微信平臺作品著作權的保護

余筱蘭

關鍵詞：微信平臺；著作權；侵權；立法

摘要：微信公眾賬號和微信個人賬號轉發的文字、圖片、視頻和錄音等是否構成作品，需要根據“獨創性”和“可復制性”來判斷。微信平臺轉發作品侵犯著作權人的多項著作權。已發表作品電子化權屬于著作權人。電子化權在我國表現為信息網絡傳播權。我國《信息網絡傳播權保護條例》對《著作權法》第33條第2款的排除，值得商榷。微信平臺上作品著作權侵權行為需要通過完善立法來規制。

中圖分類號：D9

文獻標志碼：A

文章編號：1001-2435（2016）03-0370-06

2016年1月11日，騰訊發布《2015微信知識產權保護白皮書》（以下簡稱“白皮書”）。“這是國內互聯網企業第一次以白皮書的形式，對平臺的知識產權保護情況進行全維度披露。”白皮書公布了用戶利用微信平臺侵犯知識產權的案件數據，商標侵權案件最多，著作權其次，專利侵權最少。本文僅對利用微信平臺侵犯著作權的問題進行研究。

2015年微信成為中國大陸用戶使用率最高的自媒體平臺。用戶利用微信平臺轉發文章極為頻繁。用戶利用微信轉發文章，主要有兩種方式，一是公眾號轉發，一是個人賬號轉發。轉發他人文章，引發投訴的情形，據“白皮書”記載，表現在三個方面：一是公眾微信號轉載他人作品，但不注明作者，不注明來源媒體；二是轉載內容注明了作者及出處，但未經授權；三是未經著作權人同意隨意修改原作品內容。公眾賬號侵犯著作權61%投訴表現在對文字類作品的抄襲上，而圖片類和視頻類相對較少。個人賬號侵犯著作權67%的案件表現為侵害攝影作品著作權。

微信公眾號轉發他人作品、個人賬號在朋友圈轉發他人作品、個人賬號未經授權用他人攝影作品作頭像或封面是否侵犯著作權？將他人已經發表在紙質期刊上的文章制成電子版，公布在微信平臺是否侵權？本文將結合侵權法和著作權法的理論，以電子論權的屬性判斷為基礎，對上述問題進行分析，旨在為以微信為代表的自媒體平臺保護作品著作權提供指引。

一、微信平臺“作品”的判斷

微信平臺作品的著作權保護，建立在保護的客體是“作品”之基礎上。首先應探究的問題是判斷微信平臺上的文字、圖片、聲音或視頻是否為作品。唯有作品才能成為我國《著作權法》上保護的客體。作品（works），根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條的定義：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”據此，“獨創性”和“可復制性”是判斷某智力成果是否為作品的兩個標準，或者說實質條件。判斷微信平臺上的智力成果之“獨創性”和“可復制性”，是本文要解決的第一個問題。

判斷微信平臺上轉發的信息是否為作品，首先要判斷該信息是否符合“獨創性”的特征。獨創性，要求作者獨立創作，此處是指思想的表現形式為獨立創作，并非指思想的表現是“獨一無二”；它可能與在先的某種表現相同或者與另一作者獨立創作出來的表現形式相同，而不符合“獨一無二”的特征，但若是作者的獨立創作，便具有獨創性。有學者將這種特征形象地描述為“點對點”的關系。典型案例“李淑賢訴賈英華著《末代皇帝的后半生》著作權案”爭議的焦點是對作品的“獨創性”的理解。最終李淑賢敗訴，表明我國司法實踐中對“獨創性”的解釋采用的是“獨立創作”說。在英美法系中，判斷作品是否具有“獨創性”，曾有“額頭冒汗”說。根據這個標準，判斷作品是否具有“獨創性”，依據是作者是否完全獨立地思考和親力親為地去進行實證調研，且禁止引用前人已有的研究成果，即如果“站在前人的肩上”進行深入研究而得出的研究成果，不能構成“獨創性”。此標準有個致命的局限性，即禁止利用前人的成果進行延伸創造，從而阻礙科技和社會文明進步。所以，這個標準已經被國際社會放棄。“獨創性”包括從已有作品中衍生出的新創造。

