互聯網銷售公益彩票不構成非法經營罪之辨正

劉洋

關鍵詞：互聯網；公益彩票；非法經營罪；國家規定；法益

摘要：在國家有關部門明令禁止以前，我國曾有大量企業和個人從事互聯網公益彩票的銷售業務，絕大多數銷售者并未取得過相關行政部門的授權，實質上一直處于“無證經營”的行政違法狀態，司法實務中業已出現此類行為是否涉嫌非法經營罪的案件。通過對“國家規定”涵蓋范圍的分析，同地方彩票銷售機構合作互聯網銷售公益彩票行為并不滿足該罪的犯罪構成；對于其他類型擅自在互聯網上銷售公益彩票的行為而言，由于并沒有嚴重侵害非法經營罪的法益，亦不宜作犯罪化處理。

中圖分類號：D92

文獻標志碼：A

文章編號：1001-2435（2016）03-0376-07

通過互聯網銷售的彩票中既有合法的公益彩票，也有私彩和境外彩票。銷售者借助互聯網銷售私彩和境外彩票的行為無疑會觸犯刑法的相關規定，可能構成相應的犯罪，在此不做重點論述。對于通過互聯網銷售合法公益彩票行為的刑法性質，鑒于其銷售手段的新穎性，目前學界很少討論這一問題，這既不利于司法實務對相關案件裁量，也不利于我國彩票行業的健康發展。

一、公益彩票互聯網銷售的現狀及其

存在的問題

近年來，我國公益彩票銷售一直保持著增長的勢頭。財政部的統計數據顯示，2014年全年，全國公益彩票銷售額增長23.6%。隨著公益彩票銷售總額的增長，互聯網彩票銷售份額也隨之水漲船高。根據彩票行業相關統計數據，2014我國“網彩銷量達850億元”，占全國公益彩票銷售總額的22.2%。

2010年，財政部在制定的《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）中首次承認可以通過互聯網進行公益彩票的銷售。但是《暫行辦法》在明確承認互聯網公益彩票銷售合法的同時，在第4條中明確規定：“未經財政部批準，任何單位不得開展互聯網銷售彩票業務。”截止到目前為止，財政部只在2012年批準了兩家公司試點進行互聯網代理銷售體育彩票業務。然而現實情況是，除了財政部授權試點的兩家公司以外，還有大量其他企業和個人，如阿里巴巴集團、新浪、網易、騰訊等，曾公開從事互聯網公益彩票銷售。依據行政法規、部門規章的相關規定，這些銷售者均存在行為主體資格欠缺的問題。而國務院《彩票管理條例》（以下簡稱《條例》）第38條規定，擅自銷售彩票，構成犯罪的，應當追究刑事責任。同時，2005年兩高在《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條又明確指出擅自銷售彩票，依據非法經營罪第4項規定定罪處罰。簡而言之，絕大多數銷售者存在是否涉嫌非法經營罪的疑問。正因為如此，2015年初，財政部等部門聯合發布公告，全面叫停了互聯網銷售彩票行為。此外，司法實務中也已經出現一些與該問題相關的刑事案件，能否以非法經營罪對此類行為進行追訴就成了一個亟需研究的問題。

二、互聯網銷售公益彩票行為的性質分析

由于我國公益彩票銷售者是以銷售額的一定比例取得“返點”分成的方式來獲取利潤，因此，雖然邏輯上存在單純通過互聯網接收資金，代為投注的銷售方式，但是我國公益彩票售價具有透明性、固定性，以此種方式進行銷售，銷售者的利潤來源就存在問題。因此，實際上互聯網公益彩票銷售主要有如下形式：第一，同地方彩票銷售機構簽訂互聯網銷售協議，獲得“委托”后銷售公益彩票；第二，在未取得任何地方彩票銷售機構“委托”的情況下，通過互聯網銷售公益彩票，這種情形既包括同線下彩票代銷者簽訂協議，以轉代銷的方式銷售；也包括線下彩票代銷者超越代理權限，擅自在互聯網上銷售彩票。

