注意義務視域下的短視頻內容著作權保護

文/郭壬癸

注意義務視域下的短視頻內容著作權保護

文/郭壬癸

智能移動終端的普及以及軟件技術的發展，為短視頻行業的快速發展鋪平了道路。近幾年短視頻的發展呈現井噴之勢，然而背后卻蘊藏著短視頻內容著作權侵權風險。短視頻內容是短視頻制作者的智力成果，花費大量精力所得，應予以保護。本文從民法上的注意義務視角切入，分析短視頻行業的相關主體的不同注意義務，根據短視頻產業鏈不同主體的注意義務來嘗試闡述短視頻內容的著作權保護。

注意義務；短視頻；著作權；避風港原則

過去的二十年，隨著智能移動終端的普及和軟件開發技術的發展，作為互聯網內容的文字、圖片與視頻，不斷融合、組合，形成信息量大，可視化強，表現形式豐富，互動性、實時性明顯的短視頻。移動終端技術的發展、3G/4G用戶數量的增長和移動終端的手機攝像頭的像素的提高，致使視頻門檻多維度降低。此種技術環境造就了2015年至2016年的短視頻行業的爆發，短視頻已成為新時代互聯網社交平臺的入口之一。短視頻是一種視頻時長較短、以秒計時的視頻種類。短視頻主要依托于智能移動終端的快速攝制和美化渲染編輯技術，可在社交媒體平臺上實現實時分享，拍與傳無縫對接的新型視頻形式。1參見艾瑞網，《中國短視頻行業發展研究報告》，http://www.iresearch.com.cn/report/，2016年10月1日訪問。它可融合文字、圖片、語音和視頻等內容，直觀、立體地滿足用戶的多元化表達、展示與溝通需求。

短視頻應用最早出現在美國。美國公司在2011年4月11日正式發布了一款移動短視頻社交應用軟件Viddy，Viddy定位為“簡單和有趣的創建和分享視頻”，幫助用戶即時拍攝、簡單編輯，實時便捷分享視頻；同時與Facebook、Twitter、YouTube等社交媒體平臺對接，實現用戶實時分享身邊趣聞、新穎想法和個人創意表演，突破傳統的文字、圖片和語音展示的局限性。之后出現一系列類似的實時短視頻制作、分享軟件，如2011年出現的Socialcam、Qwiki,2012年出現的Keek、Vine以及Instagram以及2013年出現的mixbit等。據艾瑞統計數據顯示，截止至2016年7月1日，我國短視頻行業共獲得了43筆融資，其中2016年截止至7月已有9筆投資進入短視頻領域。2同注釋1。

短視頻行業作為一種新興的行業，具有強大的發展潛力，同時也面臨著侵權風險。短視頻作為一種智力成果，其創作主體多樣，視頻拍主多是選取具有獨創性的內容進行拍攝，然后輔以獨特的編輯、剪輯安排，使得整個視頻讓人耳目一新，或引人思考，或會心一笑。短視頻中灌注了創作者的智力設計，是短視頻內容制作者的智慧財產，應予以保護。

一、短視頻內容的著作權與注意義務

（一）短視頻的著作權

短視頻是由社交個體拍攝而成，其內容多種多樣，時長都較短，多數經過了后期精心編輯。著作權法貫徹“思想與表達二分法”，并且著作權法對可受著作權保護的客體的獨創性要求較高，因此短視頻是否能被著作權法保護？如果可為著作權法保護，那么屬于著作權客體的哪一類？

著作權法只保護思想之表達而不保護純粹的思想，作為著作權客體必須是具有獨創性的表達。短視頻是社交個體通過自身審美選景拍攝、自導自演的短小視頻。視頻中加入了文字、圖片以及語音，以使得視頻變得生動有趣。大部分短視頻要么是一個搞笑的“段子”，要么是一段發人深省的“雞湯”。短視頻的內容編排，往往體現了視頻制作者獨一無二的創作視角或者制作者獨特的技能。視頻制作者將自己的獨特藝術審美或者獨到科學領悟通過視頻方式表達出來，這種方式的視頻時長較短，便于實時共享和傳播，符合著作權客體的獨創性要求。