獨創性與文字的長短無關。微博、微信中文字一般都不長，但這不能成為阻礙其成為作品的理由。我國某作家創作完一本長篇小說，該小說是獨立的作品，受到我國《著作權法》保護，若該小說中有一首詩，被某人抄寫放在其本人的微信個人賬號朋友圈中未作任何說明，是否屬于侵權行為呢？這首詩是該小說作者創作的，具有獨創性，可以構成單獨的作品，并不因為它只是該長篇小說的一個微小的組成部分而不構成獨立的作品，所以，該某人行為構成侵權。

獨創性與作品的載體形式無關。微信上的圖片、錄音或視頻是否構成作品，關鍵看它是否具有獨創性，而不是載體的形式。只要符合獨創性的內涵，微信上的圖片、錄音或視頻均是作品。微信個人賬號或公眾賬號未經授權，復制、轉發他人文字、圖片、錄音或視頻作品的行為均屬于侵權行為。

可復制性，實質上是指可感知性。某思想能否被人們直接感知或被人們借助某種載體感知，決定了它的可復制性是否存在。微信平臺本身就是一個載體，所以在微信平臺上呈現出來的文字、圖片、錄音或視頻具有可復制性。

綜上，微信平臺上的文字、圖片、錄音或視頻是否為作品，是否受我國《著作權法》保護，判斷的標準是“獨創性”和“可復制性”。一般情況下，微信平臺上存在的智力成果均是作品，受我國《著作權法》保護。

二、作品發表權“窮竭”后著作權侵

權判斷

微信公眾號轉發他人已經發表的作品；微信個人賬號在朋友圈轉發他人已經發表的作品，行為最為頻繁。此類行為是否侵犯著作權？關乎作品發表權“窮竭”以及已經發表作品的著作權人還享有哪些著作權。

著作人身權中，署名權、修改權、保護作品的完整權均具有永久性，保護期限不受時間限制，但發表權是一次告罄性權利——意思是，著作權人將自己的作品公之于眾之后發表權即行使完成，繼此，即使該作品被他人轉載而未取得著作權人同意，也不侵犯其發表權。對“發表”的理解應掌握以下幾點：第一，“發表”不以“是否為他人所知”為要件，例如某人將其創作的一首詩放在其本人的微信朋友圈中，但一直沒有人閱讀，并不影響其發表權的行使；第二，“發表”必須是向不特定的人公開，而不是在特定的人群中，如某教授創作一首詩，在課堂上向學生朗讀，屬于向特定的人公開，并未行使發表權；第三，發表權的行使必須以著作權人親自行使或授權行使為要件，即著作權人有公開之“意思表示”，如某作者創作一首詩，被他人偷偷拿去發表在某雜志上，該作者并未行使發表權，他依然對該創作的詩享有發表權，只是他的發表權被他人侵犯了，但這不會導致其發表權“窮竭”。

微信平臺上轉發他人未發表的作品，若未經過授權，無疑構成侵犯他人發表權。除發表權之外，還可能侵犯其他人身權，如署名權、修改權和保護作品完整權；根據不同類型的作品，還可能侵犯著作財產權中的不同權利，如攝影作品可能侵犯展覽權。微信平臺轉發他人已經發表的作品，根據發表權“窮竭”原則，不會侵犯著作權人的發表權，但可能侵犯其他著作權，包括不同情形下的著作人身權和著作財產權。

三、作品電子化與“復制權”之厘定

微信平臺轉發他人作品的行為是否侵犯著作權人的“復制權”？我國著作權法上的復制權，是指以印刷、復印、拓印、錄音、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的權利。從定義上看，作品的紙質版到電子版，即作品的電子化，沒有被列舉在復制的方式之內，但“等”字為該定義的解釋提供了廣闊的空間。將非數字化的圖形、電影、錄像、音樂、攝影、繪畫、動畫、文字、數據等作品通過互聯網傳播，必須轉化為數字的形式，此即是作品電子化。作品電子化是微信平臺能夠轉化他人作品的基礎條件。作品電子化的行為在我國《著作權法》上雖然沒有被明確定義為復制行為，但在《著作權法》第47條肯定了信息網絡傳播為復制方式之一。而且，根據《伯爾尼公約》第9條，受保護的作品以數字化形式在電子媒介上存儲，構成網絡環境下的復制權。我國是《伯爾尼公約》的成員，故作品電子化屬于對原作品行使復制權的行為。

