對最高人民法院20號指導(dǎo)案例的思考

文/李萍

對最高人民法院20號指導(dǎo)案例的思考

文/李萍

最高人民法院20號指導(dǎo)案例打開了研究若干專利細節(jié)問題的大門：（1）當(dāng)購銷行為跨臨時保護期時，是適用《專利法》第13條，還是適用第60條，取決于“銷售”的完成時間。（2）后續(xù)實施行為是否為《專利法》允許，應(yīng)考慮臨時保護制度的目標(biāo)宗旨。在臨時保護期內(nèi)許諾提供專利產(chǎn)品的售后服務(wù)，在專利授權(quán)后，能否繼續(xù)提供售后服務(wù)，取決于售后服務(wù)是否構(gòu)成再造。（3）實用新型專利權(quán)人放棄其專利權(quán)后，能否就棄權(quán)前的侵權(quán)行為主張權(quán)利，取決于主體的訴權(quán)是否仍然受保護。（4）如何界定專利善意侵權(quán)中的“善意”？在被告提交了合法來源證明并說明產(chǎn)品提供者的情況下，應(yīng)推定為行為人不知道，除非另有證據(jù)證明。

臨時保護；后續(xù)實施；善意侵權(quán)

2013年11月8日最高人民法院發(fā)布第20號指導(dǎo)案例：深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水公司、深圳市康泰藍水處理設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案（以下簡稱斯瑞曼案）。由于原告在法院釋明的情況下，仍然放棄了依據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第13條要求被告支付適用費用的權(quán)利，最高人民法院將本案爭議定位于，在原告取得專利授權(quán)后，兩被告能不能繼續(xù)實施涉案專利產(chǎn)品。仔細閱讀本案相關(guān)材料后，筆者認為，除了該爭議焦點之外，斯瑞曼還引發(fā)了其他一些值得思考的專利法問題，本文將逐一闡述。

一、問題的提出

（一）斯瑞曼案簡介

2006年1月19日原告深圳市斯瑞曼精細化工有限公司（以下簡稱斯瑞曼公司）提出了名為“制備高純度二氧化氯的方法和設(shè)備”的發(fā)明專利申請，同年7月19日該申請被公開，2009年1月21日取得專利授權(quán)。2008年10月20日，深圳市坑梓自來水公司（以下簡稱自來水公司）與深圳市康泰藍水處理設(shè)備有限公司（以下簡稱康泰藍公司）簽訂《購銷合同》，前者從后者處購買二氧化氯發(fā)生器一套，康泰藍公司于同年12月30日就涉案產(chǎn)品要求稅務(wù)機關(guān)代開統(tǒng)一發(fā)票。雙方在合同中約定，自來水公司分期付款，康泰藍公司則為自來水公司提供安裝、調(diào)試、維修、保養(yǎng)等服務(wù)。2009年3月16日，斯瑞曼公司向法院起訴兩被告侵犯其專利權(quán)。被告自來水公司以善意侵權(quán)進行抗辯；被告康泰藍公司則對原告專利不具可專利性、濫用專利、權(quán)利要求1缺少必要技術(shù)特征等進行抗辯。1參見最高人民法院（2011）民提字第259號民事判決書。法院查明原告專利為有效專利，并且涉案產(chǎn)品確實落入原告專利的保護范圍之內(nèi)。為此，一審法院判決：（1）康泰藍公司立即停止制造、銷售侵犯涉案發(fā)明專利權(quán)的行為；（2）康泰藍公司、自來水公司于判決生效后連帶賠償斯瑞曼公司經(jīng)濟損失人民幣8萬元；（3）駁回斯瑞曼公司的其他訴訟請求。2參見廣東省深圳市中級人民法院（2009）深中法民三初字第94號民事判決書。判決后，兩被告提出了上訴，廣東省高級人民法院于2010年11月15日判決：駁回上訴，維持原判。3參見廣東省高級人民法院（2010）粵高法民三終字第444號民事判決書。而后，自來水公司申請再審。最高人民法院于2011年12月20日判決：（1）撤銷一審、二審判決；（2）駁回原告的訴訟請求。4參見最高人民法院（2011）民提字第259號民事判決書。

