立法需求的生成與確立問題探究
——析《立法法》第72條第4款

石東坡

(浙江工業(yè)大學(xué) 文化與法制研究中心，浙江杭州 310014)

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立法需求的生成與確立問題探究
——析《立法法》第72條第4款

石東坡

(浙江工業(yè)大學(xué) 文化與法制研究中心，浙江杭州 310014)

摘要：《立法法》第72條第4款將“立法需求”作為一個衡量設(shè)區(qū)的市立法權(quán)獲得實(shí)際行使“資質(zhì)”的法定裁量因素和事實(shí)基礎(chǔ)條件，使之成為了一個法律概念，但卻是一個“不確定法律概念”。為此，在《立法法》的解釋和實(shí)施中，立法需求不僅成為針對設(shè)區(qū)的市，而且成為各種立法主體特別是立法職權(quán)主體在評判立法項(xiàng)目及其制度設(shè)計的全過程中的目標(biāo)指向，具有了普遍意義。在其本源和生成的過程中，立法需求導(dǎo)源并依次來自利益需求和價值需求。作為一定社會群體的共同制度供給需求，不為既有的政策、道德等其他社會規(guī)范調(diào)整機(jī)制所有效滿足的情形下，同時不為已然的法律制度所切實(shí)對應(yīng)，即轉(zhuǎn)化為對法律規(guī)范的變革、創(chuàng)設(shè)的需求，并因此產(chǎn)生立法參與、立法表達(dá)和立法項(xiàng)目、立法過程中構(gòu)建和提供某種新的法律規(guī)范及其實(shí)施機(jī)制的需要、愿望，此即立法需求。

關(guān)鍵詞：立法需求；利益需求；價值需求；政策需求；制度需求；立法表達(dá)

引言

2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第三次會議修正通過的《中華人民共和國立法法》中增加的第72條第4款規(guī)定：“除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市以外，其他設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。”對此，諸多論者聚焦在地方立法權(quán)為設(shè)區(qū)的市一律享有和行使的“賦權(quán)”性質(zhì)與范圍問題上，研究其之必要性、合憲性、以及影響的深刻性、廣泛性，而對其中省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會的“確定”是否屬于《立法法》賦權(quán)之后的“授權(quán)決定”、是二次授權(quán)還是共同授權(quán)？還是僅就授權(quán)的實(shí)施方案行使了重大事項(xiàng)決定權(quán)？這一授權(quán)的裁量因素與論證審定的方法和邏輯是怎樣的？這些問題的關(guān)注和解析似乎有待深入。比如其中，“綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定”，那么什么是立法需求？如何衡量和判斷其作為渴望被授予地方立法權(quán)的直接依據(jù)之一的立法需求的必要性、緊迫性？立法需求是怎樣提煉和錨定的？由此進(jìn)一步檢視立法學(xué)理本身，似乎立法需求亦并未被作為一個主流的立法學(xué)基本范疇進(jìn)行充分的研究展開，甚至沒有作為立法學(xué)教科書的一個基本概念得到應(yīng)有的闡發(fā)，這樣就難以為要切實(shí)發(fā)揮引領(lǐng)和推動作用的“后體系時代”的立法實(shí)踐提供應(yīng)有的理論支撐，為此，本文擬就立法需求進(jìn)行學(xué)術(shù)梳理和過程分析，試圖揭示其生成機(jī)理和演進(jìn)形態(tài)，以就教于方家。

一、研究綜述與評價

立法需求，在有關(guān)論著中又被表述為“法律制度的需求”、“法的需求”、“立法需要”等關(guān)聯(lián)或相近的詞匯。縱觀對立法需求或需要的語詞使用，可知有以下三類情形：

第一，將立法需求作為某一社會關(guān)系領(lǐng)域中的制度建置的需要，作為立法項(xiàng)目確立前其所針對的社會制度建立健全的需要、必要的概括表述。學(xué)界多數(shù)是在這種意義上將立法、需求連接使用作為對某種立法項(xiàng)目或制度規(guī)范的吁求的。這是“立法需求”最初的素樸的運(yùn)用*參見倪正茂：《論改革時期精神文明建設(shè)的法制需求》，載《法學(xué)》1986年第11期；倪正茂：《論體制轉(zhuǎn)換關(guān)鍵時期法制建設(shè)的需求》，載《社會科學(xué)》1989年第2期；倪正茂：《略論參政議政的信息立法需求與對策》，載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》1989年第3期；倪正茂：《決策程序的法律需求》，載《民主與科學(xué)》1994第6期。。由詞源角度，在最早使用該語詞的學(xué)者看來，轉(zhuǎn)型社會發(fā)展時期的發(fā)展改革，對立法本身提出了哪些要求，立法實(shí)踐活動在其主體體制、立法項(xiàng)目、價值導(dǎo)向和技術(shù)模式諸方面的要求，這些要求概括稱為立法需求，即對立法的需求，且不限于對立法事項(xiàng)即立法調(diào)整對象及其制度供給的需求*參見楊宗科：《試論我國社會轉(zhuǎn)型期的立法需求》，載《理論導(dǎo)刊》1994年第6期。。這一階段的研究中，盡管在語義界定上并不是完全自覺的，但是對立法需求作為基本范疇的確立有著先期探索的積極意義。

第二，將立法需求與立法供給對應(yīng)分析，強(qiáng)調(diào)立法需求的內(nèi)生性并因此突出立法的回應(yīng)性，以及立法供給的均衡性、針對性*參見馮玉軍：《法律供給及其影響因素分析》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2001年第6期；馮玉軍：《論法律均衡》，載《西北師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2000年第4期；李聲煒、王哲：《法律制度的需求層次、博弈及路徑分析》，載《河北法學(xué)》2004年第5期；汪全勝：《立法效益研究》，中國法制出版社2003年版；汪全勝：《論法律非均衡——關(guān)于法律的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《廣東社會科學(xué)》2005年第5期。。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中，對法律需求與供給關(guān)系、法律需求的實(shí)現(xiàn)途徑、法律需求之間的博弈關(guān)系，對制度演進(jìn)的動力及其過程中制度需求的形成與淵源的研究比較充分。而制度需求與政治需求、利益需求和政策需求之間并未得到嚴(yán)格的界分，在法律需求的特殊內(nèi)涵與實(shí)踐的特有過程上的挖掘不夠，盡管對于政策系統(tǒng)中的制度需求在法律實(shí)踐中的轉(zhuǎn)換、與政策需求之間銜接的關(guān)注和研究是比較明確的。*早期的研究參見周林彬：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱》，北京大學(xué)出版社1998年版。這使得立法需求在理論基礎(chǔ)和認(rèn)知視角上得到明晰，更加具有在立法實(shí)踐的理論界說上的相對獨(dú)立性，對于立法需求作為范疇的確立有著重要意義。

