的注冊商標具有一定的近似性，但是被告在被訴侵權產品的外包裝及產品吊牌上均使用了“CARTELO及圖”商標，在被訴侵權產品的其他部位，如衣領、后腰、鞋底、錢包正面、皮帶扣正面等部位也均標明“CARTELO”字樣，這些標識在整體上使被告的產品與原告的產品能夠形成明顯的區分，不會造成消費者的混淆和誤認。

商品因素：雙方產品的銷售渠道均為專賣店或專柜，原被告的產品在我國具有各自可區分的市場和特定的消費群體。

消費者因素：原被告產品的價格差異比較明顯，各自擁有不同的消費群體。

其他因素：

（1）實際混淆因素，從訴爭標識在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內已擁有各自的相關公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區別的標識。

（2）被告意圖因素，鱷魚國際公司進入中國市場后主要是對其已有商標的沿用，且在實際使用中也有意區分訴爭標識，其主觀上并無利用拉科斯特公司的品牌聲譽，造成消費者混淆、誤認之故意。

（3）歷史因素，被告于1951年在新加坡獲準注冊了“crocodile+鱷魚圖形”及“鱷魚圖形”商標，1953年進入我國香港，主要在東南亞地區銷售其產品。原告于1933年在法國注冊“鱷魚圖形”商標，此后其產品主要在歐洲銷售。20世紀60年代，拉科斯特公司開始將其產品推向亞洲，70年代末，其產品才進入我國香港。被告在本案中所使用的標識是對其在亞洲相關國家已經注冊的商標的延續，不是對原告商標的模仿和抄襲。

（4）在國際上共存的因素，根據原被告在1983年簽訂的商標共存協議，被訴標識與原告的注冊商標在我國臺灣地區、新加坡、印度尼西亞、馬來西亞、文萊已經不致混淆地合法共存了多年。即使是在協議未列明的韓國、巴基斯坦等國，也通過雙方當事人的認同而使兩者的相似商標不致混淆地共存。雖然上述商標共存協議的范圍不包含我國大陸地區，但原被告近似商標在其他國家共存且不混淆的事實足以說明，在中國大陸地區，被訴標識雖然與原告的注冊商標在構成要素上近似，但能夠避免造成混淆的局面。

總之，對于情形一，由于雙方商標均有實際使用，在判斷商標混淆可能性時，應盡可能考慮實際的商業情景。由于實際商業活動涉及方方面面，因此，考慮商標混淆可能性時，情形一涉及的因素將會非常多元和豐富。

（二）情形二（在先注冊商標未使用）對商標混淆的判斷

情形二中,在先的注冊商標未使用,屬于“沉睡中的商標”,基于在先注冊權,判定在后使用的商標是否構成侵權。由于在先注冊商標未使用，因此，不存在可供比較的兩組實際商標使用情境。在情形二下，對4個判斷混淆的因素的考慮需要從法律規定及理論角度、加上被訴商標的實際使用情況出發。

以“最高人民法院2008年紅河紅商標侵權案”為例證21參見中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2008）民提字第52號。：

在該案中，原告擁有在先注冊在“啤酒”等商品上的“紅河”商標，但該商標并未進行實際使用，被告使用“紅河紅”商標在“啤酒”等商品上，最高法在判決中從以下幾個方面綜合考慮，從理論和法律規定角度，加之考慮被訴商標的實際使用情況，最終認定商標侵權不成立：

商標因素：“紅河”注冊商標中的“紅河”是縣級以上行政區劃名稱和知名度較高的河流名稱，不是臆造詞語，作為商標其固有的顯著性不強。且“紅河”注冊商標所有人始終未能夠提交其持續使用“紅河”商標生產銷售商品的證據以及能夠證明該商標信譽的證據，沒有證據證明該商標因實際使用取得了較強的顯著性。簡言之，“紅河”注冊商標的顯著性不強，知名度不高?！凹t河紅”商標經過云南紅河公司較大規模的持續性使用，已經具有一定的市場知名度，已形成識別商品的顯著含義，即“紅河紅”商標的顯著性較強并具有一定的知名度，從而認為已與“紅河”注冊商標產生整體性區別。