（二）對斯瑞曼案的反思

在仔細閱讀斯瑞曼案三審的判決書及涉案專利文獻后，筆者認為，斯瑞曼案尤如一把鑰匙，打開了研究若干專利細節(jié)問題的大門：

1.銷售的認定

本文研究的“銷售”是指，《專利法》規(guī)定的，專利權(quán)人獨占實施其發(fā)明創(chuàng)造的方式之一。斯瑞曼案中兩被告簽訂購銷涉案產(chǎn)品合同的時間為2008年10月20日，原告取得專利授權(quán)的時間為2009年1月21日。從判決書中只能明確被告康泰藍公司簽訂購銷合同的時間，簽訂合同屬于許諾銷售，該行為發(fā)生于臨時保護期內(nèi)，毫無爭議。可是，康泰藍公司是何時進行銷售的呢？在判決書并沒有明確。從交易流程看，購銷行為包括簽訂合同、支付貨款、交付貨物、開具發(fā)票等，除即時清結(jié)的合同外，購銷會跨越一定的時間段。如果在該時間段內(nèi)，申請人被授予了專利權(quán)，意味著購銷從臨時保護期5臨時保護期是指，發(fā)明專利申請公布后至專利授權(quán)前的期間?？缭降搅藢＠跈?quán)后，此種購銷行為是適用《專利法》第13條關(guān)于臨時保護的規(guī)定呢，還是適用第60條關(guān)于專利侵權(quán)的規(guī)定呢，這就取決于銷售完結(jié)的時間。如果適用后者，毫無疑問兩被告的后續(xù)實施行為也就是專利侵權(quán)行為。如果適用前者，還需要研究后續(xù)實施行為的性質(zhì)。

2.跨臨時保護期行為的認定

斯瑞曼案中兩被告都存在著跨越臨時保護期的行為。在原告取得專利權(quán)后，被告自來水公司仍然使用涉案的專利產(chǎn)品；被告康泰藍公司則為自來水公司提供維修、維護服務(wù)。雖然最高人民法院將兩被告的行為都視為后續(xù)實施行為，但本質(zhì)上兩者是有區(qū)別的。依據(jù)《專利法》，專利權(quán)人有獨占實施其發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利，實施行為包括制造、使用、許諾銷售、銷售及進口。因此，自來水公司使用涉案專利產(chǎn)品的行為，屬于《專利法》規(guī)定的實施；可康泰藍公司的行為并不直接地屬于實施行為。兩被告的行為應(yīng)當(dāng)分別定性，本文將自來水公司的行為稱之為“后續(xù)實施”；將康泰藍公司的行為稱之為“跨臨時保護期的維修行為”。這兩種行為在現(xiàn)行《專利法》中都沒有直接規(guī)定，但其涉及專利權(quán)人與后續(xù)實施人、維修人之間的利益沖突，需要法律進行規(guī)范。

3.專利棄權(quán)后的權(quán)利保護

筆者通過“專利之星”數(shù)據(jù)庫查詢到，原告斯瑞曼公司于2006年1月19日就涉案發(fā)明創(chuàng)造同時申請了發(fā)明專利權(quán)與實用新型專利權(quán)，其發(fā)明專利名稱為“制備高純度二氧化氯的方法和設(shè)備”，申請?zhí)枮?00610033211.0；其實用新型專利名稱為“制備高純度二氧化氯的設(shè)備”，申請?zhí)枮?00620054247.2。2007年2月14日斯瑞曼公司獲得了實用新型的專利權(quán)。由于一項發(fā)明創(chuàng)造只能取得一項專利權(quán)，故在2009年1月21日斯瑞曼公司放棄了實用新型的專利權(quán)，以獲得發(fā)明專利權(quán)。斯瑞曼公司的實用新型專利的權(quán)利要求書的保護范圍與發(fā)明專利的權(quán)利要求書中載明的產(chǎn)品保護范圍是完全一致的，意味著兩被告的行為同時也是落入原告實用新型專利的保護范圍的。兩被告于2008年10月20日簽訂了銷售合同，該行為發(fā)生于斯瑞曼公司的實用新型專利權(quán)的有效期之內(nèi)，如果當(dāng)時斯瑞曼公司即向法院主張兩被告侵權(quán)，兩被告的行為屬于專利侵權(quán)是無容置疑的。可是，斯瑞曼公司提起訴訟的時間為2009年3月26日，也就是其放棄實用新型專利權(quán)之后，那么問題來了：斯瑞曼公司能否在放棄實用新型專利權(quán)后，就棄權(quán)之前發(fā)生的侵權(quán)行為主張權(quán)利呢？

4.專利善意侵權(quán)中“善意”的認定

被告自來水公司在一審中提出了“善意侵權(quán)”的抗辯，但法院并未予以認可。雖然自來水公司提交了與康泰藍公司簽訂的《購銷合同》及康泰藍公司出具的發(fā)票，法院仍然認為自來水公司并非善意，由此，引發(fā)我們對如何認定“善意”的思考。

二、銷售的認定

（一）界定銷售的意義

2000年以前，界定何為銷售，對正確認定專利侵權(quán)行為具有重大意義，因為當(dāng)時的專利權(quán)人的獨占實施方式不包括許諾銷售，只有正確認定銷售，將其與許諾銷售區(qū)分開來，才能正確判定行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)。2000年《專利法》進行第二次修正，將發(fā)明專利權(quán)人和實用新型專利權(quán)人的獨占實施權(quán)擴大到了許諾銷售，從那時起，界定銷售行為似乎已經(jīng)沒有意義了?？墒?，斯瑞曼案讓我們認識到，當(dāng)行為跨臨時保護期時，正確認定銷售仍然具有重要意義。如果被告康泰藍公司的銷售行為發(fā)生于臨時保護期內(nèi)，對它只能依據(jù)《專利法》第13條追究責(zé)任；然而如果其行為發(fā)生于專利授權(quán)后，對它就應(yīng)當(dāng)適用《專利法》第60條，追究其侵權(quán)責(zé)任。因此對跨臨時保護期交易行為的正確定性，是以界定銷售行為為基礎(chǔ)的。