著作財產權屬于禁止性權利。著作權人的復制權，是指著作權人有行使復制和禁止他人復制其作品的權利。微信平臺上轉發作品，是否侵犯作品著作權人的復制權，判斷的前提是確定作品電子化權的歸屬，即作品電子化權歸著作權人還是歸發表作品的報刊社、出版社、電臺、電視臺等媒體。國際上早有研究，根據“美國塔西尼”案（Tasini v，The New York Times），美國確立了作品電子化權屬于作品的作者，報刊、出版社無權擅自在其電子化媒體上使用或許可他人使用已經發表的單個作品。著作權人對其作品享有電子化權，在國際公約上也有明確法律依據。《WIPO著作權條約》第8條規定，文學和藝術作品的作者應當享有專有權利，以授權將其作品以無線或有線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的時間和地點可以獲得這些作品。另外，《WIPO表演和錄音制品條約》第10條和第14條對表演者和唱片制作者也規定了“授權通過無線或有線方式”來傳播其表演或唱片的權利，使得公眾可以在其個人選擇的時間和地點來獲得該表演或唱片。

在我國，作品電子化權表現為信息網絡傳播權，這項權利屬于著作權人。我國《著作權法》第47條第1款規定作品電子化權歸著作權人。出版社、電臺、電視臺等媒體要通過信息網絡傳播的方式復制作品，必須經過作品權利人明確允許，否則屬于侵權行為。我國《信息網絡傳播權保護條例》對作品、表演和錄音錄像制品也賦予了權利人信息網絡傳播的權利。

作品電子化權屬于著作權人，這是我國法律已經明確的，但需要注意的一個特殊問題是“報刊”對作品的特殊權利。根據我國《著作權法》第33條第2款的規定，著作權人聲明不得轉載、摘編的除外，作品刊登后，其他報刊可以轉載，但應向著作權人支付報酬。但根據《信息網絡傳播權保護條例》，沒有規定作品電子化轉載在未經作者授權的情況下的合法性。由于立法上的疏忽，導致微信等自媒體以及因特網等多媒體上轉發他人已經發表的作品是否侵權無法律判斷依據。2015年國家版權局出臺《關于規范網絡轉載版權秩序的通知》，該文件明確規定作品在網絡環境下轉載不適用《著作權法》第33條第2款的規定。據此，微信平臺轉發他人已經發表的作品，如果沒有經過合法授權，屬于侵犯著作權的行為，具體來說是侵犯著作權人的電子化復制權，即我國立法上的信息網絡傳播權。

四、對問題的回應

（一）微信轉發行為是否存在合理使用或法定許可情形？

根據我國現行《著作權法》的規定，合理使用是指符合法定情形時使用他人作品而不需要經過權利人同意也不需要支付報酬的行為。根據《伯爾尼公約》第9條的規定，判斷一種行為是否為合理使用，有“三步檢驗法”標準，分別是：第一，合理使用只能在法律規定的特定情形下；第二，合理使用不得影響該作品的正常使用；第三，合理使用不得侵犯權利人的合法利益。“三步檢驗法”在我國法律中得到應用：《中華人民共和國著作權法實施條例》（2013）第21條有相關規定。在我國，合理使用的法定情形在《著作權法》第22條規定了12種情形，未包含網絡環境下的轉載。加之，我國《著作權法》規定的合理使用法定情形以非營利為前提。微信公眾賬號若具營利性，則不符合合理使用的條件，此類微信公賬號未經授權轉發他人文章，不屬于合理使用；微信公眾賬號若不具營利性，未經授權轉發他人文章，由于不符合法律明確列舉的12種情形之一，亦非合理使用。