第三，將立法需求作為立法過程中的起始環(huán)節(jié)和歸結(jié)所在，置于“法律與社會關(guān)系”的架構(gòu)中進(jìn)行其主、客觀方面的法理分析。有學(xué)者指出，立法需求是指社會關(guān)系的發(fā)展或社會問題的出現(xiàn)所提出的立法的客觀需求以及社會關(guān)系主體對現(xiàn)有的利益沖突調(diào)整機(jī)制不滿而提出的立法的主觀需求。“社會的客觀需要，是立法動機(jī)形成的必要條件，但非充分條件。只有社會客觀需要與立法者(統(tǒng)治階級)的利益匯合，才會促使立法主體產(chǎn)生立法的主觀需求。”*郭道暉：《當(dāng)代中國立法》(上卷)，中國民主法制出版社1998年版，第193、194頁。有學(xué)者給予人的需要的視角分析法律需求及其過程。還有學(xué)者對法律需求和立法需求進(jìn)行了劃分。參見葉傳星：《論人的法律需要》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第1期；林喆：《法律思維學(xué)導(dǎo)論》，山東人民出版社2000年版，第333頁。在宏觀上，一定時期的立法需求可以分為“一定歷史時代的立法潮流與趨向、一定歷史階段的立法價值取向與重點(diǎn)、一定期限的立法需求與規(guī)劃、某項(xiàng)立法的需求與立項(xiàng)”*郭道暉：《論立法決策》，載《中外法學(xué)》1996年第3期。。

另外，與之相關(guān)聯(lián)的，是在立法表達(dá)、立法建議等之中將立法需求嵌入其中進(jìn)行分析的。立法建議是公眾有關(guān)立法意愿、立法要求、立法主張的具體表現(xiàn)形式和體現(xiàn)方式。*參見崔浩：《行政立法公眾參與有效性研究》，載《法學(xué)論壇》2015年第4期。再如有學(xué)者指出“立法建議是有關(guān)立法意愿、立法要求的一種表現(xiàn)形式，是一種立法主張。”*周旺生：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第467-468頁。近年來有學(xué)者對立法需求進(jìn)行了專門研究，使其通常作為立法愿望、對于法律制度的建構(gòu)與創(chuàng)制的需要的一個表達(dá)語詞，在內(nèi)涵、外延、類別和特征等方面的認(rèn)識得以深化。*參見劉惠榮、柏楊：《立法規(guī)劃的基本要求：科學(xué)性與民主性》，載《學(xué)習(xí)與探索》2005年第6期；石東坡：《論非均衡法律發(fā)展中的立法需求及其民主內(nèi)涵》，載《河北法學(xué)》2008年第10期；饒龍飛、許秀姿：《立法時機(jī)三論》，載《井岡山學(xué)院學(xué)報(綜合版)》2009年第1期；石東坡：《論法律規(guī)范設(shè)計中的制度廉潔性評估——以〈立法法〉修正案(草案)為指向》，載《甘肅理論學(xué)刊》2015年第1期；張洪濤、胡晟：《我國立法戰(zhàn)略選擇的經(jīng)濟(jì)分析》，載《西南交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2005年第3期。其中有學(xué)者認(rèn)為“根據(jù)社會能否支付其法律運(yùn)行成本的能力，可將立法需求分為意愿的立法需求和有效的立法需求。”“構(gòu)成有效的立法需求有兩個因素：第一是意愿，即社會具有通過立法來實(shí)現(xiàn)一定利益的意愿，這是主觀因素；第二是能力，即社會能支付法律運(yùn)行成本的能力，這是客觀因素。”筆者認(rèn)為，前者凸顯了立法的可能性，后者則是立法的可行性。對立法需求的回應(yīng)所受到的立法主體的立法能力制約予以強(qiáng)調(diào)，指出這是其可行性的問題，這無疑是正確的。但是將立法能力作為有效的立法需求的一個構(gòu)成要素，則是欠妥的。以及顏小鵬：《公民憲政需求的概念、理論與實(shí)踐解析》，載《佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2011年第1期；石東坡：《群島新區(qū)建設(shè)立法需求的邏輯分析》，載《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第4期。

二、立法需求的溯源與條件

(一)社會需求政治化

立法是在一定社會條件下表現(xiàn)為社會問題的社會需要為依據(jù)的，這樣，對社會問題的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)、對構(gòu)成問題的社會根源的探索和尋究，首先需要的是因果分析的思維方式。進(jìn)而，在對解決和預(yù)防社會問題的各種方案的評估和篩選中，又需要價值分析和利益衡量的思維方式與評價方法，而不是純粹的技術(shù)性的構(gòu)造型思維方式。針對一定的社會問題，是否需要法律的介入？需要怎樣的法律調(diào)整才能有效地預(yù)防和圓滿地解決？法律以怎樣的力度、方式和程度進(jìn)入該社會關(guān)系領(lǐng)域才是最為適宜的？與此同時，又要如何克服立法盲動？如何禁絕領(lǐng)導(dǎo)意志牽引下的立法？如何消除所謂僵尸立法、作秀立法、懶政立法？這就必須尊重和保護(hù)社會自主創(chuàng)新與自主發(fā)展能力，優(yōu)選誘致性變遷的制度演進(jìn)路徑，作為不斷確立和固化社會行為規(guī)范的基礎(chǔ)機(jī)制與衍生途徑。而應(yīng)當(dāng)慎重選用強(qiáng)制性變遷，或者通過國家強(qiáng)制立法供給以法律規(guī)定強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)社會變革的變法模式。