（二）銷售的界定

“銷售一般是指買方支付價款，而賣方交付標(biāo)的物的實際行為”6衣慶云：《淺析“許諾銷售”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2001年第1期。，從商業(yè)角度看，銷售過程包括簽訂合同、交付貨物、支付貨款等；從法律角度看，“銷售就是貨物從賣方向買方的轉(zhuǎn)移，其目的在于使買方能夠自由的使用、消費或再銷售所購買的貨物?！?Jacob Zieger, Scope of the Convention: Reaching out to Article One and Beyond.Journal of Law and Commerce, Vol.25, Issue 1 (fall 2005), pp.59-74.這也決定了“銷售與許諾銷售最大不同正是銷售行為已經(jīng)給權(quán)利人生成了實際損害”8毛大春：《許諾銷售權(quán)初探——對新專利法第十一條及相關(guān)條文的理解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2001年第4期。。因此，專利法中銷售的本質(zhì)是貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，銷售行為使專利權(quán)人利益受損的時間，也正是貨物從原所有人轉(zhuǎn)移給新所有人的時間。發(fā)明與實用新型的產(chǎn)品都是動產(chǎn)，依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱（《物權(quán)法》）第23條，除法律另有規(guī)定的，動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，自將交付時發(fā)生效力。一般情況下，交付是現(xiàn)實的交付，簡言之，當(dāng)買方占有專利產(chǎn)品時，《專利法》上的銷售行為即宣告結(jié)束。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，一些便于交易的交付方法相應(yīng)而生，《物權(quán)法》第25條、第26條與第27條就規(guī)定了簡易交付、占有改定和指示交付。簡易交付是指在雙方達成銷售合同前，買方已經(jīng)占有貨物，此時所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間是雙方簽訂的銷售合同生效的時間。如臨時保護期內(nèi)一方將相關(guān)產(chǎn)品交付給他方試用，試用滿意后再簽訂合同，假如雙方簽訂的合同生效時，該發(fā)明已經(jīng)取得專利授權(quán)，那么雙方的行為就不屬于臨時保護期內(nèi)的銷售行為，反之則屬于。占有改定是指雙方達成了銷售相關(guān)產(chǎn)品的合同，但約定產(chǎn)品仍然由賣方占有，這時產(chǎn)品所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間為銷售合同生效的時間。例如，雙方在臨時保護期內(nèi)達成銷售合同，同時還約定相關(guān)產(chǎn)品由賣方繼續(xù)使用，并向買方支付適當(dāng)費用的，即使賣方是在專利授權(quán)后才將相關(guān)產(chǎn)品的占有轉(zhuǎn)移給買方的，該行為仍然屬于專利臨時保護期內(nèi)實施的銷售行為，不構(gòu)成專利侵權(quán)。指示交付是指在雙方簽訂銷售合同時，相關(guān)產(chǎn)品由第三人占有，出賣人將其對第三人享有的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給買方的，相關(guān)產(chǎn)品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。例如，賣方在臨時保護期內(nèi)將相關(guān)產(chǎn)品租賃給第三人使用，此后賣方與買方達成銷售合同，賣方將其向第三人主張返還的請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給買方的，就視為相關(guān)產(chǎn)品已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給買方。即使第三人是在臨時保護期之后才將相關(guān)產(chǎn)品轉(zhuǎn)移給買方的，該銷售行為仍然屬于臨時保護期內(nèi)實施的銷售行為。值得注意的是，現(xiàn)實中交付方式是多樣的，對《物權(quán)法》沒有規(guī)定的交付方式，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律、合同約定、交易習(xí)慣及其他具體情況確定標(biāo)的物是否交付9參見魏振瀛主編：《民法（第四版）》，北京大學(xué)出版社和高等教育出版社2010年版，第228頁。。例如，賣方在出售相關(guān)產(chǎn)品時，產(chǎn)品已交給第三方運輸，賣方在與買方簽訂合同時即將相關(guān)提貨單等轉(zhuǎn)交給買方的，視為買方從收到提貨單等時就取得了相關(guān)產(chǎn)品的所有權(quán)，即使貨物到達買方時，發(fā)明創(chuàng)造已經(jīng)取得專利權(quán)，賣方與買方之間的行為仍然屬于臨時保護期內(nèi)的銷售行為。

綜上，筆者將《專利法》上銷售行為的完結(jié)時間歸納為：

序號　交付方式　銷售行為完結(jié)時間1現(xiàn)實交付　買方占有專利產(chǎn)品時2簡易交付　買賣合同生效時3占有改定　買賣合同生效時4指示交付　買方取得返還請求權(quán)時