消費者因素：以一般消費者的注意力標準判斷，容易判斷“紅河紅”啤酒的來源，應認為不足以產生混淆或誤認，而且由于“紅河”注冊商標尚未實際發揮識別作用，消費者也不會將“紅河紅”啤酒與注冊商標所有人相聯系。因此，“紅河紅”商標不易引起商品來源誤認或者引起商品之間的特定聯系。

其他因素：被告意圖因素，由于云南紅河公司的住所地在云南省紅河州，在其使用的商標中含有“紅河”文字有一定的合理性；從云南紅河公司實際使用在其產品的瓶貼及外包裝上的“紅河紅”商標情況來看，云南紅河公司主觀上不具有造成與“紅河”注冊商標相混淆的不正當意圖。

總之，情形二下，由于注冊商標未實際使用，在判斷商標混淆可能性時，不可能還原真實的商業情境，只能從理論和法律規定角度，結合訴爭商標的實際使用，來判斷是否有混淆可能性，情形二的混淆性判斷涉及的因素將遠不及情形一豐富。

（三）情形一和情形二分別涉及的商標混淆可能性的考慮因素之對比

綜合以上，現將兩種情形下分別涉及的商標混淆可能性的考慮因素列表對比如下22表格中所列情形一的因素多從《商標法上混淆可能性研究》（張體銳著，知識產權出版社2014年版）中提煉，其中包括美國商標侵權中考慮的諸多要素,以及我國商標侵權案例中所考慮的因素。：

情形一（在先注冊商標已使用）情形二（在先注冊商標已使用）商標因素雙方商標相同近似、雙方商標顯著性、雙方商標知名度等雙方商標相同近似、雙方商標顯著性、被訴商標知名度等雙方商品/服務相同類似、雙方商品營銷方式、商品價格等雙方商品/服務相同類似等雙方消費者注意力程度、消費者心理、購買行為的持續時間、購物環境、購買頻率、購買者專業程度、購買者自身條件、潛在購買者期望在先商標權人將業務擴展至在后商標使用者業務領域的可能性等一般消費者的注意力程度、一般消費者的消費者心理等商品因素　消費者因素　其他因素實際混淆證據（包括調查報告等實際證據）、被告意圖、市場并存的歷史因素、他人擴張業務與權利人競爭的可能性等被告意圖等

在情形二下，由于注冊商標未實際使用，很多實際的因素無法考慮到商標混淆里，比如雙方商品具體的營銷方式、商品價格差異、消費者的消費者心理、實際混淆的證據、雙方市場并存的歷史因素等。

情形一下商標均被實際使用，經過使用呈現出來的“兩張商標的臉”是清晰的，但情形二下因為在先注冊商標未使用，無法直接對比“兩張商標的臉”。如果說情形一是直接比較消費者會不會對兩張臉混淆，情形二則是將臉拆開，分別分析眼睛、鼻子等五官像不像，至于五官組合在一起是什么樣子，由于注冊商標還沒有使用，這張臉的實際模樣是未知的，在此基礎上，審判者可能主要只能倚賴商標、商品/服務的相似性，來推定相似性是否足以達到消費者混淆。

（四）“非誠勿擾”案屬于情形二

“非誠勿擾”案件中，被訴的江蘇電視臺的“非誠勿擾”經過了實際使用，而金阿歡的注冊商標“非誠勿擾”沒有實際上使用，本案的情況屬于上述情形二。在分析本案是否有消費者混淆的問題上，無法拿金阿歡使用商標的真實情形和江蘇電視臺的“非誠勿擾”使用情形做比對。因此，本案的混淆性主要建立在雙方商標及服務的相似性、江蘇電視臺的實際使用上。