《著作權法》第三條列出了著作權法保護的著作權客體的類型，其中短視頻內容可能涉及的作品類型主要是文字作品、音樂作品、舞蹈作品以及美術作品。文字作品是詩詞、小說、散文等以文字形式表現的作品；短視頻制作者將自己的創作的詩詞或者小說，或直接以視頻方式錄制下來，或將書寫下來的詩詞或者小說朗誦出來，都不妨礙這首詩詞或者小說成為文字作品的客體。音樂作品是歌曲等能夠演奏或者演唱的有歌詞或者不帶歌詞的作品；短視頻的內容很多帶有原創性的背景音樂，或者整個短視頻就是視頻制作者自創的一段音樂，或是純音樂類的鋼琴曲，或是歌曲類的一段歌唱；當然如“唱吧”軟件平臺上上傳的很多歌曲都是用戶自己翻唱的他人歌曲，暫且不論其是否侵犯他人的著作權，就其上傳這段短視頻，給予的是領接權保護，也就是表演者權，而不是音樂作品著作權。舞蹈作品是通過連續動作、姿勢、表情等表現思想的作品，舞蹈作品將舞蹈的表情、舞蹈節奏和舞蹈構圖三者融為一體，統一于一段獨特構思的藝術形態中3參見馮曉青主編：《知識產權法》，武漢大學出版社2009年版，第30頁。；很多短視頻是視頻制作者自己編排的的舞蹈，然后通過移動終端設備錄制為視頻，上傳至社交媒體平臺上，供人欣賞、學習，這段具有獨創性的舞蹈編排，可作為舞蹈作品保護。美術作品是繪畫、書法、雕塑等以色彩、線條或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的藝術形態；短視頻的內容中涉及視頻制作者將自己或者他人的書法、繪畫、雕塑成果通過視頻方式拍攝成視頻，或是教授繪畫、雕刻方法，或是供人欣賞作品的藝術美感，此類型的短視頻內容可作為美術作品保護。

對于短視頻本身是否可以給予類似攝制電影方式創作的作品（下文簡稱“類電作品”）保護？類似攝制電影方式創作的作品是指類似攝制電影的方式攝制，固定在一定介質上的一系列有伴音或者無伴音的畫面的集合，可供其他裝置予以播放。4盧海君、申耘宇：《電影作品的屬性研究——以我國〈著作權法〉第15條修改為背景》，載《重慶理工大學學報（社會科學版）》2011年第3期。我國著作權法對于一段視頻是否給予電影作品或者類電作品保護，規定三個構成要件：1.表現方法方面：攝制在一定介質之上，由一系列有伴音或無伴音畫面組成，并能供適當的裝置播放。2.內容方面：具有獨創性的智力成果。3.存在形式方面：可以某種形式復制。如果一段視頻不符合上述三個構成要件任何一個，就不能作為電影作品或者類電作品保護。其中表現方法方面要求采取“攝制”電影的方式，強調電影作品或者類電作品的創作方法，而不是著重電影作品的視覺或者聽覺效果，此種規定方法直接導致電影作品或者類電作品的范圍極大縮小。《伯爾尼公約》第2條規定的“電影以及類似電影表現的作品”中的“表現”，到底是強調電影作品或類電作品“攝制過程中的表現”還是強調電影作品或類電作品“放映過程的表現”，并不明確，顯然我國立法采取“攝制過程中的表現”的立場。5胡云紅：《著作權法中電影作品的界定及作者精神權利的保護——以中日著作權法制度為中心》，載《知識產權》2007年第2期。日本著作權法第2條第3款規定“電影作品和能產生與電影效果類似的聽覺或視覺效果的方法表現，且固定于一定介質上的作品”，采取的是“放映過程的表現”標準來認定電影作品或者類電作品。6同注釋5。日本著作權法認定電影作品與類電作品時，也采取三要件方式：1.表現方式方面：能產生與電影類似的視覺與聽覺效果；2.內容方面：屬于文學、藝術、音樂領域等范圍內具有獨創性表達的思想與情感的成果；3.形式方面：能被固定于一定介質上。相對于我國的著作權法對電影作品或類電作品的規定，日本著作權法規定更加符合信息時代的發展，特別是動漫與網游行業，其中很多創作者的智力成果，應當作為電影作品或者類電作品保護。在日本著作權語境下，短視頻也不是全部可作為電影作品或者類電作品保護；其中相當部分短視頻是機械復制性的錄制他人表演、報告、講學的錄像片，不屬于作品，而是錄像制品；只有其中具有獨立性意義以及最低程度創造性的短視頻，才屬于類電作品。而在我國著作權法語境下，短視頻是否作為電影作品或類電作品保護，那就要分析短視頻的表現方式是否為“攝制”。短視頻的一般制作方法是采取手機、電腦攝像頭以及其他移動攝像設備錄像，然后經過軟件編輯而成。通過手機、電腦等攝像設備的錄像與電影制作中的攝制是否相同？本質上來說，二者并無二致。首先，電影作品的攝制需要有錄像設備錄像，這種錄像設備的原理就是攝像頭與存儲設備共同作用。其次，手機，電腦等攝像頭攝像，也是攝像頭與儲存設備共同作用，形成最后的“連續畫面”。最后，電影錄制后的剪輯、編輯過程在短視頻通過手機、電腦攝像攝制后，也可以通過設備的內置軟件進行剪輯、編輯，在專業編輯人員手中，二者能產生一樣的效果。短視頻整體上是藝術領域的成果，短視頻的內容編排，后期剪輯以及拍攝角度都體現了短視頻內容制作者的智力，具有獨創性，滿足獨創性要求，因此短視頻本身符合類電作品的構成要件，短視頻本身可為類電作品保護。