三、跨臨時保護期行為的定性

跨臨時保護期的行為是指，開始于臨時保護期內(nèi)，持續(xù)到了專利授權(quán)后的行為。斯瑞曼案中，兩被告均存在跨越臨時保護期的行為：自來水公司在原告取得專利授權(quán)后，仍然使用涉案的專利產(chǎn)品；康泰藍公司則依據(jù)雙方簽訂的購銷合同，為自來水公司提供維修、維護等售后服務(wù)。如果兩被告的行為結(jié)束于原告獲得專利授權(quán)前，它們的行為適用《專利法》第13條毫無疑問。由于某些行為持續(xù)到了原告取得專利權(quán)之后，而行為的對象是臨時保護期內(nèi)產(chǎn)生的專利產(chǎn)品，這是否會影響跨臨時保護期行為的定性呢，是需要研究的問題。

（一）后續(xù)實施行為的定性

后續(xù)實施行為是指，在專利權(quán)人獲得授權(quán)后，使用、許諾銷售、銷售臨時保護期內(nèi)，他人未經(jīng)許可制造的專利產(chǎn)品的行為。在此需要明確一點，后續(xù)實施行為的對象是臨時保護期內(nèi)取得的，未經(jīng)許可制造、銷售、進口的專利產(chǎn)品，前述制造、銷售、進口行為必須是受《專利法》第13條規(guī)制的臨時保護期內(nèi)的實施行為。斯瑞曼案中，被告自來水公司在臨時保護期內(nèi)購買了涉案的專利產(chǎn)品，而其使用行為持續(xù)到原告獲得專利授權(quán)之后，就是本文研究的后續(xù)實施行為。《專利法》中沒有關(guān)于后續(xù)實施行為的規(guī)定，法官將《專利法》第13條作為處理該案的重要依據(jù)。

1.斯瑞曼案中后續(xù)實施行為的定性

再審判決將斯瑞曼案中兩被告的后續(xù)實施行為定性專利權(quán)人無權(quán)禁止的行為，得到這一結(jié)論的大前提是法官對《專利法》第13條的解釋。首先，讓我們梳理一下法官的邏輯推理：

從①到②是法官對第13條的文義解釋，并無不妥。然而，從②到③表面上看似乎成立，可是在分析了第13條立法的時空背景及技術(shù)的法律保護方式后，會發(fā)現(xiàn)結(jié)論③提法欠妥。在現(xiàn)有法律框架下發(fā)明創(chuàng)造的保護方式有三種：著作權(quán)、專利權(quán)及商業(yè)秘密。發(fā)明人可將發(fā)明創(chuàng)造以文字方式表達出來，成為作品，享有著作權(quán)?？芍鳈?quán)法不保護思想，因此不能使技術(shù)本身受到充分的保護。專利權(quán)和商業(yè)秘密能充分保護技術(shù)，但在權(quán)利取得方式、保護時間、保護措施等方面各不相同。發(fā)明人就一項新技術(shù)方案提出專利申請，在尚未公開前，該技術(shù)方案可能屬于商業(yè)秘密；一旦公開，就不再是商業(yè)秘密了，在未獲得專利權(quán)前，該技術(shù)方案是否受保護取決于之后進行的實質(zhì)審查的結(jié)果。首先，假設(shè)第13條除了規(guī)定申請人要求支付適當(dāng)費用的權(quán)利外，還規(guī)定了申請人可以禁止他人的實施行為，就會出現(xiàn)這樣一種窘境：申請人在自行禁止無果的情況下，會向法院要求禁止他人的實施行為，如果法院也做出了禁止實施的判決，在判決尚未執(zhí)行前，專利審查的結(jié)果出來了：不授予專利權(quán)，這意味著該技術(shù)方案從公布之日就屬于公有領(lǐng)域，是任何人均可使用的技術(shù)。這樣的判決如果執(zhí)行，是違背現(xiàn)行法律的；如果不執(zhí)行，又會損害司法的權(quán)威性。假如判決在實審結(jié)果出來前已被執(zhí)行，而實審的結(jié)果是不授予專利權(quán)，這又會使公眾無所適從，到底該技術(shù)能不能被使用，特別對研究者而言，不僅損失時間成本，也造成資金與資源的浪費。顯然，“申請人可在臨時保護期內(nèi)禁止他人實施其發(fā)明創(chuàng)造”的假設(shè)是不成立。其次，在申請人獲得專利授權(quán)后，因為臨時保護期內(nèi)的行為已經(jīng)結(jié)束，在客觀上，專利權(quán)人也不可能禁止已經(jīng)完結(jié)的行為。綜合前述兩點，臨時保護期內(nèi)的實施行為不被禁止，不是因為它是法律所容忍的行為，而是因為在客觀上不能禁止。正是基于此，第13條不可能規(guī)定申請人有權(quán)禁止他人實施其發(fā)明創(chuàng)造。然而③蘊含著這樣一種價值判斷，即“法無明文禁止即是可為之行為”，由于臨時保護期內(nèi)的實施行為不是法律所禁止的，那么該行為所生的產(chǎn)品成本也不為法律禁止，它也是推導(dǎo)出④的基礎(chǔ)。如果“申請人對于他人未經(jīng)授權(quán)的使用行為不具有任何的排他性，那么所謂的臨時保護制度就僅僅‘徒有其表’了”10楊明：《從最高人民法院第20號指導(dǎo)案例看發(fā)明專利的臨時保護制度》，載《北京仲裁》2013年第4期。。既然由②到③不成立，那么由③到④也就不能成立。