期間社會需求的政治化，就是在社會需求形成之后，即便通過社會公共管理機(jī)制也難以吸納其具有階級性的壓力和具有破壞性的沖擊，才得以觸動社會政治層面，使得有可能形成包括立法動議以及相應(yīng)的立法設(shè)計的政治需求得到明確的表現(xiàn)和表達(dá)的。所以，從一定的社會失范現(xiàn)象的出現(xiàn)，直到一定的立法設(shè)計的實(shí)質(zhì)開啟，其中僅就需求的反映和明確而言，需要經(jīng)過社會自行回應(yīng)、政治決策處置等這樣至少兩個階段。而在這樣的環(huán)節(jié)之后，尚不能夠通過個別化的或者階段性的社會公共政策調(diào)整而達(dá)致消解、化解的效果，才會在制度的、特別是在國家法律制度體系的層面上最終暴露、反映出來。由此，在一定的社會主體圍繞自身的利益訴求開展的社會求取中，便會出現(xiàn)不僅僅為自己、而且同時為身處同樣處境的每一位社會成員來爭得其均應(yīng)獲得的正當(dāng)利益，而這種合理的訴求在現(xiàn)行的制度框架內(nèi)并未被容納或者說未被明確地承認(rèn)，那么就出現(xiàn)了發(fā)育為立法需求的萌芽。

(二)制度需求特定化

在客觀實(shí)存的制度層面上，當(dāng)一個社會的基本制度確定以后，社會發(fā)展和社會運(yùn)轉(zhuǎn)的具體制度安排便需要權(quán)威主體比如民選代議機(jī)關(guān)等加以制定和實(shí)施。這樣方可隨著制度的逐步完善和系統(tǒng)化，整個社會逐步達(dá)到有序狀態(tài)下的制度均衡和社會均衡。但是，行為失范的普遍化與顯在化，說明假定在社會基本經(jīng)濟(jì)形態(tài)和社會性質(zhì)上能夠容許和接納社會生產(chǎn)力的發(fā)展速率與發(fā)展水準(zhǔn)的前提下，存在著某一具體社會制度供給的短缺現(xiàn)象。無論是社會形態(tài)的變革，還是一個社會內(nèi)部的改革，社會關(guān)系和社會結(jié)構(gòu)的變化，社會經(jīng)濟(jì)和政治的轉(zhuǎn)型都同時預(yù)示和決定著制度的轉(zhuǎn)型。社會失范和制度失效、制度缺失的出現(xiàn)，暴露出制度供給和制度創(chuàng)新的緊迫性。制度短缺反映的是制度供給與制度需求之間的關(guān)系。制度供給，是指在特定的時期內(nèi)，由制度供給主體提供的具體制度安排的數(shù)量和質(zhì)量。制度需求，是指人們對制度資源所需的數(shù)量和質(zhì)量的總和。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上存在著兩種不同類型的短缺，即需求過度型短缺與供給不足型短缺*參見馬慶泉：《新短缺經(jīng)濟(jì)學(xué)》，求實(shí)出版社1989年版，第2頁。。我國在社會轉(zhuǎn)型時期主要的問題是制度供給不足型短缺，我們認(rèn)為特別是相對由社會轉(zhuǎn)型的震蕩期向社會運(yùn)行的穩(wěn)定期的特殊歷程而言，社會必將在相當(dāng)長的時間內(nèi)出現(xiàn)和保持糾紛、矛盾的數(shù)量和烈度不斷上漲的勢頭，制度文明的進(jìn)程成為體制改革不斷得以深化和鞏固其成果、增進(jìn)社會和諧程度的必由之路，其中的基本選擇就是法治化，首先是法典化為導(dǎo)引的基本法律制度的健全。所以，面對既要解決制度空白和制度缺失等數(shù)量方面的制度絕對短缺，又要解決由于制度自身的質(zhì)量短板而呈現(xiàn)的相對短缺或者可以稱之為“無效的、虛假的供給”的一系列問題，必須把立法設(shè)計并有效提高其質(zhì)量與品格作為整個制度建置、制度文明建設(shè)的核心問題。*因此，我國目前絕非存在什么“立法膨脹”。再者，有學(xué)者敏銳和深刻地揭示出立法在制度建置中的重要地位、法典在制度文明中的重要作用。在實(shí)踐上，則有國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》明確地從制度建設(shè)的質(zhì)量的意義上看待行政立法和行政決策，這些都預(yù)示著我國體制改革進(jìn)程的中后期必然將制度的內(nèi)在質(zhì)量和健全體系作為一個重要的戰(zhàn)略任務(wù)，這從全國人大常委會的立法規(guī)劃也可以有些許的表露。這似乎是我國立法學(xué)乃至于整個法學(xué)必得實(shí)實(shí)在在地穩(wěn)健推進(jìn)的歷史機(jī)遇期。參見楊解君：《立法膨脹的負(fù)面效應(yīng)及對策》，載《江海學(xué)刊》1996年第3期；楊解君：《立法膨脹論》，載《法學(xué)》1996年第3期；石谷山：《“立法膨脹論”駁議》，載《益陽師專學(xué)報》1997年第3期。

因此，社會需求的問題就轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫鹊摹白陨怼眴栴}。其一，制度供給的數(shù)量不足引起制度短缺。其二，制度供給主體由于制度供給或創(chuàng)新的意愿和能力不足而引起的制度短缺。其三，制度供給主體在具體執(zhí)行和實(shí)踐制度安排方面的能力和意愿不足而引起的制度短缺。這實(shí)際上不是制度供給的不足，而是制度實(shí)現(xiàn)的效力懸空現(xiàn)象。制度供給主要反映在政策制定和立法決策上，即制度供給就是制度安排，而不宜包括制度的實(shí)行與實(shí)效的取得*有關(guān)學(xué)者同時區(qū)分了制度的安排與制度的執(zhí)行，制度供給者根據(jù)社會的制度需求，為社會提供出一系列制度安排。但制度安排的提供并不等于制度安排的執(zhí)行。因此不適宜將第三種情形仍然作為制度短缺的表現(xiàn)與內(nèi)容。。所以，相對于快速增長的經(jīng)濟(jì)社會而言，制度短缺也就成了轉(zhuǎn)型社會的顯著特征，而解決制度短缺的愿望和期盼，正是制度創(chuàng)新的主觀動因。

國家立法機(jī)關(guān)或者權(quán)力機(jī)關(guān)作為制度的主要生產(chǎn)和供給者面對立法需求的產(chǎn)出能力高低，成為克服制度短缺以及提升制度實(shí)效的直接影響因素。在系統(tǒng)研究國家立法活動的基礎(chǔ)上適宜將法律作為社會制度結(jié)構(gòu)中的正式制度，將立法作為社會制度的正式供給方式，置于社會制度體系的形成與演變之中進(jìn)行考察，而不是僅僅在法律調(diào)整運(yùn)行機(jī)制之中、在嚴(yán)格的明確的立法程序所規(guī)范和限定的行為階段來進(jìn)行考察。這對于立法實(shí)踐的解讀，對于立法設(shè)計的起始階段、轉(zhuǎn)化階段與完形階段的一體化的思考與解釋，是有積極意義的。