短視頻內容可能還涉及其他種類的作品客體，需要根據視頻內容進行分類判斷，在此不再贅述。

（二）注意義務

注意義務的源頭最早可以追溯至中世紀的普通法上的損害賠償之訴令狀。該令狀要求加害人與受害人有緊密聯系為前提，此時的法院對于注意義務與行為的關系并沒有什么深入認識。7參見廖煥國：《侵權法上注意義務比較研究》，法律出版社2008年版，第13頁。現代民法上的注意義務理論源于英國，并且在英美法系國家，此理論發展地較為系統完整，被稱為侵權法領域的“圣牛”8參見蘇艷英：《侵權法上的作為義務的研究》，人民出版社2013年版，第31頁。。在英國法律上，確立注意義務的最著名的案例是1932年的Donoghue v.Stevenson.案，即所謂的“姜啤酒里的蝸牛”案9參見徐愛國：《英美侵權行為法》，法律出版社1999年版，第75頁。，該案在注意義務發展歷程中具有重要的地位，并對民法的發展產生了深遠的影響。有學者認為，“注意義務是指為避免侵害權益而謹慎地作為或者不作為的義務。注意義務是判斷過失的基準，是連接行為和過失的紐帶，過失即是意味著對注意義務的違反。”10楊震：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第94頁。還有學者認為，“注意義務是義務主體謹慎、小心地行為（作為或者不作為）而不使自己的行為給他人造成損害的義務”。11屈茂輝：《論民法的注意義務》，載《北方法學》2007年第1期。上述對于注意義務的定義有個共同點：注意義務是具有雙重特點的義務。一方面，注意義務要求主觀上謹慎、小心，是判斷行為人主觀上是否有過失的標準；另一方面，注意義務要求行為人客觀上應采取行動，以作為或者不作為的方式去履行。注意義務分為法定注意義務以及非法定注意義務；普通注意義務、處理自己事務同一的注意義務以及“善良家父”的注意義務12普通注意義務是指行為人在行為時，只要稍微謹慎注意，就可以實現的注意義務；處理自己事務同一的注意義務是指行為人在行為時，適逢與他人權利相交叉時，應當像處理自己事務一樣的謹慎去行為，避免侵犯他人權利；“善良家父”的注意義務是指行為人在作為或者不作為時，應當謹慎、小心，像一個愛護自己子女的父親一樣去行為，避免行為侵犯他人合法權益。；高度注意義務以及一般注意義務。注意義務的主體不同，那么注意義務的內容會產生差異，注意義務要求的程度也就迥異。因此判斷行為人的注意義務，要根據具體環境具體判斷。

二、防范短視頻內容著作權侵權：切實履行相應的注意義務

近幾年短視頻行業的發展迅速，各種各樣的視頻制作者通過視頻吸引大量的粉絲關注。同時短視頻軟件的開發商以及短視頻分享的社交平臺通過短視頻，獲得大量的注意力資源，通過平臺效應與“網紅效應”，進行盈利性。其平臺盈利模式大致分為廣告主或者廣告代理投放或植入的廣告產生的費用、平臺用戶的“打賞”費以及觀看視頻的費用。在短視頻創作、分享的整個流程中涉及多方主體，如圖1：