2.后續(xù)實施行為的法律性質(zhì)

確定后續(xù)實施行為的法律性質(zhì)，首先需要明確行為對象的法律性質(zhì)，也就是行為對象是不是專利法允許的專利產(chǎn)品。因知識產(chǎn)權(quán)不會隨著知識產(chǎn)品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，為平衡知識產(chǎn)權(quán)人與知識產(chǎn)品持有人之間的利益沖突，出現(xiàn)了權(quán)利用盡原則。“權(quán)利用盡原則一般是指受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品，在被知識產(chǎn)權(quán)人或其授權(quán)人投入市場流通領(lǐng)域后，權(quán)利人對該產(chǎn)品享有的法律賦予的特權(quán)即行用盡或喪失”11任軍民：《我國專利權(quán)權(quán)利用盡原則的理論體系》，載《法學(xué)研究》2006年第6期。，《專利法》第69條第（一）項規(guī)定了專利產(chǎn)品由專利權(quán)人或經(jīng)其許可售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的，都不視為侵犯專利權(quán)。如果后續(xù)實施行為的客體被認為是專利權(quán)人或經(jīng)其許可售出的專利產(chǎn)品，那么后續(xù)實施行為就是合法行為，專利權(quán)人不能禁止。而客體的性質(zhì)又取決臨時保護期內(nèi)實施行為的性質(zhì)。如前分析，臨時保護期內(nèi)的實施行為是效力待定的行為，當(dāng)申請人獲得專利授權(quán)后，該實施行為就是被否定的行為，這也是申請人要求實施人支付適當(dāng)費用的法理基礎(chǔ)。那么，因該行為而生的專利產(chǎn)品也就是被專利法所否定的產(chǎn)品，也就不能視為是專利權(quán)人生產(chǎn)或許可售出的產(chǎn)品。因而，后續(xù)實施行為也就是專利侵權(quán)行為。但是，如果專利權(quán)人依據(jù)《專利法》第13條，向?qū)嵤┤耸杖∵m當(dāng)?shù)馁M用后，實施行為所生的產(chǎn)品就轉(zhuǎn)化為經(jīng)專利權(quán)人許可的專利產(chǎn)品，對該產(chǎn)品的后續(xù)實施就適用專利權(quán)用盡，專利權(quán)人無權(quán)制止。

綜上，在申請人獲得專利授權(quán)后，后續(xù)實施行為必須經(jīng)專利權(quán)人同意，否則構(gòu)成專利侵權(quán)，但如果專利權(quán)人已經(jīng)從實施人處獲得了適當(dāng)?shù)馁M用，后續(xù)實施行為就適用專利權(quán)用盡了。