制度的創(chuàng)新和供給，不僅以國家作為行動主體。國家的立法活動，不是法律發(fā)生的全部。除去針對國家立法活動為主體或主導(dǎo)之外，對國家認(rèn)可法律規(guī)范以及法律發(fā)生的其他形式也要給予足夠的重視和開掘，諸如案例指導(dǎo)制度、鄉(xiāng)土資源中的家訓(xùn)家規(guī)等都應(yīng)予以解析，以提取制度需求及其現(xiàn)實(shí)回應(yīng)的共同規(guī)律。

三、立法需求的萌生與定位

(一)立法需求以社會關(guān)系為變革客體

立法需求，是人的社會需要。社會需要，是“現(xiàn)實(shí)的個人對社會的依賴和需要”*陳尚偉、高永強(qiáng)：《論人的需要及其合理性》，載《理論與現(xiàn)代化》2012年第5期。。“需要具有社會性。”*王偉光：《論人的需要和需要范疇》，載《北京社會科學(xué)》1999年第2期。這是需求的普遍的共性。社會是立法需求的對象。這是在立法需求的主客體結(jié)構(gòu)上的把握，而并非是對立法需求的社會屬性的概括。或者說是人指向身處其間而又外在自身的社會的要求，要求社會的制度體系、特別是其中的法律規(guī)范體系的價值、內(nèi)容、結(jié)構(gòu)與形式能夠以人為本，能夠契合人自身的生存與發(fā)展的根本導(dǎo)向與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。所以，立法需求首先是對既有法律制度的變革訴求；其次，是對以法律規(guī)范所引領(lǐng)、支撐和保障的社會政策的發(fā)展的要求；最后，是以人的尺度和眼光對人的社會境狀來進(jìn)行的批判性訴求。是人作為意識的存在物，對維持作為自然的存在物、進(jìn)而保證作為社會的存在而對社會所提出的包容性、互適性和發(fā)展性主張。在立法需求的內(nèi)容上，是意在通過法律關(guān)系的設(shè)定或再設(shè)定，實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的揚(yáng)棄，以更富有社會正義、人際和諧和個體尊嚴(yán)的權(quán)利義務(wù)的融洽狀態(tài)和思想行為的自由空間，來使得社會現(xiàn)世成為一個為人的世界，而不是非人的混沌。

這表明，這種立法需求，有著觸動法律乃至于社會制度層面的杠桿作用，還有著作為社會需求，有鑒于法律制度的強(qiáng)制力和有效性，在權(quán)利義務(wù)設(shè)定上的普遍性和擴(kuò)展性，又具有很強(qiáng)的中介屬性，“人的需要與社會關(guān)系、社會制度的關(guān)系中，人的需要，人本身是目的，而社會制度永遠(yuǎn)是滿足人的需要、人的自我實(shí)現(xiàn)的手段。”*房寧：《社會主義與人的需要——關(guān)于馬克思主義需要理論的現(xiàn)實(shí)思考》，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》1995年第3期。使得人的自然需要、精神需要通過立法需求得到綜合承載和協(xié)同實(shí)現(xiàn)。正如對社會關(guān)系的變革的需要是發(fā)展生產(chǎn)力的需要的傳導(dǎo)一樣，對立法的需要是對社會利益格局變革、對人在既有社會的法律構(gòu)筑的生存空間和被確定的社會資本的改變，意味著試圖由此不僅改變這種利益資源配置的結(jié)果形態(tài)，而且還要改變其初始的制度條件。這正是在立法層面的需要不同于政策需求，而是具有全社會一律的規(guī)范性調(diào)整的特點(diǎn)。

同時還應(yīng)注意：第一，立法需求不是自我道德期許和道德自律，不能夠以主觀的自我犧牲境界和理想的人際狀態(tài)作為論證的支撐。第二，立法需求又是包含著對人的自我的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的意愿。這種意愿的可能性和正當(dāng)性對其需求主體而言，是可以接受的、愿意實(shí)現(xiàn)的。包括法律在內(nèi)的社會制度，既是一種社會結(jié)構(gòu)中的實(shí)體的存在要件，又是立法需求主體的社會理想觀念的展現(xiàn)。第三，在一定的立法需求主體的需求中，包含著其立法需求中的合理性、必要性、可行性的綜合現(xiàn)實(shí)因素，否則這一立法需求將是難以實(shí)現(xiàn)的。而作為可實(shí)現(xiàn)的立法需求，即在其后續(xù)的轉(zhuǎn)換為立法項(xiàng)目的實(shí)施中，就納入到現(xiàn)實(shí)的社會制度的生產(chǎn)之中，立法就會作為社會關(guān)系的生產(chǎn)活動而存在，從而是“全面的”*余源培：《人的需要和人的全面發(fā)展——對我國全面建設(shè)小康社會的一種哲學(xué)審視》，載《學(xué)術(shù)月刊》2002年第11期。社會生產(chǎn)的必要構(gòu)成和產(chǎn)出管道。