（一）獲得“委托”銷售行為的刑法定性

同地方彩票銷售機構簽訂互聯網銷售協議，獲得“委托”后，再通過互聯網銷售公益彩票的行為無疑直接違反了《暫行辦法》第4條之規定，但是否能夠就此認為此類行為充足了非法經營罪“違反國家規定”的構成要件要求？實務中就曾發生過這樣一起案件：廣東省深圳市南山區深圳市快彩科技有限公司在未取得財政部授權的情況下，采取與同各地方彩票發行、銷售機構簽訂銷售協議的方式，通過互聯網銷售公益彩票。2013年3月，湖北省警方接到舉報后，以涉嫌非法經營罪提請逮捕了快彩科技有限公司總經理趙某、蘆某某等人。同年5月該案偵查終結，移送檢察院審查起訴。檢察院在決定是否起訴時面臨的核心問題即是，犯罪嫌疑人趙某等人的經營行為是否屬于“違反國家規定”的情形？

毫無疑問，犯罪嫌疑人趙某等人直接違反了《暫行辦法》第4條之規定。但是根據刑法第96條：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”此外，2011年最高人民法院在《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》中進一步明確指出：“‘國務院規定的行政措施應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的‘國家規定：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。”“各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的‘違反國家規定的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為‘違反國家規定。對被告人的行為是否‘違反國家規定存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”顯然《暫行辦法》本身只是財政部的部門規章，并不包括在刑法第96條所述范圍之內。如果要依據刑法第255條第4項的規定起訴，就必須證明該類行為違反了《條例》本身。可行的路徑主要存在兩條：第一，雖然《條例》本身沒有對互聯網銷售行為作出明確的規定，但是《條例》第5條已經指出財政部負責全國彩票發行、銷售的監督管理工作，財政部據此在《暫行辦法》中設立了行政許可制度，銷售者對《暫行辦法》的違反，實質上就構成對《條例》本身的違反。例如有學者就主張：“對于‘法律、行政法規設有授權下位階的地方性法規和規章進一步對上位法的行政許可作出的具體規定，則這些地方性法規和規章確立的非法經營行為的條款，也可以成為非法經營罪成立的依據。”第二，不借助《暫行辦法》，直接認定此類行為是《條例》第38條規定的擅自銷售彩票行為，進而追究其刑事責任。

就第一條路徑而言，主張對《暫行辦法》設立的行政許可制度的違反實質上等同于對《條例》的違反，這種觀點值得商榷。首先，財政部《暫行辦法》本身設立的互聯網銷售公益彩票的行政許可制度的合法性就值得商榷。按照我國行政許可法第16條第3款規定，部門規章不可以設立行政許可。然而《條例》本身只是概況的表示“國務院特許發行福利彩票、體育彩票”以及“國務院財政部門負責全國的彩票監督管理工作”，而并沒有明確表示應當設立互聯網銷售互聯網彩票的行政許可制度。其次，即便退一步，承認《暫行辦法》設立行政許可的合法性，上述學者觀點的合理性也值得推敲。具體而言，我國立法法并沒有明確規定國務院是授權立法的主體。根據公法“法無規定即禁止”的原理，在理論上，《暫行辦法》是無法被解釋為根據《條例》所進行的授權立法。有學者就指出我國立法法所規定的授權立法主體“為全國人大及其常委會，被授權主體僅為國務院，不包括地方人大及其常委會，也不包括國務院各部門和有規章制定權的省、市、人民政府。”雖然目前國務院甚者各部委“授權”其他機關立法的現象比比皆是，例如，《機動車交通事故責任強制保險條例》第8條就規定：“降低或者提高保險費率的標準，由保監會會同國務院公安部門制定。”但是此種“授權”與立法法所規定的授權立法不應作同一理解。申言之，基于授權立法制定的法規，其法律效力位階等同與授權主體；而相關機關基于國務院或各部委“授權”所制定的規范性文件，其效力位階并不因此發生變更。如果認為對《暫行辦法》違反即是對《條例》本身違反，考慮到我國目前行政立法的實際情況，這樣無疑會將大量的部門規章的效力實質上等同于行政法規，從而使得非法經營罪“違反國家規定”的形式要求形同虛設。因此，《暫行辦法》應當被理解為財政部自行制定的部門規章，對《暫行辦法》的違反不應當被理解為對行政法規的違反，“盡管存在著上位法的缺位和空白……但部門規章依然無法上升到行政法規的位階，不能視為‘國家規定。”最后，倘若采取歷史解釋、探求立法原意的立場，《條例》在制定過程中，就曾經對是否應當承認互聯網銷售行為是我國公益彩票合法的銷售方式問題產生過激烈的爭論。從最后通過的條文本身來看，《條例》沒有直接提及互聯網銷售彩票行為。可見，立法刻意回避了該問題，既沒有承認該行為的合法性，也沒有明確肯定該行為違法。如果認為違反《暫行辦法》即構成對《條例》的違反，事實上也就背離了《條例》的立法原意。因此，通過第一條路徑認定犯罪嫌疑人的行為構成非法經營罪是欠妥的。

