視頻游戲抄襲版權規制研究

文/魯甜

視頻游戲抄襲版權規制研究

文/魯甜

新技術環境下視頻游戲抄襲導致開發商難以回收成本，法律規制勢在必行。視頻游戲抄襲侵權判定的核心在于實質性相似的判定，思想與表達的界分是關鍵。“接觸+實質性相似”規則是版權侵權判定之法律適用的理論概括和司法總結。而我國著作權法并未吸收思想與表達二分法，導致視頻游戲版權侵權判定面臨現實困境。因而有必要在研究他國版權法的基礎上，輔之以案例研究，在我國《著作權法》修改之際，提出視頻游戲抄襲版權侵權判定的有效路徑。

視頻游戲；思想與表達二分法；實質性相似判定；整體概念與感受測試

一、問題的提出

移動互聯網時代一方面為游戲產業帶來了無限的活力，另一方面也為版權發展帶來了巨大的挑戰。移動互聯網背景下的游戲版權侵權判定已然成為亟待解決的現實困境和理論實務所關注的焦點。視頻游戲（又稱電子游戲）應當是一種視聽作品。美國第二巡回法院早在1982年的Stern Elecs v.Kaufman案就指出，雖然隨著游戲玩家操作不同，游戲場景和聲音順序會產生相應的變化，但游戲的圖像和聲音本身都是固定的。在每一次游戲的過程中，用戶只要使宇宙飛船在空中保持足夠長的飛行時間，就可以看到全部場景和聲音。游戲大部分的場景和聲音以相同的順序不斷出現，因而視頻游戲可以作為視聽作品受到保護。1Stern Elecs v.Kaufman,669 f.2d 852 (2d Cir.1982).

然而，并非所有的抄襲行為都是版權法上的侵權行為。視頻游戲抄襲侵權判定的前提在于侵權者使用了原作品受法律保護的部分。“接觸+實質性相似”成為認定版權侵權的重要規則，但由于對思想與表達二分法的立法缺失，我國司法機關在面對視頻游戲抄襲案件時捉襟見肘，同時，侵權判定路徑的研究不足，也直接影響了版權法激勵創造、平衡利益功效之實現。

二、視頻游戲抄襲版權規制的學理基礎

版權法以基于創新所產生的社會關系為主要調整對象，以尊重創新、保護智力成果，平衡社會利益為主旨。在激勵創新、保護智力成果的同時，實現社會福利的最大化成為版權法研究的重點。思想與表達作為版權法的基石，是確定版權保護范圍的核心，也是判定視頻游戲侵權的關鍵。

（一）利益平衡是視頻游戲抄襲版權規制的理論基礎

視頻游戲抄襲的理論基礎在于版權法中權利人與社會公眾之間的利益平衡。美國大法官斯圖爾特指出，國會賦予權利人的壟斷權并非是無限的，它的主要目的不在于賦予權利人以某種特殊利益，而是通過有限授權以達到實現重要公共政策的目標的一種手段，希望通過確保這些作品的傳播，下一代作者能夠利用前一代作家的思想創造出更多的作品。2Twentieth Century Music Corp.v.Aiken,422 U.S.151,156 (1975).作為社會精神文明的產物，視頻游戲在吸收前人的成果上形成，也必然為后人有所輸出。其中，屬于個人獨創性部分能夠受到版權法保護，而對于社會共有部分，權利人不能阻止他人的正當使用。利益平衡理論下，視頻游戲抄襲中使用的部分是否屬于共有領域成為侵權判定的重點。

（二）思想與表達的界分是視頻游戲抄襲判定的前提

思想與表達二分法是實現利益平衡目標的基石，也是視頻游戲抄襲判定的前提。版權法通過對思想與表達的界分來判定抄襲者是否未經允許使用了原游戲中受保護的部分。如果抄襲者僅使用了原作品的思想而未使用原作品的表達，并不構成版權法的侵權行為；但抄襲者一旦未經允許使用了原作品的表達，則可能構成版權法上的侵權行為。

思想與表達二分法確立于Baker v.Selden案3Baker v.Selden 101 U.S.99 (1879).。美國最高法院強調，Selden可以獲得書籍的版權，但不能獲得這種記賬方法的獨占權。因此，美國在1976年版權法第102條中規定，在任何情況下，對作者獨創作品的保護，不得延及任何思想、程序、方法、系統、操作方式、概念、原理或發現，無論作品以何種形式對其加以描述、解釋或體現。