以上已經分析，江蘇電視臺的“非誠勿擾”與金阿歡的“非誠勿擾”不構成類似服務上的近似商標。江蘇電視臺在其節目中實際使用“非誠勿擾”文字，至于金氏注冊的“非誠勿擾”商標，實際上沒有使用?？梢韵胍?，首先，對于金阿歡的注冊商標，普通民眾未必認識繁體字，尤其是其中的“擾”字，這樣匆匆一瞥，未必認出“非誠勿擾”是“非誠勿擾”，也就無從聯想到同名影片或者婚戀節目，更遑論其制片人或者制作者。其次，由于人們習慣于在征婚啟事、婚介廣告上使用“非誠勿擾”、“非誠莫問”等字眼，一般民眾看到婚介所招牌上醒目的“非誠勿擾”字樣，也可能將其看作一般的廣告語。在這個意義上，金氏的商標“非誠勿擾”迄今依然描述性強于顯著性23同注釋12。。第三，對于很多中國人來說，幾乎都知道江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目，提到“非誠勿擾”，廣大觀眾還會想到孟非主持人、臺下的點評老師、以及臺上24位女嘉賓、幾位男嘉賓等節目構成人員。如果消費者在市場上看到原告的“非誠勿擾”婚姻介紹所，或許會想到江蘇電視臺的“非誠勿擾”，但只要稍微觀察，就會明白沒有了江蘇電視臺臺標、孟非等元素的“非誠勿擾”婚姻介紹所不是來自我們知道的電視節目。對于混淆，不能簡單的把消費者放到真空環境中去想象，而是應該真實的還原現實情形，來判斷消費者的混淆是否會存在。按常理分析，消費者絕不會輕易將“非誠勿擾”婚姻介紹所與江蘇電視臺的“非誠勿擾”這檔節目混淆。

（五）關于“商標性使用”話題

實際上，經過以上分析，已經能夠清楚看到，無論是從商標、服務相似，還是從混淆方面進行分析，江蘇衛視都未構成侵權。

在眾多的文章中可見的，也如二審判決書中提及的，在侵權案件中，經常會分析“訴爭標志是否為商標性使用”的問題。筆者認為，“商標性使用”內化在侵權判斷標準中，即在判斷商標、服務是否相似時，以及進而分析混淆是否存在時，都已經內化的分析了訴爭標志是否為商標性使用的問題，如果不是商標性使用，即使在分析商標、服務是否相似時沒有任何問題，在分析混淆性時也必然會得到否定的答案，因為既然訴爭標志都不是商標性使用，何談消費者的來源混淆呢？因此，筆者認為，“商標性使用”是混淆性判斷的應有之義，其不是混淆性判斷的法定要素，但可以作為挑戰侵權結論的武器之一。

五、總結

在商標侵權判斷中，可以遵循的步驟為：先分析是否為相同商標、相同商品/服務，答案若肯定，侵權直接成立，答案若否定，則再分析是否為相似的商標和商品/服務，答案若否定，如無其他反證，侵權不成立，答案若肯定，再分析混淆是否存在，答案若肯定，侵權成立，反之則侵權不成立。本案中，相同商標、相同服務答案為否定，進而相似商標和服務的答案也為否定，在沒有明顯反證情形下，可以直接判斷江蘇電視臺侵權不成立。

Re-analysis of“FEI CHENG WU RAO”Case from the angle of“Trademark Confusion”

To determine whether“FEI CHENG WU RAO”program infringes prior registered trademark rights, the infringement criterion in China should be firstly affirmed.Then, according to the criterion, whether infringement exists in this case could be ascertained.In this case,“FEI CHENG WU RAO”of Jiang Su TV station and JIN A HUAN’s trademark do not constitute same mark on same services.Further, the services of both parties are not similar either.In the case of there is no contrary evidences, it could be directly get the conclusion that the Jiang Su TV station does not infringed trademark rights of JIN A HUAN.Based on the aforementioned, this article has presumed whether there is consumer confusion for coexistence of both brands and the result is, the use of“FEI CHENG WU RAO”by Jiang Su TV station will not cause consumers’ confusion, which could further prove Jiang Su TV station does not have an infringement to JIN A HUAN’s trademark rights.

Trademark infringement; Same services; Similar services

付建軍，中國國際貿易促進委員會專利商標事務所所長助理，副研究員。

董曉萌，中國國際貿易促進委員會專利商標事務所商標代理人。