那么，能否通過第二條路徑，直接根據《條例》第38條之規定，追究行為人的刑事責任？這就涉及到對《條例》第38條所述“擅自”一詞的理解，在對該詞進行解釋時，如果根據部門規章的內容決定“擅自”一詞的外延，實質就將部門規章的法律效力等同于行政法規，與非法經營罪對“違反國家規定”的要求相抵觸。因此，對“擅自”一詞的合理解釋應當從行政法規本身出發，《條例》第15條第1款規定彩票銷售機構有權委托他人代理銷售彩票，由此，從文義解釋的角度出發，地方彩票銷售機構委托銷售者在互聯網上銷售彩票實際上只是直接違反了《暫行辦法》的相關規定，而并沒有直接違反《條例》的規定。《條例》本身只是在第3條規定禁止銷售私彩以及境外彩票；在第15條第2款規定禁止彩票代銷者轉代銷。由此，從體系解釋的角度出發，《條例》第38條所指“擅自”銷售彩票的范圍應當是銷售私彩、境外彩票；以轉代銷的方式銷售彩票以及線下代銷者超越代理權限在互聯網上銷售公益彩票，而并不涵蓋同地方彩票銷售機構合作，通過互聯網銷售公益彩票的行為類型。

通過以上分析，犯罪嫌疑人趙某等人獲得地方性“授權”后，互聯網銷售公益彩票的行為并不滿足非法經營罪的犯罪構成，不宜認定構成犯罪。

（二）未取得“委托”的銷售行為的刑法性質

根據上文對“擅自”一詞的理解，以轉代銷和超越代理權限的方式在互聯網上銷售公益彩票直接違反了《條例》的相關規定。因此，這兩類行為滿足“違反國家規定”的構成要件要求。在此基礎上，能否依據《解釋》第6條的指引，就此得出這兩類行為成立非法經營罪的結論？

刑法第225條第4項在性質上屬于截堵條款，“是刑事立法為克服成文法自身之局限而制定的具有堵塞攔截犯罪人逃脫法網的構成要件……是對前述列舉情形之外的其他同類行為的概括性規定。”為防止第4項規制行為類型超出刑法明確性原則所能容許的范圍，在刑法解釋論上，就必須依據同類解釋原則對其處罰范圍進行限制。申言之，其他類型的行為必須具有與刑法第225條前三項相同的性質，才能被認定為屬于第4項規定的非法經營行為。就第225條前三項所規制行為的共同特征來看，不難發現這三類行為均是屬于嚴重侵害市場準入秩序的行為。市場準入秩序是一系列經濟行政法規所設立的諸多規則調整并維系所形成的一種市場準入法制狀態。它是一種超個人的法益，超個人的法益只有在最終可以被還原為具體的個人法益的基礎上才被承認。因而，在將非類型化的違法經營行為認定為非法經營罪時，必須結合行為所違反具體行政法規的規范保護目的判斷違法經營行為是否最終能夠對個人法益造成嚴重的損害或者威脅。“如果某行為并未觸及特許制度所保護的法益，即使經營數額巨大，也不能認為其具有實質的違法性。”而未取得“委托”的互聯網公益彩票銷售行為最終對個人法益的侵害是否達到了與前三類行為相同的程度，不無疑問。