版權法之所以不保護思想，首先在于思想的保護會減少第N-1個人的表達成本，從而降低社會福利；其次，保護思想可能會導致過度的尋租行為，思想發掘的速度加快而傳播速度減慢，造成社會資源的浪費；最后，保護思想會造成高額的制度管理成本，法院將被迫定義作品的思想，判斷兩部作品思想的相似性，從而確定是否存在侵權行為。4William M.Landes and Richard A.Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J.Leg.Stud.(1989).因而，從法經濟學的角度看，思想與表達二分法的確立能夠實現社會利益的最大化。

視頻游戲抄襲之所以成為理論研究與司法判定中的重點與難點，其主要原因在于思想與表達的區分。在Tetris Holding一案中，被告就指出，其之所以使用與原告一致的方塊擺放設計及其他游戲內容，是由于這些游戲規則屬于版權法上的思想。5Tetris Holding, LLC v.Xio Interactive, Inc., 863 f.Supp.2d 394, 103 U.S.P.Q.2d 1959, 1971-72 (D.N.J.2012).英國法院在Nova Productions Limited v.Mazooma Games Limited6Nova Productions Limited v.Mazooma Games Limited,[2007] EWCA Civ 219.中指出，游戲的思想不能受到版權法的保護，但是一系列展示和變化的畫面所帶來的整體感受是能夠受到保護的......雖然并非游戲中所有的技能都能受到保護，但是當技能包含于文字作品之中，該項文字作品是能夠受到版權法保護的。可見，區分思想與表達是游戲抄襲侵權認定的重要前提。

三、視頻游戲抄襲侵權判定的路徑比較

美國視頻游戲抄襲案件的判定方法主要是“接觸+實質性相似”。作為間接推定的侵權方式，在接觸方面，美國曾有法院指出可以通過原告作品與被告作品之間已存在特別的事件組合以及原告的作品已經被廣泛傳播兩方面進行判定。7Three Boys Music Corp.v.Bolton, 212 f.3d 477,482, 54 U.S.P.Q.2d 1720 (9th Cir.2000) .在實質性相似方面，美國司法中往往從以下兩方面進行考量：（1）被告是否挪用了原告作品中的受保護的部分；（2）觀察者是否認為被告作品與原告受著作權法保護的部分相似。8Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, third edition, Aspen Publishs,vol II,& 9.3 9:24.

（一）視頻游戲實質性相似的判定方式

視頻游戲實質性相似判定方式主要有“抽象測試法”、“整體概念與感受測試法”以及“抽象—過濾—比較測試法”。

1.抽象測試法

抽象測試法最早可追溯到Nichols v.Universal Pictures Corp.9Nichols v.Universal Pictures Corp.,45 f.2d 119 (2d Cir.1930).案。法官Hand指出，任何作品都是由許多事件組成，隨著事件的逐步抽離，會產生越來越普遍的模式，這種普遍的模式能夠適用于任何其他作品，而抽離的最終結局則只剩下了最為一般的描述，即作品的主題、作品的基本結構或情節模式等，這類普遍性模式是不能受到版權法的保護的，但如若抽象后的模式有相當數量或者相當意義，并且不具有普遍性，如事件順序、角色特征、劇本布局等，則可能成為版權法所保護的對象。

1982年 的 Atari, Midway Mfg.Co., v.North American Philips Consumer Electronics Corp.,案10Atari, Midway Mfg.Co., vs.North American Philips Consumer Electronics Corp., 672 f.2d 607 (7th1982).是視頻游戲抄襲的里程碑案件，法院強調在不斷抽象的過程中應考量普通理性人的感受。涉案游戲PAC—MAN是一款街機迷宮類的益智游戲，包括固定的迷宮、吃豆人以及四個追逐的人物，以及上百個粉紅空點、不同顏色的水果標記。吃豆人是一個簡單的略大于膠囊、嘴巴成V型打開的圓點。玩家通過使用操縱桿家可以引導核心人物吃豆人穿越迷宮，并躲避幽靈，獲取積分。被告K.C.Munchkin的游戲除了路線設計和音樂設計略有不同外，采取了與原告游戲基本相同的人物設定及基本游戲規則。原告因此提起版權侵權之訴。