(二) 立法需求以法律規(guī)范為產(chǎn)出對象

有學(xué)者指出：需要作為一般范疇，是包括人在內(nèi)的一切生物有機(jī)體所共有的一種特性，這是有機(jī)體為了維持正常運(yùn)轉(zhuǎn)(生存、發(fā)展)必須與外部世界進(jìn)行物質(zhì)、能量、信息交換而產(chǎn)生的一種攝取狀態(tài)。*有學(xué)者提出新的需要層次論，主張將人的需要分為：生存需要、情感需要、服務(wù)需要、社會(生活)需要、享受需要、發(fā)展需要。參見陳志尚、張維祥：《關(guān)于人的需要的幾個問題》，載《人文雜志》1998年第1期。早期關(guān)于人的需要的研究，可參見趙士發(fā)：《關(guān)于人的需要問題研究綜述》，載《社會科學(xué)動態(tài)》1999年第4期。在國外馬克思主義需要理論的研究上，自20世紀(jì)60年代以來，以阿格納斯·赫勒爾的《馬克思的需要理論》(1976年)為代表。關(guān)于人的需要在其客觀內(nèi)容與主觀形式之間的關(guān)系，人的需要結(jié)構(gòu)和類別的探討，可參見陳尚偉、高永強(qiáng)：《論人的需要及其合理性》，載《理論與現(xiàn)代化》2012年第5期。有學(xué)者將其劃分為四類：除自然需要、社會需要、精神需要之外，將經(jīng)濟(jì)需要單列出來。參見房寧：《社會主義與人的需要——關(guān)于馬克思主義需要理論的現(xiàn)實(shí)思考》，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》1995年第3期。新近的爭鳴，參見王玉樑：《論價值哲學(xué)研究中的偏向》，載《馬克思主義研究》2015年第4期。因此，盡管需要是從一定的社會主體對外需求角度進(jìn)行的概括，但是其本質(zhì)上是一個關(guān)系范疇。需要是以主觀愿望的形式反映出來的客觀需求。不滿社會現(xiàn)狀和制度現(xiàn)狀的制度需要就成為立法設(shè)計和立法創(chuàng)新的動力源泉，其聚焦在創(chuàng)造出與人的需要、人的本質(zhì)相符合的法律制度產(chǎn)品。制度需求首先表現(xiàn)為政治的決定和政策的實(shí)行，只有其中必須采取法律制度的形式贏得穩(wěn)定性和全局性的才有可能進(jìn)一步轉(zhuǎn)化和抬升為立法需求。制度需求，是社會主體基于自己的價值觀念、利益主張而尋求在制度創(chuàng)設(shè)中獲取有利的地位，并期望將自身所主張的權(quán)利義務(wù)、程序責(zé)任予以立法確認(rèn)。以法律為內(nèi)容、機(jī)制和媒介的需要或主張，就形成為立法需求。

立法需求是一種以社會的法律制度的有效供給為期待內(nèi)容的主體需要。通過這種需要的實(shí)現(xiàn)，來確認(rèn)、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)該立法需求者所向往的一定的物質(zhì)利益和精神利益。同時又因?yàn)榱⒎ㄉ星倚枰M(jìn)一步通過執(zhí)法和司法，以及對法律的遵守和監(jiān)督，才能夠切實(shí)地將其加以確認(rèn)、持有或取得的權(quán)益真正地達(dá)成。換言之，即在立法的環(huán)節(jié)，是僅將一定的實(shí)際存在的利益或者期待取得的利益權(quán)利化。對此，有學(xué)者正確地指出：通過法律制度使顯露于現(xiàn)存制度安排結(jié)構(gòu)之外的利潤內(nèi)在化，是法律需求產(chǎn)生的基本原因。*參見[英]R. H.科斯，A·阿爾欽，D·諾斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書店1994年版，第266頁。可見，第一，權(quán)益需求以一定的利益為內(nèi)核，以其具有的正當(dāng)性的價值需要為助力，在表現(xiàn)和轉(zhuǎn)化為立法需求之際，是將這種權(quán)益需求獲得其他社會主體的認(rèn)同，表明能夠與其他社會主體的權(quán)利義務(wù)相協(xié)調(diào)。第二，這一權(quán)益需求不足以在既定的法律制度及其實(shí)施中得到實(shí)現(xiàn)，因此，就轉(zhuǎn)換為立法需求，這樣立法需求不是表面化的對立法權(quán)力、立法項(xiàng)目的需要，而是對通過立法確立具有針對性和創(chuàng)制性以補(bǔ)強(qiáng)既有的某一方面法律規(guī)范之不足的需要。立法需求的中介性，是將立法相對于社會主體的物質(zhì)、精神利益的實(shí)現(xiàn)而言所具有的手段或渠道的功能與作用，而其所具有的價值表征的功能，使得其同時成為一種目的性的追求客體。

立法需求在相對廣泛的社會主體共識基礎(chǔ)上，并通過一定的立法主體的行動促使立法權(quán)力主體將其作為相應(yīng)的立法議題或規(guī)范設(shè)計的調(diào)整對象、制度雛形。那么，這樣的立法活動就表現(xiàn)出比較鮮明的回應(yīng)性。所以，實(shí)際上不存在什么“回應(yīng)型立法”的類型或模式，一切的立法都應(yīng)該具有、都實(shí)際具有其回應(yīng)性，盡管一些可能僅僅是政治姿態(tài)或價值宣示上的回應(yīng)。但這只是回應(yīng)的程度問題，而不是回應(yīng)與否的問題。再者，按照制度演進(jìn)的類型劃分，有學(xué)者將其稱之為區(qū)別于法律的強(qiáng)制性供給模式的“誘導(dǎo)性供給模式”。換言之，在立法的社會壓力和政治吸納之間能夠保持一種活躍的互動，而不是立法來自權(quán)力的頂層自上而下的命令和索取。在立法需求的主體、來源上，筆者認(rèn)為其實(shí)并不存在這樣的兩種對立的模式。因?yàn)閺?qiáng)制性法律供給的“模式”只不過是在該立法項(xiàng)目或其中某種制度的設(shè)計上，有著一種權(quán)力中心或權(quán)力執(zhí)掌者的強(qiáng)烈主張和強(qiáng)力推動。這一點(diǎn)盡管在其淺表的層次上，顯得“主觀性強(qiáng)”，然而是否就不切合在規(guī)律層面的社會關(guān)系和主體行為的應(yīng)有的規(guī)律性的方式和內(nèi)容，則是并非呈現(xiàn)出必然性的，即不一定就是社會中的民眾或社會歷史發(fā)展所不需要的，在實(shí)施上并非就一定是社會抵觸較大、成本高昂的。

四、立法需求的聚合與表達(dá)

(一)立法需求內(nèi)容的焦點(diǎn)化

首先，作為社會主體的“高端”的政治法律選擇，立法需求即便在政治設(shè)計和政策需求之中與其他政策體系中的工具手段相比較，也已是在逐步擺脫其非理性和粗疏的因子，盡管難以完全禁絕。立法需求，是政治需求、政策需求的法律化。在立法需求中，社會理想、愿望表達(dá)、行為樣態(tài)、關(guān)系格局和利益獲取所要被納入的立法中的博弈，使得其不再是赤裸裸的利益爭奪，而是使得其主張更具有正當(dāng)性、合法性和說服力，這樣將利益紛爭、政治紛擾、政見分歧轉(zhuǎn)化為立法問題，在其訴求的法律化過程中，即同時意味著以法定的價值、思維、程序、邏輯和技術(shù)將社會不同群體的利益流轉(zhuǎn)、切割和對立，均引導(dǎo)和羈束于立法程序之下，將輿情沖擊舒緩為立法中的對話、交涉與辯論、協(xié)商。以此，同樣要善于淡化政治意識形態(tài)的歧見和道德倫理爭辯的高下，而是要將其轉(zhuǎn)變?yōu)橐院推健⒗硇缘姆绞剑劢篂榱⒎ㄖ械闹贫仍O(shè)計、規(guī)范創(chuàng)設(shè)上。從而最大限度地避免政策面和社會面上的立場觀點(diǎn)的尖銳對頂，防范和化解如《物權(quán)法》立法過程中的社會思潮與政見傾向上的對立、混亂以及對社會團(tuán)結(jié)的沖擊和撕裂。