一方面，公益彩票具有公益性，為促進公益事業的發展，國家有必要通過特許制度確保公益資金的籌集；另一方面，彩票具有賭博性，它只是重新分配財富而并不創造財富，為了不至于危害國民經濟的健康發展，防止產生問題彩民，國家也有必要限制公益彩票發行、銷售的種類、范圍。就公益彩票的公益性來看，以上述兩種方式銷售公益彩票，由于公益彩票最終都是由合法的銷售機構出具，因此不會造成國家公益資金的流失。不但如此，由于互聯網的便捷性、非地域性特征，通過互聯網更有利于我國公益彩票的銷售。從這個意義上來說，通過互聯網銷售公益彩票的方式不但沒有侵害公益彩票的市場準入秩序，反而有利于公益彩票銷售市場的發展，便于公益資金的籌集。就公益彩票的賭博性來看，在互聯網公益彩票禁售以前，普通民眾早已習慣公益彩票的互聯網銷售模式，因而難說我國已形成互聯網銷售公益彩票是規范違反行為的社會共識。另外，目前我國線下公益彩票代銷點幾乎遍布全國各地，以筆者自身經歷而言，從住處出發，步行十分鐘左右即有一處體育彩票代銷點。在這種情形下，通過互聯網銷售公益彩票會在多大程度上擴大銷售范圍，也是存在疑問的；即便退一步，承認通過互聯網會不當擴大公益彩票的銷售范圍。但是近年來，國家不斷采取多種線下公益彩票促銷措施，諸如增加彩票玩法、提高獎額、中獎率等，這些措施同樣會擴大公益彩票的銷售范圍，同樣存在互聯網銷售公益彩票所帶來的一些弊端。如果這些措施被認為是合法的，那么認為互聯網銷售公益彩票會對國民經濟以及公民財產權益造成不合理損害的觀點是否值得商榷？

另外，即便承認互聯網銷售公益彩票會不當損害國民經濟，以及造成購彩成癮不當損害公民財產權益，而據此認定上述兩類行為均構成非法經營罪的觀點在犯罪論上也有難以自圓其說之處。例如在線下彩票代銷者超越代理權限、互聯網銷售彩票的行為類型中，就會面臨這樣一個悖論，一方面，彩票代銷者由于越權銷售構成非法經營罪；另一方面，彩票代銷者最終出具彩票的行為本身卻是經合法授權的彩票銷售行為。如果為了避免矛盾，認為彩票代銷者不夠成非法經營罪，那么在轉代銷的行為類型中，彩票代銷者又該如何處理？南京曾發生這樣一起案件，2012年被告人鄔某等人創辦了重慶眾喆科技有限公司，在未取得任何公益彩票銷售授權的情況下，設立“愛歐網”接受投注。以將投注信息轉給公益彩票代銷者，由后者出票的方式銷售公益彩票。2013年經人舉報后案發，2014年南京市雨花臺區人民法院經審理后判決非法經營罪罪名成立。但該案只是將眾喆科技有限公司一方列為被告，而根本沒有涉及到彩票代銷者的責任。本案中，由于轉代銷行為是對向行為，作為銷售方的眾喆科技有限公司本身沒有出票的權限，最終必須通過代銷者來實現公益彩票的出票，在這個意義上，代銷者的行為是正犯行為；如果認定銷售者構成非法經營罪，就沒有理由不認為彩票代銷者也成立該罪。但是一并認定彩票代銷者也構成非法經營罪的結論，從處理結果上看，無疑是難以讓人接受的。