圖1　

短視頻運作流程涉及的主體有：廣告主或廣告代理商；短視頻內容制作者；短視頻綜合性平臺；短視頻分享平臺；短視頻內容推廣平臺以及視頻用戶。多個主體之間存在著不同的法律關系，也相應存在不同的注意義務。如廣告主或廣告代理商的注意義務：廣告主或廣告代理商應謹慎審核其廣告的內容，注意不侵犯他人的權利；廣告主或廣告代理商也應遵守合同約定，注意不侵犯短視頻制作者權利，相應短視頻制作者也應履行合同權利義務，不侵犯廣告主或者代理商的權利，特別是商業秘密。短視頻內容制作者的注意義務：短視頻內容制作者應謹慎制作其短視頻，避免其短視頻內容侵犯短視頻綜合性平臺上短視頻內容的著作權；短視頻內容制作商也應初步審核廣告內容，注意廣告內容的合法性，避免明顯的侵權廣告植入其短視頻中。

注意義務是短視頻產業鏈中產業鏈參與主體負擔的義務。法律創設注意義務給相關當事人，是為了市場秩序的穩定。注意義務理論來源于誠實信用原則。義務是行為人服從自身的理性，克制內心，以有可接受理由的前提下，服從信賴去行為。13參見西塞羅著，王煥生譯：《論義務》，中國政法大學出版社1999年版，第99頁。注意義務從誕生之初就是與誠信、信賴密不可分。注意義務誕生于英國，此制度是給予受損害者一個起訴理由：侵害者違反委托的信賴與謹慎侵害其權利。后來的大陸法系國家發展注意義務理論，也將其與誠實、善意、謹慎聯系在一起。如法國理論界認為注意義務是文明社會的基礎，任何人不得違背善意與誠信的謹慎去侵害他人權利14參見廖煥國：《侵權法上的注意義務比較研究》，法律出版社2008年版，第40頁。；德國民法界將注意義務作為判斷違反合理的信賴與期待的行為是否有過錯的標準15同注釋14。。注意義務的內核是誠信、善意、信賴，而這正是誠實信用理論的核心。學者德拉普恩德和拉瓦葉認為，誠實信用原則是由主觀誠信和客觀誠信兩部分構成：主觀誠信是行為人確信自己的行為不會侵害他人權利的主觀心理狀態，亦稱確信的誠信；客觀誠信是行為人在誠信、善良的心態下的行動，亦稱行為的誠信。16參見徐國棟著：《民法基本原則解釋——以誠實信用原則的法理分析為中心》，中國政法大學出版社2004年版，第70頁。而注意義務具有的雙重屬性正是由主觀上的謹慎與客觀上的謹慎指引下的行動構成，正是對誠實信用原則的具體陳述。誠實信用原則，在行為人之間法律關系中，要求行為人行為時要具體情況具體分析，根據現實情況付出不同的注意力；在當事人與社會利益關系中，要求不得損害第三人與和社會利益，應當符合社會經濟目的。17梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。誠實信用原則的內容是真誠善意、守信不欺、合理公平，注意義務又和善意、謹慎、信賴相伴相生，誠實信用原則是注意義務的法理基礎，注意義務是誠實信用原則的具體化。誠實信用原則是民法上的“帝王條款”，行為人參與民事活動都應遵循誠實信用原則，但是誠實信用原則過于抽象性與模糊性，操作性不強，難以適應信息網絡時代的要求，因此誠實信用原則具體化的注意義務很好回應這一時代需要，短視頻內容的著作權保護需要注意義務的保駕護航。注意義務為短視頻行業的參與者設定一個附隨義務，此義務是行為人在參與短視頻產業鏈的過程中隨時存在的，行為人履行權利就應當承擔注意義務。短視頻行業的參與者在行為時切實履行注意義務要求的謹慎、善意，就不會侵犯短視頻內容的著作權。

目前短視頻綜合性平臺上出現眾多同質化很高的短視頻，導致短視頻原創者的創作激情受到打擊。例如網絡紅人papi醬制作的短視頻，一旦發送到短視頻綜合性平臺或者推送至短視頻分享平臺，在接下倆幾天內，平臺上會出現很多不同主體拍攝的同樣內容的視頻，并且誤導視頻用戶。很多短視頻內容制作者也抄襲他人短視頻創意或者視頻內容，“復制”出自己的短視頻，推送到社交平臺，以此來“占領”部分注意力資源和視頻流量。一般來說，短視頻內容制作者，如網紅內容制作團隊、專業短視頻制作團隊，在制作短視頻時，應當自行獨立設計、編輯視頻內容，從而做出足以吸引大眾的視頻內容。然而，有些短視頻制作者卻想走捷徑，通過抄襲他人創意或者干脆截取他人視頻片段放入其制作的視頻當中，或毫無獨創性，或侵犯他人短視頻內容著作權。此類侵犯短視頻內容著作權的行為就是行為人在制作短視頻時，違背其應盡的注意義務，具有了過錯，應當承擔相應的侵權責任。