其次，在微觀的層面上，實(shí)現(xiàn)由行為到制度的層面的提升，是立法需求的著眼點(diǎn)所在。以已有的行為方式制度化、法律化的視角分析，立法需求即意在將該行為方式作為剛性的行為模式，并使之獲得法律獎勵與懲罰的保護(hù)和推行，由此，立法需求之中的“需要”，結(jié)合“制度化”的理論*參見郁建興、秦上人：《制度化：內(nèi)涵、類型學(xué)、生成機(jī)制與評價》，載《學(xué)術(shù)月刊》2015年第3期。，有著三重意涵：一是，要求對于利益的支配者、占有者的一定的約束和抑制，對權(quán)利義務(wù)邊界的清晰劃定和合理界定。二是，要求該社會關(guān)系的安定性和預(yù)期性，需要將某種價值目標(biāo)及與其對應(yīng)的該行為模式穩(wěn)定、持續(xù)地加以保持。三是，要求在這種利益界分上有著與其它的社會利益關(guān)系的調(diào)整之間的銜接性、兼容性，而不是單獨(dú)的、局部的。這樣更加有助于認(rèn)識立法需求在政策體系中作為一種特殊的供給，與政策調(diào)整之間的差異。

毋庸諱言，甚至有些針對原本不法化的某種行為除罪化的現(xiàn)實(shí)而具體的立法需求，例如：民間金融由灰色化到合法化，再到通過加強(qiáng)系統(tǒng)的地方金融監(jiān)管，防范金融區(qū)域性風(fēng)險的推動。在這些立法需求中，首當(dāng)其沖的是對其予以解禁與否，其次是監(jiān)督管理的跟進(jìn)及其科學(xué)性合理性問題。這樣，其中的立法需求的層次性以及階段性就顯現(xiàn)了出來。在浙江省，省人大先期制定了《溫州民間融資管理?xiàng)l例》，這是我國首個針對民間融資加以承認(rèn)并嘗試規(guī)范化的地方性法規(guī)。隨后，針對更為廣泛和復(fù)雜的金融市場，《浙江省地方金融監(jiān)管條例立法》的立法需求日益凸顯出來，正在積極論證和前期設(shè)計之中。*參見《浙江省地方金融監(jiān)管條例立法研討會召開》，http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=737&InfoID=17378；姜旭朝、鄧蕊：《民間金融合法化：一個制度視角》，載《學(xué)習(xí)與探索》2005年第5期；曹鳳岐：《溫州金融改革與民間金融的合法化》，載《中國市場》2012年第37期；李金玲：《溫州民間金融或率先逃離灰色地帶》，載《中國企業(yè)報》2012年3月20日；呂臣、林漢川、王玉燕：《我國民間金融法律監(jiān)管的現(xiàn)狀、問題及保障體系研究》，載《浙江金融》2015年第7期；《第76次常務(wù)會議：民間金融區(qū)域性風(fēng)險的政策與法律應(yīng)對》，四川省人民政府網(wǎng)站http://www.sc.gov.cn/10462/10464/10856/12502/2015/2/13/10327199.shtml

再次，立法需求實(shí)質(zhì)上是利益關(guān)系、利益格局和資源配置，以及社會價值理念的公共的制度化變革的需要。對于以立法需求進(jìn)入到立法實(shí)踐活動的正式程序環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)接受法律自身系統(tǒng)的“自我創(chuàng)生和自我調(diào)整”中的選擇性對待，并因此完成對于相應(yīng)社會壓力的轉(zhuǎn)化性吸收，其實(shí)質(zhì)是必須將相應(yīng)的社會需求通過法律自身結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上的缺陷或者不足得到相應(yīng)的邏輯上的映現(xiàn)和明確，其中特別有基于法律制度系統(tǒng)完整性和邏輯性的一個“內(nèi)化”的環(huán)節(jié)，而非只是對于外界這種“干涉”的直接的單純的反應(yīng)。這種觀點(diǎn)重視立法需求不僅應(yīng)當(dāng)具有其社會內(nèi)容和社會價值，而且也更應(yīng)當(dāng)具有在法律制度體系中的說明和確立，是非常辯證的，在分析和看待立法需求的生成與特定化的意義上，注意到相應(yīng)社會需求能否以及如何在法律制度的自身系統(tǒng)中得到明確的環(huán)節(jié)是非常必要的*就像朱蘇力教授所指出的，甚至不是社會出現(xiàn)失范現(xiàn)象需要法律去進(jìn)行調(diào)整，而是在立法者和法律制度的層面上看要有這些法律制度，要再生產(chǎn)它自己。但是筆者認(rèn)為主要還是因?yàn)樯鐣枨蟮拿壬橇⒎ㄐ枨蟮纳鐣础Q言之，法律的發(fā)展與變革盡管不僅僅是“一種受社會制約的決策過程，”但卻首先是一個適應(yīng)社會需求而存在的制度供給與制度調(diào)整的實(shí)踐活動。立法實(shí)踐的活動環(huán)節(jié)，尤其是首先承擔(dān)著這種對于社會制約予以反饋和回饋的功能。畢竟，就是主張“法律是一個自創(chuàng)生系統(tǒng)”的學(xué)者貢塔·托依布納自己，在辯證的立場上，也堅持“通過法律的社會調(diào)整是由兩種多樣化的機(jī)制結(jié)合來完成的：信息與干涉。他們把法律的運(yùn)行閉合與對環(huán)境的認(rèn)知開放結(jié)合起來。”“法律系統(tǒng)在其社會環(huán)境內(nèi)運(yùn)用它的內(nèi)部傳感器(作用、概念、學(xué)說)探察沖突的存在。然后它通過規(guī)范、程序和學(xué)說對它們進(jìn)行加工，以它自己的術(shù)語把它們作為預(yù)期的沖突來重構(gòu)這些沖突。最后，它以新的法律溝通也與之相連的判決理由的形式，產(chǎn)生一個具有約束力的沖突解決方式。”但是接下來貢塔·托依布納認(rèn)為可以總結(jié)道“所有這些都發(fā)生在由法律自己界定的法律溝通的限度內(nèi)。”因此，矯枉過正地得出結(jié)論為：“立法因此同樣被解釋為一個全部在法律之內(nèi)發(fā)生的過程。”這就不甚合適了。參見(德)貢塔·托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，譯者序言第26、27頁，第11、48、51、52頁。或許是對于自創(chuàng)生系統(tǒng)的認(rèn)識過于粗淺和粗疏，筆者認(rèn)為對于如何自創(chuàng)生，作者并沒有進(jìn)一步的具體和深入和細(xì)致的說明與分析。。“法律進(jìn)化不是社會沖突的法律化或社會利益的法律版。”政治或者經(jīng)濟(jì)方面形成的主張與需求“對于法律系統(tǒng)來說只是一種作為刺激物而起作用的環(huán)境因素”，它們必須“被重構(gòu)為法律系統(tǒng)內(nèi)自治法的沖突”(而“重構(gòu)”在法律的世界中翻譯并重新表征社會的意義)，轉(zhuǎn)化成為“在法律自身系統(tǒng)的屏幕上被看到的那些社會壓力。”