（二）跨臨時保護期的售后服務(wù)的定性

斯瑞曼案中，被告康泰藍公司除向被告自來水公司出售涉案專利產(chǎn)品外，還為其提供維修、維護的售后服務(wù)，這種服務(wù)持續(xù)到了原告取得專利權(quán)之后。最高人民法院認為，既然《專利法》并不禁止臨時保護期內(nèi)的實施行為，則該行為所生之產(chǎn)品也不為專利法禁止，故被告康泰藍公司為自來水公司提供售后服務(wù)的行為也不侵犯專利權(quán)12最高人民法院（2011）民提字第259號民事判決書：“本案中，康泰藍公司銷售被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品是在涉案發(fā)明專利臨時保護期內(nèi)，該行為即使是在未取得衛(wèi)生許可批件而不得銷售的情況下，也不為專利法所禁止。在此情況下，后續(xù)的坑梓自來水公司使用所購買的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的行為也應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。因此，坑梓自來水公司后續(xù)的使用行為不侵犯涉案發(fā)明專利權(quán)。同理，康泰藍公司在涉案發(fā)明專利授權(quán)后為坑梓自來水公司使用被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品提供售后服務(wù)也不侵犯涉案發(fā)明專利權(quán)?！?，筆者認為這一推理存在兩個問題：一是專利臨時保護期內(nèi)生產(chǎn)的相關(guān)專利產(chǎn)品的法律性質(zhì)，它真的是專利法不禁止的產(chǎn)品嗎？二是難道因為產(chǎn)品不為專利法禁止就能推導(dǎo)出針對該產(chǎn)品的售后服務(wù)不構(gòu)成專利侵權(quán)嗎？第一個問題在前面論述后續(xù)實施行為的性質(zhì)時，已經(jīng)解決，不再贅述。在此主要討論第二個問題，此問題事關(guān)專利的修理與再造?！皩＠麢?quán)人合法投放市場的專利產(chǎn)品，使用人可以根據(jù)專利權(quán)用盡理論進行使用和修理，但不能進行專利產(chǎn)品的再造”13胡開忠：《專利產(chǎn)品的修理、再造與專利侵權(quán)的認定——從再生墨盒案談起》，載《法學(xué)》2006年第12期。，可見，即使是針對合法的專利產(chǎn)品進行維修，都可能因維修行為構(gòu)成對專利產(chǎn)品的再造，而被認定為專利侵權(quán)行為，更何況斯瑞曼案中涉案的產(chǎn)品并非合法專利產(chǎn)品。《專利法》規(guī)定，專利授權(quán)后，任何人未經(jīng)許可，不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，制造專利產(chǎn)品或使用專利方法。筆者通過“專利之星”數(shù)據(jù)庫查找到涉案發(fā)明專利名稱為“制備高純度二氧化氯的方法和設(shè)備”，意味著原告的發(fā)明屬于方法發(fā)明，該方法與方法所生之產(chǎn)品都受保護。被告自來水公司使用涉案產(chǎn)品過濾自來水，一段時間后，產(chǎn)品本身的效果會減退甚至消失，因此，被告康泰藍公司為其提供維修、維護的售后服務(wù)，以保證涉案產(chǎn)品過濾自來水的效果?？墒?，售后服務(wù)不能一概認定為不違反專利法，因為“專利權(quán)用盡原則允許對專利產(chǎn)品進行修理，但如果修理超過一定限度，就會構(gòu)成對專利產(chǎn)品的再造，損害專利權(quán)人的合法權(quán)益”14石必勝：《專利權(quán)用盡視角下專利產(chǎn)品修理與再造的區(qū)分》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第6期。，故被告康泰藍的售后服務(wù)是否為專利法允許，應(yīng)當(dāng)取決于其行為是否屬于對專利產(chǎn)品的再造，或者在服務(wù)是否使用原告的專利方法。如果答案是肯定的，售后服務(wù)就構(gòu)成侵權(quán)；反之，售后服務(wù)就是符合專利權(quán)用盡原則的，專利法允許的行為。

四、其他思考

（一）從斯瑞曼案看專利棄權(quán)的效力

斯瑞曼案還引發(fā)我們思考這樣一個問題：權(quán)利人在放棄權(quán)利后，能否對棄權(quán)前發(fā)生的侵權(quán)行為主張權(quán)利呢？這取決于權(quán)利人就該侵權(quán)行為的訴權(quán)是否還受到保護。學(xué)者認為，“訴權(quán)的權(quán)利保護要件分為訴訟上的權(quán)利保護要件和實體上的權(quán)利保護要件兩大類”15李龍：《民事訴權(quán)論綱》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。，斯瑞曼案的原告在放棄實用新型專利權(quán)后，能否針對棄權(quán)前的專利侵權(quán)行為提起訴訟并獲得支持，就取決于原告是否具備前述兩個要件，本文將前者稱為程序要件，將后者稱為實體要件。

1.程序要件

程序要件又可分為當(dāng)事人適格要件和保護必要的要件。首先，就當(dāng)事人適格要件而言，斯瑞曼案中，原告取得實用新型專利權(quán)的時間為2007年2月14日，而被告康泰藍公司與被告自來水公司簽訂購銷合同的時間為2008年10月20日，可見兩被告的行為侵犯了原告的實用新型專利權(quán)，原告對該侵權(quán)行為具有實施訴訟的權(quán)能，因而是適格的當(dāng)事人。其次，就保護必要性而言，因為原告不能通過訴訟以外的私力救濟或社會救濟的方式彌補其受到的損害，故具有保護必要性。具備程序要件，意味著原告向法院起訴兩被告侵犯其實用新型專利權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)受理。