再者，由于刑法第225條第4項“既有空白罪狀，又有罪量要素，同時還有兜底行為方式和行為方法，幾乎匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式。”這就要求司法實務在適用第4項時必須采取審慎的立場，除卻通過衡量行為對法益侵害的嚴重程度以外，還必須同時考慮到刑法謙抑原則的要求。“在全部手段中，刑法甚至只是應當最后予以考慮的保護手段，也就是說，只有在解決社會問題的手段——例如民事起訴、警察或者工商管理規定、非刑事懲罰，等等——不起作用的情況下，它才能允許被使用。”在財政部等部門聯合禁止互聯網銷售公益彩票后，目前我國互聯網公益彩票市場基本已被取締，動用刑罰處罰此類行為的一般預防目的已由行政措施所實現；另外，通過行政罰款等行政處罰措施也完全可以實現對行為人的特殊預防。因此，基于刑法謙抑性的考慮，也不宜認定上述行為構成犯罪。我國目前正處于經濟轉型時期，與日新月異的經濟生活實際相比，既有的經濟行政法規不可避免的存在滯后性，部分新興的商業模式與陳舊的經濟法規相沖突，部分新興行業則缺乏經濟法規規制，互聯網公益彩票銷售的合法性問題是這種經濟環境的一個縮影。在相關法規、政策不明朗的情況下，企業對新興商業模式的探索本身已實屬不易。如果動輒將這些行為犯罪化，毫無疑問會打擊市場創新動力，壓制國民經濟的活力，不利于我國經濟的繁榮與發展。

綜上所述，同地方彩票銷售機構合作，通過互聯網銷售公益彩票行為本身不滿足非法經營罪違反“國家規定”的要求，不宜認定為犯罪；同彩票代銷者合作或者線下代銷者自行通過互聯網銷售公益彩票，沒有造成國家公益資金的流失，也沒有不當擴大公益彩票的銷售范圍，也不宜以非法經營罪論處。

三、域外立法及司法實踐比較

目前，我國正處于對是否應當放開互聯網公益彩票銷售市場、是否應當對互聯網公益彩票擅自行為進行犯罪化處理等問題進行抉擇的十字路口。從財政部等相關部門近期的舉措來看，互聯網公益彩票銷售的前景并不樂觀。在進行決策前，域外的一些立法及司法實務的實際情況具有一定的參考價值。

在美國，規制互聯網彩票銷售的聯邦法案主要是《聯邦電信法案》（Federal Wire Act），該法案被收錄在《美國法典》（U.s.c.）中。對互聯網彩票銷售的規制條文主要是該法典第1084條（a）款：“使用電信設備進行跨州、跨國體育賽事及其相關事項的競猜投注，傳播相關信息協助此類投注的；或者使用電信設備使得投注者得以查收競猜所得的；或者使用電信設備傳播其他投注信息的，單處本章規定的罰金或兩年以下有期徒刑，亦可并處罰金及兩年以下有期徒刑。”在2001年以前，美國司法實務一直根據該款規定，否認所有互聯網彩票銷售的合法性。但是2001年，聯邦第5巡回法院在審理對Master-Card International，Inc.集體訴訟的上訴案中，明確表示同意一審路易斯安娜東部地區法院對第1084條（a）款的理解：“從該條文的字面表述來看，該款規制的行為必須是體育賽事及其相關事項的競猜行為。”這實際上就是將第1084條（a）款涉及的所有行為嚴格限定在“體育賽事及其相關事項”的范圍內。2011年美國司法部發布的一份備忘錄中明確同意了美國法院的觀點：“‘體育賽事及其相關事項以外的競猜行為并不在《聯邦電信法案》的規制范圍之內。”

歐盟國家地區的情況較為復雜，歐盟議會并沒有對這一問題進行專門統一立法，各成員國對互聯網公益彩票銷售行為的規定各不相同。其中，英國早在2005年通過的《博彩法案》（Gambling Act 2005）第1章第4條第2款（a）項中就明確承認了互聯網銷售是彩票銷售方式的一種；而大陸法系國家則多數對此類行為進行了嚴格的立法限制，例如意大利就對互聯網彩票銷售同時采取國家壟斷以及授權管理的限制措施，并且其《金融法》第4條規定：“參與組織違法彩票發售以及其他違法博彩活動的，處以六個月以上三年以下有期徒刑。”德國也是如此，2008年聯邦德國下屬16個州聯合制定的《州際博彩法案》禁止了所有類型的互聯網博彩行為。