三、短視頻內容著作權的有效保護：注意義務與避風港原則的合理協調

注意義務在大陸法系國家被視為判斷行為人是否有過錯的標準，行為人在行為時沒有盡到應盡的注意義務，那么行為人便具有了過錯。著作權作為獨占性權利，要求著作權人以外的其他人都應當克制自身行為，謹慎行為，避免侵犯他人的著作權。短視頻內容的著作權保護，需要短視頻內容著作權人以外的其他人都應當善意謹慎行為，避免侵犯短視頻內容的著作權。此處的謹慎和善意行為的義務就是注意義務。

在短視頻產業鏈中，存在短視頻內容制作者、短視頻綜合性平臺、短視頻共享平臺、短視頻推廣平臺、廣告主以及視頻用戶等多方主體，而短視頻內容的著作權保護的注意義務履行主體是短視頻內容制作者、短視頻綜合性平臺、短視頻推廣平臺以及短視頻共享平臺。廣告主只投放廣告以及視頻用戶只觀看視頻，不會涉及短視頻內容著作權侵權。如果廣告主以及視頻用戶涉及短視頻內容侵權，那么其身份就轉化為“短視頻內容制作者”。

《侵權責任法》第37條規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知其采取屏蔽、斷開鏈接、刪除等必要措施，除非網絡服務提供者未及時采取措施，才應當對損失擴大部分承擔責任。此條規定被視為“避風港原則”，即是為網絡服務提供者設置了安全條款：只有在網絡服務提供者已經被通知平臺上存在侵權而未及時采取處理措施的情況下，才承擔侵權責任。

注意義務要求網絡服務提供者謹慎、善意履行義務，避免平臺上的短視頻內容侵犯他人的著作權，根據不同情形，注意義務的程度與要求不一樣；避風港原則提供網絡服務提供者一定緩沖空間：“通知+刪除”方式，只有網絡服務提供者被通知未刪除侵權內容時，才承擔侵權責任。表面上，注意義務是網絡服務提供者的負擔的義務，而避風港原則是網絡服務提供者的“抗辯權”，兩者之間相互沖突。但注意義務與避風港原則二者并非不可協調，二者之間存在緊密聯系。網絡服務提供者在行為時，享受避風港原則的保護，被訴侵權時，可以避風港原則抗辯；同時，網絡服務提供者行為時，應履行應盡的注意義務，或是普通的注意義務，或是處理自己同一事物的注意義務，其只要根據其行為類型履行相應的謹慎審核義務，那么被訴侵權時，亦可以已履行相應義務為抗辯。因此短視頻內容著作權的有效保護，離不開注意義務與避風港原則的有效協調。

此外，作為“避風港”原則的例外，《侵權責任法》37條還規定了“紅旗”原則：網絡服務者在明知他人利用其網絡服務侵權的，未采取必要措施，才承擔責任。“紅旗”原則是注意義務與“避風港”原則協調失靈情況下的責任認定條款。“避風港原則”是著作權法基于利益平衡原則要求的保護科學創新以及商業發展的利益平衡基點，是對網絡服務提供者的侵權責任所做的限制。“避風港”原則在實際運行中產生了異化：網絡服務提供商明知其網絡平臺上存在侵權或者事先不知侵權事實而后被告知情形下，仍對侵權現象不作為，任由侵權行為在其平臺上的繼續存在。有鑒于此，立法機關基于利益平衡原則考慮，對網絡服務提供者與他人的利益再平衡，其結果是給網絡服務提供者套上了“紅旗”原則的金箍，亦即網絡服務提供者如果對其平臺上的侵權行為不知情或者沒有理由知情情況下，享受避風港原則保護，但是一旦其被他人通知等方式已知侵權事實，那么網絡服務提供者就負有注意義務，應采取刪除、屏蔽鏈接等手段阻斷侵權行為進行，否則按照“紅旗”原則承擔侵權責任。