第七巡回法院認為在這起案件中應當證明兩個問題：（1）被告是否復制了原告的作品；（2）如果證明抄襲了的話，抄襲是否超過必要的限度。法官通過外在分析法以及普通觀察者的反應來論證第二個觀點，即被訴侵權的作品與原作品是否相似到一個合理的普通人在不特地關注二者區別的情況下都可以得出被告非法使用了原告受版權保護部分的結論。第七巡回法院指出，PAC—MAN作為一款迷宮追逐游戲，通過設定核心人物行走的路線以及吃豆人和幽靈來帶給玩家特定的感受。被告游戲在角色選擇、環節設定以及給玩家所帶來的感受等方面與原告存在實質性相似，因而構成侵權。但第七巡回法院也強調PAC-MAN中的特定場景并不能予以保護。例如，迷宮、計分板都是這類游戲的必備設計，而隧道出口也是迷宮游戲中常用的環繞路線的方式。第七巡回法院認為，地方法院著重于細節上的區別而忽視了整體的概念和感受，因而推翻了地方法院的判決。由于法院強調理性普通人的感受，這起案件也成為整體與概念感受測試法適用于視頻游戲侵權判定的基石。

2.整體概念與感受測試法

整體概念與感受測試法是由第九巡回法院在 Roth Greeting Cards v.United Card Co.,案11Roth Greeting Cards v.United Card Co., 429 f.2d1106,1110 (9th Cir.1970).中首次提出，并在Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc.v.McDonald's Corp.,案12Sid& Marty Krofft Television Prods., Inc.V.McDonald's Corp., 562 f.2d1157 (9th Cir.1977).中予以發展的一種判定實質性相似的方法。整體概念與感受測試法包括兩部分，即外在測試與內在測試。外在測試是法院通過作品隱含的“思想”來判定兩部作品之間的相似性。在外在測試中，法官往往會對作品的類型、主題的設定予以解構，由專家來判斷這兩部分是否存在實質性相似。內在測試是確定是否存在作品表達上的近似。在這部分測試中，法院主要是通過一個普通的具有理性的觀察者的角度，以合理水平的觀察者的感受來判斷兩部作品間是否存在實質性相似。內在測試法更加注重作品的整體相似性，對于被告作品的不同部分則不予考慮。13Alan R.Glasser, Video Voodoo: Copyright in Video Game Computer Programs,38 fed.Comm.L.J.103.1986.

整體概念與感受測試法在視頻游戲抄襲案件中具有更廣泛的適用性，是判定視頻游戲抄襲案件中較為常見的方法。在Data East USA, Inc.v.Epyx, Inc., 案14Data East USA, Inc.v.Epyx, Inc., 862 f.2d 204, 209 (9th Cir.1988).、Capcom U.S.A., Inc., v.Data East Corp., 案15Capcom U.S.A., Inc., v.Data East Corp.,1994 WL1751482 (N.D.Cal.1994).、Incredible Technologies, Inc., v.Virtual Technologies, Inc.，案16Incredible Technologies, Inc., v.Virtual Technologies, Inc.400 f.3d1007 (7th 2005).以及Spry fox, LLC v.LOLApps, Inc.,案17Spry fox, LLC v.LOLApps, Inc., 2012 U.S.Dist.LEXIS153863.中均有采用。例如，在Data East USA, Inc.v.Epyx, Inc., 一案中，第九巡回法院通過外在測試認為游戲主題存在相似——兩部作品均是空手道競技游戲；而在內在測試方面，法院認為以一個合理普通人的角度看，兩部作品也存在相似性。

與抽象測試法不同，整體概念與感受測試法強調內在測試和外在測試的重要性，且更加注重玩家的感受。例如，在Spry fox, LLC v.LOLApps, Inc., 一案中，玩家寫手在游戲博文指出兩款游戲并無實質性區別是法院判斷是否存在實質性相似的重要依據。

3.抽象—過濾—比較測試法

抽象—過濾—比較”的測試是由第九巡回法院首先提出，并由第二巡回法院在 Computer Assocs Int'l, Inc.v.Altai, Inc.,案予以詳細闡釋的方法。18Computer Assocs Int'l, Inc.v.Altai, Inc., 982 f.2d 693, 706 (2d Cir.1992).“抽象—過濾—比較”的測試法主要分為三個部分：（1）抽象。在抽象的部分中，法院將被侵權的作品拆分為幾個結構和層次部分；（2）過濾。在這一過程中，法官需要在每一層次的結構中，通過審查每一部分確定哪些是思想，或者是否是出于效率的考慮，而成為思想的必要附隨，從而篩選出不受保護的材料，保留受到作品的獨創性表達；（3）比較。比較就是將這些材料與被訴侵權作品比對，從而決定是否存在實質性相似。這三步檢驗法與整體概念與感受法不同之處在于，其并不強調以一個合理理性人的角度對作品進行比較。