2.實體要件

實體要件是實體法所規(guī)定的權(quán)利保護要件，具備這個要件原告的起訴就能獲得法院的支持。實用新型專利權(quán)人棄權(quán)后才針對棄權(quán)前的侵權(quán)行為主張權(quán)利的訴求，能否得到支持，取決于棄權(quán)效力是否具有溯及力，假如法律明確規(guī)定，放棄權(quán)利的效力溯及于權(quán)利產(chǎn)生之時，則意味著棄權(quán)后，視為該權(quán)利從未產(chǎn)生，那么棄權(quán)前的所謂“侵權(quán)行為”就沒有侵權(quán)。假如法律明確規(guī)定，放棄權(quán)利的效力從棄權(quán)時生效，則發(fā)生于棄權(quán)前的侵權(quán)行為仍然是侵權(quán)行為。斯瑞曼案發(fā)生于2009年，當(dāng)時的《專利法》對專利棄權(quán)的效力沒有規(guī)定，但當(dāng)時的《專利審查指南（2006）》第五部分第2.3節(jié)規(guī)定，“涉及專利法實施細則第十三條第一款的放棄專利權(quán)聲明，應(yīng)當(dāng)聲明自申請日起放棄專利權(quán)。專利局收到放棄專利權(quán)聲明后，由相應(yīng)專利管理部門予以登記和公告，放棄專利權(quán)的生效日為所放棄專利的申請日”，可見放棄專利權(quán)的生效時間為所放棄專利的申請日，即從申請日起，所放棄的權(quán)利就不存在，那么實用新型專利權(quán)人就不能在棄權(quán)后追究其棄權(quán)前的侵權(quán)行為。2009年《專利法》進行了修訂，隨后《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱《專利法實施細則》）也進行了修改，第45條第5款規(guī)定“實用新型專利權(quán)自公告授予發(fā)明專利權(quán)之日起終止”，這一個變更是基于《專利法》的修訂。發(fā)明人能否就同一項發(fā)明創(chuàng)造同時提出實用新型專利申請和發(fā)明專利申請，這在1992年《專利法》并未規(guī)定，僅在2003的《專利法實施細則》第13條第1款規(guī)定，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項專利，但這一條被理解成了“一項發(fā)明創(chuàng)造只能申請一項申請”，因而才有了專利棄權(quán)的效力溯及于申請日的規(guī)定。可是現(xiàn)行《專利法》第9條明確規(guī)定，雖然同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項專利權(quán)，但發(fā)明人可就同一發(fā)明創(chuàng)造同時提出實用新型專利申請和發(fā)明專利申請，之所以如此規(guī)定，就是考慮到從發(fā)明專利申請公開到授權(quán)存在較長的時間段，這段時間對申請人而言是高風(fēng)險期間，而實用新型專利采用即時審查制，授權(quán)時間較短，為充分保護發(fā)明人利益，允許申請人同時提出實用新型專利申請與發(fā)明專利申請，在未授權(quán)發(fā)明專利權(quán)前，該發(fā)明創(chuàng)造可通過實用新型專利權(quán)獲得保護。其最終目的是促進發(fā)明人公開其發(fā)明創(chuàng)造，加速技術(shù)發(fā)展速度，避免重復(fù)研究，節(jié)約社會資源。基于此規(guī)定，現(xiàn)行《專利法實施細則》將棄權(quán)生效時間界定為發(fā)明專利授權(quán)登記之日，以此保證權(quán)利的銜接，消除權(quán)利真空，充分保護發(fā)明人的利益。筆者認為，斯瑞曼案應(yīng)適用舊版《專利法》與舊版《專利法實施細則》，兩者對放棄實用新型專利權(quán)的生效時間未作明確規(guī)定，雖然《專利審查指南（2006）》規(guī)定了棄權(quán)生效時間為申請日，但因《專利審查指南》僅是部分門規(guī)章，不能作為法院判斷的依據(jù)，故原告斯瑞曼公司仍然可就兩被告侵犯其實用新型專利權(quán)向法院提起訴訟。綜上，依據(jù)《專利法》及《專利法實施細則》，實用新型專利權(quán)人放棄專利權(quán)的，仍然可就棄權(quán)前的，侵犯其實用新型專利權(quán)的行為提出訴求，在符合其他條件的情況下，該訴求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

（二）從斯瑞曼案看善意侵權(quán)中“善意”的認定

一審時被告自來水公司以善意侵權(quán)提出了抗辯，但一審法院認為，“本案斯瑞曼公司、康泰藍公司、坑梓自來水公司均系深圳企業(yè)，均系與水處理設(shè)備制造、銷售、使用相關(guān)企業(yè)，康泰藍公司、坑梓自來水公司對涉案發(fā)明專利應(yīng)有一定了解，在涉案發(fā)明專利授權(quán)后乃至于本案訴訟的整個過程，康泰藍公司、坑梓自來水公司仍堅持使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品，證明其并非善意使用人，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任”16參見廣東省深圳市中級人民法院（2009）深中法民三初字第94號民事判決書。，從而否定了自來水公司善意侵權(quán)的抗辯。由此引發(fā)我們思考“善意”的認定標(biāo)準(zhǔn)。

《專利法》第70條規(guī)定，“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，學(xué)者稱之為善意侵權(quán)，或合法來源抗辯。眾所周知，《專利法》在判定直接侵權(quán)行為時，并不需要行為人存在主觀過錯，這就導(dǎo)致一些善意的，通過他人獲得專利產(chǎn)品的行為人在使用、許諾銷售和銷售時也會構(gòu)成侵權(quán)。為了保護這類行為人，立法者設(shè)計了善意侵權(quán)制度，它是“從民法上保護善意第三人的角度，對已有法律規(guī)定的部分矯正，一定程度上緩解了損害賠償條款立法與理論之間的緊張，具有中國特色”17李雙利、魏大海：《合法來源條款立法文本新探》，載《中華商標(biāo)》2011年第5期。。斯瑞曼案中，被告自來水公司提供了其與被告康泰藍公司簽訂的購銷合同及后者出具的發(fā)票，這足以證明其產(chǎn)品的合法來源，且自來水公司說明了產(chǎn)品提供者，但法院仍然以其“非善意使用人”為由，否認了自來水公司的善意侵權(quán)抗辯。如何認定“善意”與否呢？依據(jù)《專利法》第70條，善意的判斷取決于行為人“知道”還是“不知道”。