四、短視頻內容的著作權保護：根據不同主體的注意義務分析

（一）短視頻內容制作者的注意義務

獲利理論認為，行為人的行為創造了危險，然而其從這種危險的維持中獲利，那么行為人就應當對可能受到危險侵犯的他人給予相應的注意義務，謹慎注意危險范圍的擴張，避免侵犯他人合法權利。18參見熊進光：《侵權行為法上的安全注意義務研究》，法律出版社2007年版，第203頁。短視頻內容的制作者從短視頻制作中獲得廣告收益以及用戶付費和打賞，同時其制作短視頻可能會侵犯其他短視頻內容制作者的著作權，那么就應當履行避免侵犯他人短視頻內容著作權的注意義務。短視頻內容制作者的注意義務的程度是處理自己事務同一的注意義務去行為，在制作短視頻時，其應當注意其視頻內容是否可能侵犯他人短視頻內容的著作權，站在對方的角度謹慎、小心作為。短視頻內容制作者違反其應盡的注意義務，侵害他人短視頻內容的著作權，應當承擔相應的法律責任。

（二）短視頻綜合性平臺的注意義務

短視頻綜合性平臺是發布短視頻內容制作者上傳的短視頻，推送短視頻至其他短視頻分享平臺以及提供短視頻制作與播放服務的綜合性平臺。根據危險控制理論，行為人的行為可能導致危險的發生，行為人有義務采取措施控制危險的發生與擴大，謹慎注意自己行為不對他人的權利帶來侵害。短視頻綜合性平臺在發布、推送短視頻時，其行為開啟了侵害他人短視頻內容著作權的危險，那么短視頻綜合性平臺應當履行控制危險不侵害他人合法權益的注意義務。短視頻綜合性平臺在整個短視頻運作流程中居于中間流通鏈接地位，短視頻綜合性平臺的注意義務要根據其扮演的角色分為兩類：1.短視頻綜合性平臺作為短視頻內容制作者的身份。短視頻綜合性平臺本身是制作短視頻的，其自身線下員工進行短視頻相應的制作，然后通過短視頻綜合性平臺發布出來。短視頻平臺此時充當類似于短視頻內容提供者的角色，那么其應當履行處理自己事務同一的注意義務，謹慎審核其線下員工制作的短視頻的內容，避免短視頻內容侵犯他人短視頻的內容的著作權。一旦短視頻內容侵犯他人短視頻內容著作權直接承擔侵權責任。2.短視頻綜合性平臺提供短視頻發布、推送與播放服務，此時短視頻綜合性平臺類似于“網絡服務提供者”。按照《侵權責任法》第37條規定的“避風港”原則和“紅旗”原則的規定，其提供網絡服務提供者一定的反應時間，并非平臺上一有侵權行為就承擔責任，而是明知有侵權行為發生在其平臺或者被通知其平臺上有短視頻侵犯他人的短視頻內容的著作權，未采取措施，才承擔責任。因此其平臺上發布的短視頻內容侵犯他人的合法權益，被侵權者可要求其刪除、斷開鏈接，屏蔽等措施，只要短視頻綜合性平臺及時刪除、屏蔽或者斷開鏈接，那么就履行了相應的注意義務，發生侵權也不需要承擔侵權責任。雖然在此情況下，短視頻綜合性平臺并無實質審查短視頻內容的注意義務，但仍應履行一定程度的注意義務，即短視頻綜合性平臺應當在短視頻被他人上傳至平臺時，應盡基本的審核注意，此注意義務的程度是普通的注意義務，換言之，短視頻綜合性平臺在短視頻上傳自平臺后臺時，審查短視頻的標題是否與他人短視頻標題相同，相同就應通知上傳人修改標題。