Tetris Holding, LLC and The Tetris Company, LLC, vs.Xio Interactive, INC.,案是采用抽象—過濾—比較測試法的典型案例。俄羅斯方塊是一款簡單的益智類游戲。游戲從頂部向底部隨機釋放一組有四個正方形組成的方塊，方塊以一定的規則進行移動、旋轉、下落和擺放，鎖定并填充到場地中。小方塊擺放為水平一行或多行后，組成這些行的所有小正方形將被消除。玩家以此來換取一定的積分或者其他形式的獎勵。未被消除的方塊會一直累積，并對后來的方塊擺放造成影響。當方塊累積到頂部時，游戲隨即結束。

法院首先將俄羅斯方塊抽象為一款益智游戲，在這種游戲中，玩家可以操作從頂部落下的不同幾個形狀的方塊，并將方塊不斷累積的游戲。但這種游戲規則的表達，存在著無數種可能性。游戲“馬里奧醫生”中膠囊的堆積就是其中一種。其次，法院將消除游戲這一思想過濾后，著重分析兩個游戲在表達上的相似。法院通過一個普通觀察者從整體特征的角度予以比較，兩個游戲之間的區別是微小的并且是不明顯的，一個普通人是難以分辨這兩部作品的，因此判定被告侵犯了作者的版權。值得注意的是，在這起案件中，法院雖然是采取了三步分離法，但在最后比較時，法院仍然是從普通觀察者的角度從整體來判斷是否存在實質性相似。

（二）視頻游戲實質性相似的判定方式之辨析

實質性相似判定的關鍵在于法官在具體案件中對思想與表達的區分。美國在司法實踐中采取了多種方式對思想與表達進行區分，例如抽象測試法、模式測試法、整體概念與感受測試法、被講述故事測試法、抽象—過濾—比較測試法等。綜合美國實踐來看，相較于其他測試法，整體概念與感受測試法具有更大的適用性。

首先，從適用領域上看，整體概念與感受測試法主要產生于文字作品領域，其更加注重普通觀察者的整體感受。抽象—過濾—比較測試法主要產生于計算機程序方面，主要是用來判定針對于代碼組成不同時實現的結構或功能是否相似。因此，在最后一步上，相較于整體概念與感受測試法，抽象—過濾—比較測試法無需關注普通觀察者的整體感受。強調普通理性人的整體感受是整體概念與感受測試法廣為好評的重要原因。19Jeannette Rene Busek:Copyright Infringement: A Proposal for a New Standard for Substantial Similarity Based on the Degree of Possible Expressive Variation,45 UCLA L.Rev.1777 (1997-1998).

其次，從產生發展上看，整體概念與感受測試法更加符合實質性相似判定的考量標準。整體概念與感受測試法在實質性相似判定的主體——“普通觀察者”上有了實質性的突破。相較于其他測試法，整體概念與感受測試法將“合理理性人”界定為這一作品的排他性市場領域中的作品使用者，從而使實質性相似判定更加具有合理性。

最后，從判定方式上看，整體概念與感受測試法更加注重作品的整體性。20Sarah Brashears Macatee: Total Concept and feel or Dissection? Approaches to the Misappropriation Test of Substantial Similarity, 68 Chi.-Kent L.Rev.913 (1992-1993).整體概念與感受測試法以一個合理普通觀察者的角度，從整體感受出發，以理性的角度判斷兩部作品是否存在近似。雖然整體概念與感受測試法在一定程度上過多依賴于一個普通觀察者的角度從而受到廣為詬病，21Melville B.Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright,New York: Matthew Bender，2010，2.03[D] &13.03.但思想與表達的區分方式本身就沒有一個客觀的標準。22Sarah Brashears Macatee: Total Concept and feel or Dissection? Approaches to the Misappropriation Test of Substantial Similarity, 68 Chi.-Kent L.Rev.913 (1992-1993).抽象測試法雖然能夠通過不斷的分離快速地劃分作品的思想和表達，但忽視了這些作品整體的價值與使用者的整體感受。視頻游戲是以用戶體驗為核心的畫面編排，玩家的整體感受是其研發的關鍵。因此，視頻游戲抄襲的判定應當以整體概念與感覺測試為主。