斯瑞曼案中，法官認為被告自來水公司不適用善意侵權(quán)的理由有兩點：第一，兩被告與原告同處一轄區(qū)之內(nèi)，從事相關(guān)業(yè)務(wù)，故自來水公司對涉案專利應(yīng)有一定了解；第二，自來水公司自專利授權(quán)后至整個訴訟過程一直堅持使用涉案產(chǎn)品，因此，證明被告自來水公司并非善意。筆者認為，就第一個理由而言，兩被告之間簽訂的是涉案產(chǎn)品的購銷合同，銷售方可以從其他途徑獲得原告的專利產(chǎn)品后再銷售給自來水公司，不能因為自來水公司知道該產(chǎn)品的專利權(quán)人是原告，就認定購買的產(chǎn)品是侵犯原告專利權(quán)的產(chǎn)品，除非合同中明確了被告康泰藍公司制造并銷售涉案專利產(chǎn)品，才能說明其應(yīng)知涉案產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品，由此才能認定自來水公司主觀非善意。針對第二個理由，筆者認為，確實可以認定自來水公司在收到起訴書后就應(yīng)當(dāng)知道其使用的產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)，但仍然使用，主觀上就由以前的不知道轉(zhuǎn)化為知道。但是本案具有特殊性，即它涉及公共用水，如果自來水公司在接到起訴書后立即停止使用涉案產(chǎn)品，必須會影響到其所在轄區(qū)的居民用水。目前學(xué)界有一種觀點：在侵權(quán)行為涉及社會公共利益時，即使專利侵權(quán)行為成立，也不應(yīng)一律判決停止侵權(quán)18參見張曉都：《專利侵權(quán)訴訟中的停止侵權(quán)與禁止雙重賠償原則》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第11期?？堤硇郏骸秾＠謾?quán)不停止的司法可能及其實現(xiàn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第2期。李揚、許清：《知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制》，載《法學(xué)家》2012年第6期。張耕、賈小龍：《專利“侵權(quán)不停止”理論新解及立法完善——基于當(dāng)事人之間的利益衡量》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期。。

筆者認為，在使用者或銷售者提供了合法來源證據(jù)，并說明產(chǎn)品提供者的情況下，可以推知其“不知道”，因為使用者或銷售者無法證明其“不知道”。如果要否認其善意，需要由原告提供其非善意的證據(jù)，如原告在起訴前就已經(jīng)通知使用者或銷售者其所使用或銷售的產(chǎn)品侵犯其專利，但后者仍然繼續(xù)使用或銷售的，通知后的行為就非善意了。因為，在接到專利侵權(quán)警告后，很容易通過查詢等方式而知道其行為構(gòu)成侵權(quán)，但使用者或銷售者怠于履行審查義務(wù)，仍在銷售專利侵權(quán)產(chǎn)品，足以證明其主觀惡意，或者由善意轉(zhuǎn)化為惡意。19參見祝建軍：《專利法中合法來源抗辯制度的司法運用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第6期。綜上，在使用者或銷售者證明使用或銷售產(chǎn)品的合法來源，并說明產(chǎn)品提供者后，法律就推定其為善意；如果專利權(quán)人有證據(jù)證明其主觀并非善意的，也就是明知或應(yīng)知使用或銷售的產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品的，就不能適用善意侵權(quán)。

五、結(jié)語

斯瑞曼案引發(fā)了諸多專利問題的思考，本文僅做了淺顯的研究，特別是專利臨時保護制度，筆者期望本文能起到拋磚引玉的作用，有更多學(xué)者關(guān)注這些問題的研究。

Rethink of No.20 Guiding Case of Supreme People's Court

There are several problems worthy of rethinking in No.20 guiding case of Supreme People's Court.⑴ When purchase comes through over provisional protection period, it is a problem to decide whether it is an action under §13 of Patent Law, or under §60.It is up to the finish time of sale.⑵ The aim and purpose of institution of provisional protection should be considered to decide whether sequential exploit is permitted by Patent Law.⑶ If the actio of utility model holder is still protected by law, he can assert his right on tortious acts against his patent which happened during provisional protection period.⑷ What is the criterion for defning good faith in innocent infringement? If the defendant can prove that he obtains the product from a legitimate source and explain the provider of aforementioned product, he should be identifed as a man with good faith, only if other evidence shows that he is not.

provisional protection; sequential exploit; innocent infringement

李萍，貴州大學(xué)法學(xué)院副教授，中南財經(jīng)政法大學(xué)博士研究生。

本文受以下課題資助：2015年貴州省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃一般課題“知識獲取權(quán)語境下知識產(chǎn)權(quán)法律制度變革研究”(課題編號：15GZYB03)；2015年貴州大學(xué)文科重大科研項目“知識獲取權(quán)語境下知識產(chǎn)權(quán)法律制度變革研究”(合同編號：GDZT201510)。