微信公眾賬號未經授權轉發他人文章是否符合法定許可，同樣值得探討。根據我國《著作權法》，法定許可是指使用他人作品不需要經過權利人同意但應支付報酬的行為。法定許可的主體是有限的、特定的，包括九年義務教育和國家規劃教材的編寫者、報刊社、錄音制作者、廣播電臺電視臺。微信公眾賬號主體轉發的作品，絕大部分是文字作品、也不排除攝影作品、錄音錄像制品，但根據法定許可制度對上述主體法定許可的內容，微信公眾號轉發行為，屬于“轉載”型的法定許可，即屬于《著作權法》第33條第2款的規定的情形，而不涉及其他法定許可情形，即屬于報刊轉載法定許可情形。但是微信轉載與第33條第2款規定的“轉載”有所不同：第33條第2款規定的是紙質轉載，而未表明包括電子轉載；微信公眾號的轉載則屬于電子轉載。根據2013年《信息網絡傳播權保護條例》的規定，該條例并沒有允許“轉載”包括電子轉載，微信公眾號轉載他人作品，無論該作品是否已經發表，只要未經授權，均為侵犯他人著作權行為，而非法定許可行為。

微信個人賬號多是非營利性的。根據《著作權法》第22條，為了個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品屬于合理使用，不需要經過著作權人許可，也不需要支付報酬。但微信個人賬號在互聯網環境下才能存在，這實質上是信息網絡傳播權的法律問題。信息網絡傳播權有兩個要件，即可以供他人在“個人選定的時間”和“個人選定的地點”獲得作品。在朋友圈轉發他人已經發表的作品，雖然沒有侵犯著作權人的發表權，但侵犯了著作權人的信息網絡傳播權，故微信個人賬號朋友圈轉發他人作品行為依然構成侵權行為。微信個人賬號主體不符合法定許可的主體情形，所以不存在法定許可。

（二）使用他人作品作頭像或封面是否侵犯著作權？

微信賬號使用他人未發表的作品作頭像或封面，若未經授權，便構成侵權，此情形侵犯的著作權包括發表權；如果使用他人已經發表的作品作頭像或封面，只要未經授權，便構成侵權，但此情形侵犯的是除發表權之外的著作人身權以及著作財產權。頭像或封面上沒有署名，表明攝影作品作者身份和出處，侵犯作者署名權；在頭像或封面上擅自打上LOGO，則侵犯作者修改權；頭像或封面上有歪曲和篡改作品的行為，還侵犯作者保護作品的完整權。關于修改權與保護作品的完整權，在我國司法實踐中經常難以區分。根據我國現行《著作權法》，修改權和保護作品的完整權是平行而獨立的兩項權利，但國際上通行的做法是認為修改權是作者在行使作品收回權之后行使的一項權利，是作者行使或授權他人行使的一項權利。由于司法實踐中，很容易出現修改權與保護作品完整權的重復解釋，所以有必要在將來修改著作權法時，考慮借鑒國際做法，對修改權和保護作品完整權進行重新界定。在未經授權而使用他人作品作微信頭像或封面的情形下，侵犯著作財產權中的復制權、展覽權、信息網絡傳播權、改編權以及獲得報酬的權利。

（三）關于作品信息網絡傳播權的思考

對于作品在微信平臺上被轉發的法律思考，最值得探討的是關于《信息網絡傳播權保護條例》的完善。該條例不承認《著作權法》第33條第2款在網絡環境下的效力，便是將微信平臺上轉發他人作品的行為定性為違法行為。如此，微信朋友圈轉發行為，看似合理，實質上是侵權行為。在微信朋友圈轉發他人作品，只要未經作者授權，均屬于侵權行為。這種立法缺陷會斷送微信等自媒體的生命，這似乎與互聯網的價值相違背。信息網絡對知識的傳播價值應該高于作品權利的保護價值，出于社會公共利益與著作權個人利益平衡的考慮，我國法律應該對作品的信息網絡傳播權的保護進行修改，規定“除非著作權人明確表明不予將其作品，包括已經發表的作品通過有線或無線方式在網絡環境下傳播，多媒體、自媒體均可以轉載或摘編作品，但應表明出處。”

筆者建議將《著作權法》第33條第2款的規定延伸到互聯網環境下，在《信息網絡傳播權保護條例》中增加相應的規定；在正在討論修訂的《著作權法》中增加相應的規定，除著作權人特別聲明不得轉載之外，在電子環境下的轉載行為屬于合法行為；另外，對于微信平臺的轉載要區分是出于營利還是非營利的目的，來確定該行為是合理使用還是法定許可。