所以，在立法需求的環(huán)節(jié)，既鮮明地表現(xiàn)出社會需求向著法律需求的轉(zhuǎn)化與“刺激”，又同時表現(xiàn)出，立法需求必須是在法律制度的系統(tǒng)內(nèi)部的對于法律自身所特有的、并非其他社會控制的行為規(guī)范系統(tǒng)與控制實(shí)施機(jī)制所具有的、宛如哈特所指稱的“次要規(guī)則”等諸如此類*貢塔·托依布納既將哈特的關(guān)于次要規(guī)則的觀點(diǎn)包含贊成和認(rèn)同地稱為“最為認(rèn)知的法律自我描述的例子”，他指出，社會規(guī)范不單單是法律規(guī)范，需要通過次要規(guī)則之類的部分，才能夠使有些社會規(guī)范變?yōu)榉梢?guī)范。(筆者贊同這種對于社會規(guī)范與法律規(guī)范的在明確其相互之間在內(nèi)容和來源上的一致性的同時，更加強(qiáng)調(diào)法律之所以為法律的那些諸如次要規(guī)則的組成部分的內(nèi)容及其作用的“窮盡化”認(rèn)識思維，這在我看來實(shí)際上正是分析法學(xué)在現(xiàn)代的發(fā)展。關(guān)于哈特的次要規(guī)則的觀點(diǎn)，參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第186-190頁；徐愛國等：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社2002年版，第237、335頁)。但是他又同時指出，次要規(guī)則只是構(gòu)成采用法律結(jié)構(gòu)自我描述形式的諸多自我關(guān)聯(lián)循環(huán)中的一種，是不完整的圖像。由此可見貢塔·托依布納非常強(qiáng)調(diào)有關(guān)僅僅作為法律制度的組成部分的規(guī)則或者規(guī)范及其相互之間的邏輯循環(huán)上的關(guān)聯(lián)，并且認(rèn)為這些法律所特有的規(guī)則、技術(shù)、組織等的部分及其相互構(gòu)成的一個自創(chuàng)生系統(tǒng)的自足性或者說閉合性的系統(tǒng)的特征，似乎有對于法律制度及其產(chǎn)生和運(yùn)行的一種更加絕對化的立場。因?yàn)樨曀ね幸啦技{進(jìn)一步主張：法律作為社會子系統(tǒng)，作為通過獨(dú)立化發(fā)展出來的溝通行為之上的“溝通系統(tǒng)”，盡管是從“社會溝通的一般循環(huán)發(fā)展出來，”但是“已經(jīng)成為如此徹底獨(dú)立的”一種可以被稱為“第二級的自創(chuàng)生系統(tǒng)，”已經(jīng)成為了一種“自我再生產(chǎn)的自治的溝通系統(tǒng)”，已經(jīng)自給自足了。筆者不甚贊同這種結(jié)論，盡管對于其中的分析思路是持肯定態(tài)度的。參見(德)貢塔·托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第50、51、81、82頁。同時筆者還注意到，貢塔·托依布納對于法律行為非常重視，甚至認(rèn)為對于超越“一般社會行為”、對應(yīng)于社會行為等的法律行為，作為受法律支配的行為，能夠被構(gòu)成——被立法者(或者司法者)要件化地構(gòu)成和界定(引者注)——是法律規(guī)范得以產(chǎn)生的重要的環(huán)節(jié)、要素。參見(德)貢塔·托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第53、81頁。這里對于法律行為的自為性和一般社會行為的自在性之間的區(qū)別、以及對于法律行為與法律規(guī)范之間的關(guān)系的認(rèn)識是很有啟發(fā)意義的。筆者在尚未閱讀該著作的時候就從立法的意義上認(rèn)識到，法律行為是在制訂之中被要件化地分解和組合地構(gòu)成并規(guī)定到法律規(guī)范之中的。參見石東坡：《論中關(guān)村條例違法行政不作為法律責(zé)任之設(shè)定》，載周旺生主編：《中關(guān)村立法研究》，法律出版社2001年版，第446頁。的那些成分與內(nèi)容的需要的時候，作為立法需求才能夠成立。

最后，固然立法需求有著其動機(jī)的多樣性、個體的偏好性，立法需求的表達(dá)、傳播有著其偶然性，但是其聚合過程或者說社會的公共選擇的過程并非毫無規(guī)律可言。權(quán)力結(jié)構(gòu)、法律權(quán)威、法律實(shí)效、立法周期等，都會是影響實(shí)際的立法需求是否能夠坦率表達(dá)的因素，因此，在法治的現(xiàn)實(shí)境況以及立法需求的表達(dá)的真實(shí)性、充分性之間，有著相互影響的關(guān)系。這一過程中，就展現(xiàn)出不同的環(huán)節(jié)、側(cè)面的諸多主體基于自身的立場而對立法需求的過濾或?qū)で笃淇商娲墓舱叻桨浮．?dāng)今，立法需求的分散化、多樣化，使得立法需求的聚合與有效轉(zhuǎn)化為立法項(xiàng)目的社會動員難度增加、社會協(xié)商溝通的成本加大、立法民主的實(shí)現(xiàn)幾率受到更大的挑戰(zhàn)。但是也不應(yīng)因?yàn)檫@一方面而悲觀，畢竟如大數(shù)據(jù)、云計算和社會組織化程度的提升為此提供了積極的支持條件和實(shí)現(xiàn)可能。

