論反不正當競爭法一般條款的適用與完善

【摘 要】 一般條款在反不正當競爭法中居于重要的地位，但是，在我國1993年頒布的《反不正當競爭法》中，卻沒有明確規定該法的一般條款。雖然在之后的司法實踐中，普遍將該法第2條視為一般條款加以適用。嚴格來說，其具有一般條款的性質，但并不完全。因而在對不正當競爭行為進行認定和查處中，未能充分發揮作用，有待于進一步健全和完善。

【關鍵詞】 反不正當競爭法;一般條款;執法;行政執法

反不正當競爭法上的一般條款，是指規定執法機關或法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者概括的規范[1]。其在反不正當競爭法中居于重要地位，發揮著重要作用。首先，其作為競爭法領域的“帝王條款”，在反不正當競爭法中處于核心地位，統領和支配著整部法律在維護市場競爭秩序中的運行，規制著執法機構的執法活動。其次，作為一個“兜底條款”，一般條款在反不正當競爭法中，起著補充具體法律規定漏洞，克服成文法固有的不周延與滯后性缺陷的作用;再次，在法律的實施過程中，不正當競爭行為會隨著社會經濟的發展變化而不斷翻新，使得反不正當競爭法與其他法律相比，具有更大的不確定性，一般條款正是適應現實的需求，以其高度的概括性，為執法機構認定法律未列舉的不正當競爭行為，提供了執法依據。

鑒于此，世界上大多數國家都為自己的反不正當競爭法規定了一般條款。德國《反不正當競爭法》第1條規定：“對于在經營過程中為競爭目的而實施違反善良風俗行為的任何人，可以請求停止行為和承擔賠償責任”[2]。美國《聯邦貿易委員會法》《惠勒—利法》規定：“對于商業中或影響商業的各種不正當競爭方法和不正當或欺騙性的行為或做法，均就此宣布為非法。”瑞士《反不正當競爭法》第2條規定：“具有欺騙性或以各種方式違反誠實信用原則，并影響競爭者之[3]。從上可見，這些國家都是用“善良風俗”、“誠實信用”、“不正當”、“不公平”等高度不確定、高度概括的法律概念來界定不正當競爭行為。由此可以看出，一般條款屬于開放性條款，其擴大了不正當競爭行為的適用范圍;另一方面，其又屬于授權性條款，立法機關通過一般條款，授權于執法機關，要求執法機關依據“善良風俗”、“誠實信用”等標準，將市場競爭領域的“善良風俗”、“誠實信用”予以具體化，并具體劃分出正當競爭和不正當競爭的界限，以維護市場的競爭秩序。可見，一般條款是立法機關通過立法，賦予執法機關在執法過程中享有自由裁量權，要求執法者在執法中以道德、倫理、習慣、政策等法內法外標準，在法律精神和原則的指引下，借助其他社會規范，以及自身的經驗、理性甚至直覺，對市場的競爭行為進行認定。

1993年我國制定頒布了《反不正當競爭法》，基于立法當時的實際情況，立法機關在該法中，除了第二章明確規定的11種不正當競爭行為之外，沒有采用世界上絕大多數國家的立法模式，在法律中確立“一般條款”，賦予執法機關自由裁量權。隨著該法在司法實踐中的運用，由法律條文封閉性帶來的缺陷，日益明顯，難以適應市場經濟發展的需要。于是，全國各地立法及執法機關，紛紛對《反不正當競爭法》第2條進行解釋，使其發揮一般條款的作用，用以認定現實中出現的不正當競爭行為。時至今日，司法實踐中按照第2條的規定，已經認定并處理了不少不正當競爭案件。當前，無論是學術界還是司法界都普遍接受了該條款為“一般條款”。我國《反不正當競爭法》第2條共分兩款，第1款規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”[4]。從上我們可以看出，第1款為該法的基本原則，第2款為不正當競爭行為的定義。如前所述，我國理論和司法界都將第2條認定為“一般條款”，并在司法實踐中加以運用，但是，由于其不是立法機關的特意為之，所以充其量其只能算作是有限的一般條款。我國反不正當競爭法的執法機構有兩個，一個是法院，一個是行政執法機構。由于這兩個執法機構自身的特點，使得《反不正當競爭法》第2條，對法院可以視為是一般條款。法院可以據此認定《反不正當競爭法》未列舉的不正當競爭行為。按照法律制度的設定，法官在案件的審理中，本身就擁有自由裁量權，其可以依據法的基本原則及定義辦案。況且，不正當競爭行為本身就表現為一種侵權，對此法院可以認定為侵權行為，并追究民事責任。但是對于行政執法機構則不行，行政執法機關的執法采用嚴格的法定主義，其受行政處罰法定原則的限制。由于行政權力具有極大的侵略性和擴張性，容易被濫用從而侵害公民的權利，傳統的法治主義者主張嚴格控制行政裁量權，況且第2條沒有規定具體的罰則，因此，在當前的制度框架下，行政執法機構無法依據《反不正當競爭法》第2條，認定和處罰《反不正當競爭法》未列舉的不正當競爭行為，使得我國行政執法機構在查處不正當競爭行為和維護市場競爭秩序的作用無法充分發揮。