四、我國視頻游戲抄襲版權侵權判定的困境與出路

（一）我國視頻游戲抄襲版權侵權判定的現實困境

1.過度倚重獨創性，忽視思想與表達的區分

與美國以思想與表達二分法作為判定視頻游戲保護范圍不同，我國主要是以獨創性作為界定視頻游戲保護范圍的標準，而忽視思想與表達的區分。例如，在“泡泡堂和QQ堂”一案中，法院認為雖然原被告游戲道具名稱具有相似之處，但諸如“太陽帽、天使之環、天使之翼”等這些名稱缺乏獨創性，因而不能受到著作權法的保護；23參見北京市第一中級人民法院民事判決書 (2006)一中民初字第8564號。在“夢幻西游與悟空去哪兒”一案中，法院雖然認為《<夢幻西游2>口袋版》是一款西游題材的角色扮演類網絡游戲，但并未實際區分作品的思想與表達；24參見北京市海淀區人民法院民事判決書（2013）海民初字第27744號。在“爐石傳說訴臥龍傳說”一案中，原告認為被告使用了原告的游戲規則與玩法，但法院未就原告的游戲玩法的性質作出評價。25參見上海市第一中級人民法院民事判決書(2014)滬一中民五(知)初字第22號。可見，在司法實踐中，我國法院大多依賴于獨創性的界定，而忽視思想與表達的區分。

在司法判定過程中，法官對獨創性掌握的尺度不一致。這不僅在不同類型作品獨創性的界定上存在分歧，在同類型作品獨創性的判定上亦有所差別。26姜穎：《作品獨創性判定標準的比較研究》，載《知識產權》2004年第3期，第8頁。例如，在北大方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司字庫字體著作權侵權糾紛案中，北京朝陽區法院認為方正倩體字庫具有一定的獨創性，但單個字體并不具有獨創性。27參見北京市海淀區人民法院民事判決書 (2008)海民初字第27047號民事判決書。但對于字庫字形的設計，北京市三級法院對其獨創性的認定方式和結論并不相同。正由于法律規定的過于籠統，獨創性的認定既成為一種法律問題，也成為一種事實問題。28崔國斌：《單字字體和字庫軟件可能受著作權法保護》，載《法學》2011年第7期，第47頁。另一方面，獨創性的判斷主體也成為獨創性適用的難點。在獨創性適用的過程中，法院往往是通過抽象出一個主體來判斷作品是否具有獨創性，由于判斷主體的不同，導致了司法實踐中出現對獨創性標準的認識不一的情況。29何懷文：《著作權侵權的判定規則研究》，知識產權出版社2012年第1版，第23頁。

僅僅依靠獨創性原則是難以規制視頻游戲抄襲行為的。這不僅是因為獨創性原則本身不完善，還在于僅依靠獨創性而忽視思想與表達二分法，會不當擴張作者的權益，造成對社會N—1個人的利益損害，并導致作者對公有領域的侵占。30William M.Landes and Richard A.Posner, An Economic Analysis of Copyright Law,18 J.Leg.Stud.325(1989).而對于思想，無論其是否具有獨創性都不能受到版權法的保護。因此，僅依靠獨創性原則是難以規制視頻游戲抄襲行為的。