就歐盟多數國家地區立法規定所表明的態度來看，歐盟似乎是在朝著限制互聯網彩票銷售的方向發展。然而，實際情況卻并非如此，《歐洲聯盟運行條約》（Treaty on the Functioning ofEuropean Union，以下簡稱《條約》）在第49條“開業自由”條款中，禁止不當限制其他成員國國民在本國境內開展商事營業活動；在第56條“服務提供自由”條款中，禁止不當限制成員國公民向非本國公民自由提供服務。問題由此產生，允許互聯網彩票銷售國家的博彩公司能否直接基于《條約》的規定在限制或禁止彩票互聯網銷售的國家營業？

自2003年的Gambelli案起，歐洲法院（European Court of Justice）開始面臨一系列關于該問題的案件。在Gambelli案中，被告方Gambelli等137人均是英國Stanley博彩公司的意大利中介商，通過互聯網幫助意大利公民向Stanley公司投注。意大利對博彩行業采取嚴格的授權管理制度，但Stanley公司并未取意大利的博彩營業執照。而意大利初審法院就其國內刑法適用是否與《歐洲聯盟運行條約》相沖突請示歐洲法院。歐洲法院在審理本案法律適用問題部分后認為，除非意大利所采取的國家壟斷措施及其制定的刑事法規確實是出于消費者利益保護和公共秩序保留的需要，否則，鑒于其國內立法的嚴格程度已經致使其他歐盟成員國的博彩公司幾乎不可能取得營業執照的實際情況，意大利通過國內立法限制未取得授權的其他成員國博彩公司在其本國內營業、限制本國公民向其他成員國的博彩公司提供服務的做法，分別違反了《條約》第49條和第56條。但意大利國內法規設立的限制是否超過了國民利益保護和公共秩序保留所必須的范圍，應當由意大利法院自行判斷。

Gambelli一案的判決作出后，歐洲法院在此后發生的針對德國各州聯合禁止互聯網彩票銷售的系列案件中反復強調類似的觀點。在Winner Wetten責任有限公司訴Bergheim市市長一案中，歐洲法院指出德國各州在禁止互聯網彩票銷售的同時，卻又同時鼓勵傳統線下彩票銷售。與允許互聯網彩票銷售相比，鼓勵傳統彩票銷售方式的措施具有更高損害公共利益的風險。因此，《州際博彩法案》所采取的禁止互聯網彩票銷售的立法措施，并非是出于公共秩序保留的立法目的。基于以上分析，歐洲法院罕見的在判決中直接指出，該法案對互聯網彩票銷售采取的禁止措施構成了對《條約》第49條和56條的違反，在一段過渡時期后，該法案不能繼續適用。該案的判決結果直接促使德國各州在2012年聯合通過《州際博彩法案》的修正案，對互聯網彩票采取例外的授權管理制度。

域外關于互聯網銷售彩票的立法及司法實務實際情況表明，由于彩票的互聯網銷售方式是信息時代下新興產物，對于此種銷售行為的法律性質，各國還沒有形成統一的看法。但是從美國和歐洲法院司法實務的態度以及德國立法的演變可以看出，逐步放開互聯網彩票銷售市場，并對此種行為進行非犯罪化處理是主要的潮流與趨勢。不能否認，互聯網彩票銷售存在產生問題彩民、可能滋生犯罪等一些弊端，但倘若因此全面禁止互聯網彩票銷售，似有矯枉過正之嫌，或許通過建立起一整套合理的互聯網彩票銷售行政許可制度是解決這些弊端最為切實可行的方式。

四、結語

由于同地方彩票銷售機構合作，互聯網銷售公益彩票不滿足非法經營罪“違反國家規定”的犯罪要件要求；同公益彩票代銷者合作或者彩票代銷者自行通過互聯網銷售公益彩票沒有嚴重侵害非法經營罪的法益，因此不宜將此類行為認定為犯罪；域外立法及司法實務也表明了對此類行為非犯罪化處理的傾向性態度。從互聯網公益彩票銷售更有利于公益資金的籌集這一點來看，應當承認此種銷售方式的合法性。與此同時，為避免此種銷售方式滋生的一些弊端，應當對其采取合理的行政許可制度及其他法律監管措施，從而有利于彩票行業在信息時代的健康發展。