我國2014年的《著作權法》（修訂草案送審稿，下文簡稱“草案”）第73條規定，網絡服務提供者為網絡用戶提供存儲、鏈接以及搜索等單純網絡技術性服務的，不承擔著作權或相關權有關的審查義務，是否就意味著短視頻綜合性平臺如果是上述情形中的第一種情況就不承擔短視頻的審查義務呢？美國1998年通過的《千禧年數字版權法》第512條m款規定，網絡服務提供者沒有義務監控網絡活動；《歐盟電子商務指令》第15條規定成員國不得規定網絡服務提供商負有監視網絡存儲與傳輸信息的義務。19參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2009年版，第263頁。這意味著網絡服務提供者并不需要監測網絡活動，而且不需要對沒有監測網絡服務承擔責任。此中規定是為了保護信息交流的便捷和傳播自由，但是隨著信息網絡技術的發展，計算機程序可以自動監測關鍵詞匹配，并不會干擾信息自由，因此此類規定是否合理值得商榷。德國也有判例認為網絡服務提供商未履行初步的審核義務應承擔責任。20參見[德]馬庫斯·斯特凡布勒默：《因特網服務提供商在德國和歐洲法中違反版權的責任》，載《版權公報》2001年第2期。轉引自王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2009年版，第262頁。按照草案的第一款字理解，此種觀點固然正確，但是草案73條第5款規定，網絡服務者通過網絡向社會公眾提供他人作品、表演或者錄像制品的，不適用73條第1款規定。因此，此處第1款與第5款之間的關系就需要厘清。從體系解釋方法分析，第1款的網絡服務提供者僅僅提供單純技術性服務，而不包括提供作品、表演或者錄像制品供他人欣賞，那么第1款所述的網絡服務提供者與第5款的網絡服務提供者范圍是不一樣的；第1款所述網絡服務提供者的范圍限制于網盤服務提供商、搜索引擎提供商、網絡服務支持商，而第5款所述網絡服務提供商的范圍為網絡服務內容提供商以及附帶提供網絡內容服務的其他混合型平臺。本文指稱的短視頻綜合性平臺在僅提供短視頻上傳、播放、分享、推送服務時，則屬于著作權法草案的73條第5款的網絡服務提供者，因此短視頻綜合性平臺應當履行普通的注意義務，此注意義務的程度低，僅要求短視頻綜合性平臺在后臺有短視頻上傳上來時，審核視頻標題，匹配是否出現相同的視頻，如果匹配到相同的視頻，則要求上傳人修改標題；如果沒有匹配到相同的視頻，則可直接通過審核，推送至平臺的視頻用戶。

（三）短視頻分享與推廣平臺的注意義務

對于短視頻分享平臺以及短視頻推廣平臺來說，兩者的主體業務較為相似，都是從事短視頻進行推送、共享或供人播放，兩者本身并不從事短視頻內容制作業務，其平臺的短視頻都來自于其他社交平臺的共享。因此短視頻分享平臺以及短視頻推廣平臺在整個短視頻產業鏈中處于“網絡服務提供者”的角色，且屬于著作權法草案73條的第5款所述的“網絡服務提供者”，應履行普通的注意義務，換言之在審核時僅需審核短視頻的標題是否相同，此目的是為了避免視頻用戶的混淆。另外按照《侵權責任法》第37條規定，短視頻分享平臺以及短視頻共享平臺享受“避風港”原則的保護。在短視頻分享平臺以及短視頻推廣平臺被通知平臺上的短視頻內容侵犯他人的短視頻著作權時，及時刪除、屏蔽或者斷開鏈接侵權短視頻，就不需要承擔著作權侵權責任。

五、結語

移動社交平臺的快速發展，帶動短視頻行業的迅速崛起。短視頻行業作為未來廣告與營銷的重要平臺，具有遠大的發展前景。短視頻已經成為移動社交媒體平臺上的主要信息傳播方式之一。短視頻內容是短視頻制作者的智力成果，是整個社會的“智慧財產”，應當予以保護。注意義務是誠實信用原則的具體化，避免了“道德性”的誠實信用原則的抽象性與模糊性，更有利于指導行為人的行為。從注意義務出發，剖析短視頻產業鏈中的各個主體的注意義務，將注意義務與其社會活動中的角色行為相連接，不同的角色行為賦予不同的注意義務，才能有效保護短視頻內容的著作權。

Protection of Short Video Content Copyright in the Field of Duty of Care

The popularity of smart mobile terminals and the development of software technology pave the way for the rapid development of the short video industry.In recent years the development of short video shows a blowout potential, but behind the development of short video is the risk of copyright infringement.Short video content is the intellectual result of the short video producer, which takes a lot of effort and should be protected.Based on the duty of care in civil law, this paper analyzes the different duty of care in short video industry, and tries to expound the copyright protection of short video content according to the duty of care for different subjects in short video industry chain.

Duty of care; The short video; Copyright; The principle of safe haven

郭壬癸，武漢大學法學院。