2.實質性相似判定方式不當

實質性相似判定是著作權法侵權判定的重要規則。但就我國視頻游戲抄襲的判定而言，實質性相似判定規則往往被法院所忽視。例如，在“QQ堂與泡泡堂”一案中，法院忽視游戲的整體性，僅通過部分畫面的對比即判定不存在實質性相似，這顯然是對實質性相似判定規則的誤讀；在北京樂動卓越科技有限公司訴北京昆侖樂享網絡技術有限公司等侵犯手機游戲著作權一案中31參見北京知識產權法院民事判決書（2014）京知民初字第1號。，北京知識產權法院認僅將原告五個游戲人物形象的武器及服裝與被訴游戲中對應五個人物形象中的相應部分進行對比，而不予考慮判定主體——普通觀察者的整體感受，也違背了實質性相似判定的本意。在其他作品等方面，實質性相似判定規則也沒有得到很好地貫徹。在《敖包相會》訴《月亮之上》一案中，北京市一中院認為《敖包相會》的涉案六小節與《月亮之上》的對應六小節相比，二者所表示的曲調基本相同，因此認定被告侵權。在這起案件中，法院忽視了作品的整體而認為6小節的相似即構成著作權法上的實質性相似32參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2008）一中民終字第5194號。；而在北京世紀百合科技有限公司與北京道亨興業科技發展有限公司上訴案中，二者線路軟件相同量僅為1.5‰，但法院認定世紀百合公司使用了道亨興業的軟件。盡管世紀百合指出相同部分為行業內通用名稱、公式，并不能受到著作權法的保護，法院并未對此進行審查。33參見北京市高級人民法院民事判決書（2006）高民終字第638號。可見，在司法實踐中，我國法院在實質性相似的判定規則方面存在誤讀，往往通過作品中相似的數量來判定是否存在侵權，而忽視實質性相似判定中對相似質量的要求。

除了將實質性相似簡單認定為不相似之外，我國司法實踐中還存在將實質性相似與實質性損害相聯系的觀點，將實質性相似等同于實質性損害。34何懷文：《著作權侵權的判定規則研究》，知識產權出版社2012年版，第61頁。例如，在陳燕民與劉育新著作權糾紛案35參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2006）一中民終字第6246號。中，北京一中院認為只有被控侵權作品與權利人的作品在表達形式上存在相同或者相似之處，且這種相同或者實質性相似達到一定程度、可能影響權利人財產利益實現的情況下，才能認定其侵犯權利人的著作權。

可見，由于缺乏合理的判定規則，在司法實踐中，法院在實質性相似判定方面尺度不一，難以有效規制視頻游戲抄襲行為。

（二）視頻游戲抄襲版權規制之出路

1.思想與表達二分法的法律界定

思想與表達兩分法是版權法的基石。即使在美國這樣的判例法國家，也在其現行的1976年《版權法》這一成文法中對思想表達二分法作出了明確規定，以彰顯其在整個版權制度中的作用與地位。然而，思想與表達二分法這一版權法的基本原則在我國的《著作權法》制度中卻未受到應有的重視，僅僅在《著作權法》的相關條文中得到間接的表述，明確的表述也僅僅出現在《計算機軟件保護條例》中，不足以顯示其在版權法的基本地位。

2014年6月，《著作權法》（第三次修改草案）公布并向社會征求修改意見。其中，第5條及第9條均體現了《著作權法》不保護思想僅保護表達的理念。草案第5條通過將作品定義為“具有獨創性并能夠以某種形式固定的智力表達”強調《著作權法》僅保護表達；草案第9條規定的著作權“僅延及表達而不延及思想”，從而幫助確立思想與表達二分法制度。實際上，草案對思想與表達二分法的確立主要是基于對《伯爾尼公約》及美國版權法的借鑒。思想與表達二分法是一種舶來品，但其規定沒有必要照搬美國版權法的規定。首先，思想與表達二分法制度是在美國司法實踐中逐步確立起來的，因此，對于美國版權法102（b）中的版權法“不保護思想、程序、工藝、系統、操作方法、概念、原則和發現”的理解不能脫離美國司法實踐。其次，由于語言文化的差異，法律術語在翻譯過程中往往會出現偏差。我國臺灣地區在確立思想與表達二分法的法律規定時就曾經對“構想”與“觀念”的中文表述產生了疑惑；36羅明通：《著作權法》，臺英國際商務律師事務所出版社2002年版，第252頁。而在以立法嚴謹著稱的德國，也遲遲未在其制定法中體現思想與表達二分法，37[德] M.雷炳德，張恩民譯：《著作權法》，法律出版社2005年版，第113頁。可見對思想與表達二分法成文化的難度。