（四）微信平臺著作權侵權歸責原則及救濟措施

對于微信平臺著作權保護，涉及到三方當事人，微信平臺用戶，包括公眾賬號和個人賬號；著作權人；提供平臺的騰訊公司。在侵權歸責原則上，對微信平臺用戶和平臺提供者應該采取不同的標準。根據《信息網絡傳播權保護條例》，網絡服務提供者的歸責原則是過錯責任原則為主，同時借鑒了美國的“避風港”規則，規定了免責情形。具體到微信平臺，網絡服務直接提供者是騰訊公司，但不排除深層次鏈接后的其他網絡服務提供者。對網絡服務提供者的侵權歸責原則，不應滿足于“避風港”原則，還應考慮更加嚴厲的原則，即嚴格責任原則。“避風港”原則包含兩個要素“通知”+“刪除”。如果網絡服務提供者沒有接到侵權“通知”，就沒有刪除義務，也不需要承擔責任。這就可能導致網絡服務提供商在明知侵權的情況下“放任”侵權行為存在。這與保護著作權人利益的初衷是相違背的。歸責原則的另一方面，即是微信用戶，即微信公眾賬號和微信個人賬號用戶的侵權歸責原則。對微信用戶，采取過錯責任原則為基礎，過錯推定原則為補充比較科學。過錯責任原則是侵權行為的一般歸責原則，對于一般情況采取此原則足夠；在被侵權人主張侵權，并且有足夠證據的情況下，不需要再耗費資源，加重司法成本讓侵權人舉證；只有在被侵權人主張侵權，而又無足夠證據來支持其主張的情況下，可以要求侵權人對其未侵權進行舉證，如果舉證不能，則推定其侵權。

對微信平臺著作權侵權的救濟，筆者提出以下意見：第一，著作權集體管理組織替著作權人維權。我國著作權集體管理組織是非營利性質的，非官方組織。目前有中國音樂著作權協會、中國音像著作權協會、中國文字著作權協會、中國攝影著作權協會、中國電影著作權協會。微信平臺上作品的著作權人可以根據其作品的性質委托不同的著作權協會行使其著作權維權事宜。根據我國《著作權法》第8條，著作權人可以書面形式授權著作權集體管理組織為其維權。依法成立的著作權集體管理組織以自己名義起訴。在這種書面授權形式關系中，著作權人和著作權集體管理組織實質上是信托關系。另外，著作權人也可以會員的身份加入著作權集體管理組織，形成隱名代理關系。根據我國現行《著作權法》，著作權集體管理組織的權利還未延伸到網絡環境，在正在討論的第三次著作權法修改階段，有學者提出將著作權集體管理的范圍進行延伸。著作權集體管理的范圍應該包括互聯網環境。第二，建立自媒體維權律師委托制度。微信只是自媒體的一種表現形式，微博、博客等自媒體與微信同樣存在侵權行為。我國知識產權專業律師隊伍已經非常龐大，而且在不斷壯大和成熟。專業的律師能夠為著作權人提供良好的法律服務。自媒體侵權是一個新生事物，但卻是常發現象。律師協會可以建立為自媒體維權的律師維權機構，該機構可以是營利性質的，也可以是非營利性質的法律援助機構，也可以根據案件標的大小決定是否向當事人收取一定費用。第三，采用訴訟、仲裁方式，引入電子商務糾紛處理機制。微信平臺侵權行為發生后，著作權人如果希望通過訴訟或仲裁的方式來解決，該向哪級、哪個轄區的法院或仲裁機構提出訴求？微信賬號歸屬地很難判斷，故根據被告所在地來決定案件管轄地，很難操作。微信糾紛案件管轄問題實質與多媒體環境下的電子商務糾紛案件管轄有共同之處，可按如下方式處理：首先采取被訴侵權行為發生地原則，具體指導致被訴侵權行為產生的自媒體終端歸屬地或網絡服務器所在地；其次應該靈活運用最密切聯系地原則，即由與案件糾紛聯系最為密切地區的法院或仲裁機構管轄；最后如果無法確定最密切聯系地，由著作權人住所地法院管轄，這雖然是對“原告就被告”原則的打破，卻是符合自媒體案件特征的。