從上可見，行政執法機構的執法由于采用嚴格的法定主義，在當前法律制度框架下，要查處現實中出現的《反不正當競爭法》沒有列舉的不正當競爭行為，就顯得力不從心了。因此，我們有必要探討和設定新的法律制度，讓行政執法機構在查處不正當競爭行為時做到有章可循、有法可依，同時又要確保其裁量權的準確適用，防止其行政權的濫用。

首先，在法律制定方面，應修改和完善現行法律。第一，在《反不正當競爭法》中明確規定類似國外法律的一般條款，使其在《反不正當競爭法》中發揮其核心作用;第二，增加一個授權性規范，授權行政執法機構可以對《反不正當競爭法》未列舉的不正當競爭行為認定并進行查處。譬如我國《反壟斷法》中的類似規定：“國務院行政執法機構可以根據本法的原則性規定，認定并查處不正當競爭行為。”第三，在法律中設定一個與一般條款相對應的恰當的行政處罰條款，從而使行政執法機構能夠實現有法可依。

其次，建立專業的一體化行政執法機制。一般條款是高度抽象的概括的法律規定，執法機構的執法活動，就是要將抽象概括的法律條文具體化，并且加以運用。同時，執法機構在面對市場中各種復雜的競爭關系時，要對其進行深入的分析，要對法律沒有列舉的競爭行為是否正當，進行分析和判斷，分析行為對競爭的危害后果，特別是在行為既具有損害競爭的后果又具有促進競爭的后果或者具有其他有利后果時，要進行利弊對比，分析一種行為的后果，是利大于弊還是弊大于利，從而進行定性。如果把正當的競爭關系當做不正當競爭予以認定，并進行查處，就會損害公平的市場競爭秩序;同樣，對本屬不正當競爭的行為，如果不予追究，同樣不利于維護正常的市場競爭秩序，不利于對開展正當競爭的經營者利益的保護。因此，一般條款的適用，要求執法者對市場競爭要具有準確的判斷力和較高的經濟、法律專業水平。目前我國行政執法機構，采用的是四級多機構的執法機制，執法機構多，并且互不隸屬，從而造成執法權比較分散，執法人員的素質也參差不齊。鑒于此，我國應創建反不正當競爭一體化的行政執法機制，新型的適用一般條款的案件由中央和省一級行政執法機構進行掌控與執法。中央行政執法機構應在《反不正當競爭法》行政執法中居于領導地位，其享有對一般條款的解釋權和對執法的指導權，從而避免對一般條款的隨意解釋及行政權的濫用。同時，省級行政執法機構應當按照中央行政執法機構的解釋，并在其指導下進行具體執法，從而保障一般條款的恰當實施。

再次，建立對不正競爭行為執法進行協調和審查的專門機構。在我國，對《反不正當競爭法》的執法，采用二元制的執法體制，由法院和行政執法機構共同進行執法，這樣，不可避免的會出現對一般條款的適用和在具體化一般條款過程中的沖突，為保持法律的嚴肅性和一致性，有必要確立一個權威機構，解釋一般條款，協調各執法機構的執法。同時，由于一般條款是概括的抽象的法律規范，具有極大的不確定性，因而，從外部對其適用進行控制則是必然的，為保障一般條款在執法中的準確適用，就需要有專門的權威的機構，對司法機關及行政執法機構的執法，進行適當的審查，從而保障裁量權的正確實施。

【注 釋】

[1] 參見孔祥俊《反不正當競爭法》新論，24.

[2] 眼見孔祥俊、劉澤宇、吳建英《放不正當競爭法原理、規則、案例》6.

[3] 同上.

[4] 中華人民共和國《反不正當競爭法》第2條規定.

【作者簡介】

陳紅霞，女，西北政法大學經濟法學院副教授，主要從事經濟法、競爭法研究.