事實上，思想與表達二分法法律規定本身并不能提供一套客觀的評價標準。即使在思想與表達二分法成文化的美國，法官也很難給予思想與表達以客觀的判斷。例如，美國法院在1986年的Whelan Associates v.Jaslow Dental Laboratory Inc.,案中將計算機的程序結構、組織及順序確定為表達，38Whelan Associates v.Jaslow Dental Laboratory Inc.,797 f.2d1222 (3d Cir.1986).而在 1992年的Computer Associates International Inc.v.Altai, Inc., 一案中又將它們視為思想。39Computer Associates International Inc.v.Altai, Inc., 982 f2d 693 (2d Cir.1992).思想與表達二分法作為一種概念術語，其內涵應當是不確定的。而思想與表達二分法原則中的“不及于思想、過程、原理、數學概念以及操作方法等”的具體表述極有可能僵化思想與表達二分法的適用，從而不當損害版權人的利益。40李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法學評論》2007年版第8卷第2輯，第449頁。

因此，建議通過作品的定義將思想與表達二分法在著作權法中顯現。具而言之，應當刪除草案中的第9條，僅保留第5條中“作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力表達”的規定。

2.整體概念與感受測試法的適用

整體概念與感受測試法仍然是建立于抽象測試法的基礎之上，只是在判斷主體和方式上，其更強調普通觀察者和整體感受，因此，在視頻游戲抄襲案件中，抽象仍然是整體概念與感受測試法的第一步。首先，在外部測試方面，法院通過不斷地抽象，從而得出作品隱含的思想。專家分析和解構剖析是判斷“隱含”思想相似性的重要依據，如下圖。其次，在確定兩步作品存在主題相似的情況下，法院通過內在測試法，以普通觀察者的角度從視頻游戲的整體角度出發，判定兩部作品是否存在實質性相似。

圖　視頻游戲抽象的過程

在這兩步測試中，場景原則和合并原則的適用必不可少。場景原則是指對于一個特定的主題，當一個事件、人物或者場景設定對于該主題來說是必不可少或者說至少是對于某一個主題是一個標準的設定時，這個場景的表達將不受到版權法的保護，其要求這種表達的方式是對于這一主題來說，是基本的、平常的、標準的以及不可避免的。場景原則產生的法律基礎在于這些表達并沒有獨創性。對標準場景進行版權保護顯然與版權法上對獨創性表達進行保護的法理基礎相違背。合并原則是指在某些情況下，當作者的表達與其想要傳遞的思想不可分離時，這一表達便不能受到法律的保護；或者如果一種思想只有唯一或者有限的表達形式，那么這種“表達”也被認為是“思想”，從而不受到著作權法的保護。41陳錦川：《著作權審判：原理解讀與實務指導》，法律出版社2014年第1版，第13頁。

在視頻游戲抄襲案件，場景原則的適用范圍往往大于合并原則，原因在于隨著視頻游戲內容的發展，部分游戲的場景及詞匯等也會逐步成為游戲的標準場景或詞匯。例如，“perks”詞匯本身并不屬于游戲中的通用詞匯，而隨著開發商使用次數的增多，“perks”成為描述玩家獲得特殊技能的標準詞匯。同時，基于同一題材所創作的游戲，在某些人物、場景和內容設計方面也不可避免的使用同一設計，這些設計也不能受到著作權法的保護。

五、結語

游戲產業的迅猛發展催生了視頻游戲抄襲行為，在市場失靈的情況下，法律必須有所回應。思想與表達二分法是整個版權制度的基石，如何運用思想與表達二分法是判定視頻游戲抄襲侵權判定的關鍵。我國版權法中并沒有體現思想與表達的區分，導致僅以獨創性判定侵權依據不足，從而造成了視頻游戲版權規制的窘境，因此，有必要確立思想與表達二分法制度，輔之適用整體概念與感受測試法，達致推動游戲產業健康穩定發展之目的。

Analysis on the Copyright Regulation of Video Game Plagiarism

With the development of the digital technological, it is diffcult for the video game developers to get profts to recover the cost when someone plagiarizes their games.Legal regulation of video game plagiarism is imperative.The key to video games plagiarism is to judge the substantially similarity between the two works.Idea and expression dichotomy is the footstone to this process.The rules of“Access and Substantially Similar” is the summary of the theory and judiciary on the judgment of the copyright infringement.However, there is no regulation on idea and expression dichotomy in our copyright law, which results in the practical dilemma on the judgment of video game plagiarism. In order to promote the development of the video game industry, this article will be based on the analysis of copyright law of other countries, combined with analysis of the recent cases, to provide an effective way to regulate game plagiarism.

Video games; Idea and expression dichotomy; Substantial similarity; Total concept and feel test

魯甜，中南財經政法大學知識產權學院，博士研究生。