(二)立法需求項(xiàng)目化及限度

在現(xiàn)實(shí)的廣義立法過程中，立法需求的主體、項(xiàng)目、議題以及內(nèi)容均需特定化。“立法者的基本作用，就是按照實(shí)際需要補(bǔ)充法典，完善以往制定的法律，其中包括法學(xué)家們在不斷的研究工作中發(fā)現(xiàn)的有缺陷的法典”*[美]約·多·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，知識出版社1984年版，第94頁。。立法機(jī)構(gòu)可能具有體系、過程和政策功能。它們在制定憲法和在其他決定規(guī)則中所起的作用，以及在錄用、社會化和交流中的作用，就是它們的體系功能。立法機(jī)構(gòu)參與利益表達(dá)和利益綜合，參與政策擬訂和政策執(zhí)行，就是它們的過程功能。而議會中的專業(yè)化委員會以及按黨派和按問題組成的各種集團(tuán)則意味著立法機(jī)構(gòu)的政策功能*[美]加爾里埃爾·A·阿爾蒙德、小G·賓厄姆·鮑威爾：《比較政治學(xué)——體系、過程和政策》，曹沛霖等譯，上海譯文出版社1987年版，第313頁。。在重視立法主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)的重要功能的同時，也要克服長期以來立法過程中的“職權(quán)主義”甚至“隱形立法者”*有學(xué)者根據(jù)切身體會和實(shí)證歸納，提出：在以建構(gòu)主義為特征的大立法時代，中國人大的立法工作者基于其專業(yè)技能，借助法制工作委員會這個特殊組織，在立法規(guī)劃(計劃)、法案起草、協(xié)助法案審議和立法適用解釋四大場域悄然發(fā)揮了立法者所不及的關(guān)鍵性作用，成為“顯性立法者”之外的“隱性立法者”。對此應(yīng)予警醒和糾偏。參見盧群星：《隱性立法者：中國立法工作者的作用及其正當(dāng)性難題》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2013年第2期。筆者認(rèn)為，針對此次修正案草案分析，這種對立法工作者的倚重似乎沒有減弱，反倒有所加強(qiáng)。這是值得商榷的。當(dāng)然，伴隨著立法參與者中社會公眾不論是以個體還是組織形態(tài)的利益表達(dá)和立法主張在規(guī)模、強(qiáng)度和內(nèi)容上的權(quán)重的增加，使得立法工作者相對于人大代表、常委會組成人員的作用將會降低。影響深重的傾向，開放和匯聚社會各方面的立法需求，“積極主動地回應(yīng)公眾的立法期待和市場的立法需求，將公眾的立法期待和市場的立法需求通過制度化的機(jī)制置換為法律規(guī)范”，就必須深入挖掘和科學(xué)揭示其中的立法需求的本源和實(shí)質(zhì)之所在，由此才能夠有的放矢又統(tǒng)籌協(xié)調(diào)地開展立法設(shè)計，進(jìn)而在根本上提高立法質(zhì)量和立法效能。

畢竟，立法設(shè)計過程中的初始階段是一個對于社會失范現(xiàn)象進(jìn)行反應(yīng)和反思的過程，是一個對于社會需求進(jìn)行回應(yīng)并不斷將其區(qū)分和篩選為制度需求與非制度需求、政策需求與法律需求、長期法律需求與緊迫法律需求的過程，最終匯集并形成強(qiáng)烈和明確的立法需求的過程。而這一立法需求就已經(jīng)包含著濃烈和主要的設(shè)計信息。

立法需求得到明晰并受到諸多社會成員的共同認(rèn)知和認(rèn)可，成為一個現(xiàn)實(shí)的立法項(xiàng)目，從而比較集中地開展立法設(shè)計活動，擬訂法律草案，而這要符合相關(guān)條件，歷經(jīng)一個過濾和篩選的過程，立法活動也不例外，至少不得處于立法權(quán)力所不能涉足的領(lǐng)域，應(yīng)遵守憲法、立法法等的規(guī)定，接受其他制約*周漢華認(rèn)為，只有先明確哪些不應(yīng)該立法，才能進(jìn)一步探討哪些可以立法。這樣，在眾多可被稱為立法法的各國法律規(guī)定中，不立法的考慮與規(guī)定占據(jù)了絕對的優(yōu)先地位。例如，荷蘭《立法指導(dǎo)原則》首先要求界定立法的目的并評估社會自律的能力。德國《聯(lián)邦法律案注意要點(diǎn)》規(guī)定應(yīng)明確是否有必要制定法律，如果不制定會發(fā)生什么。日本《1988年不規(guī)制原則》明確規(guī)定“自由是原則，規(guī)制是例外”。加拿大《公平對待公民立法法》規(guī)定，除非有清楚的證據(jù)表明存在問題并且政府干預(yù)有必要，則政府不應(yīng)該立法。芬蘭《行政機(jī)關(guān)正確起草法律規(guī)范手冊》規(guī)定，只有通過任何其他方法不能達(dá)到目的時才應(yīng)該立法，立法應(yīng)該基于實(shí)際的必要性。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織理事會《加強(qiáng)政府立法質(zhì)量建議》提出，應(yīng)將市場當(dāng)作政府干預(yù)的替代選擇，多讓市場解決問題。這是在生成和確立立法需求評價其必要性和緊迫度的時候需要注意的。這是立法謙抑意識的體現(xiàn)。。立法權(quán)的范圍或者準(zhǔn)確地說立法的社會生活規(guī)制范圍并非是絕對開放的，立法權(quán)是有限的。那么，能否將一定的社會公共問題轉(zhuǎn)化為一個立法問題？在理念上，需要進(jìn)一步樹立立法節(jié)制、謙抑或?qū)徤鞯挠^念，*參見郭道暉：《論立法的社會控制限度》，載《南京大學(xué)法律評論》1997年第1期；顧肖榮、陳玲：《必須防范金融刑事立法的過度擴(kuò)張》，載《法學(xué)》2011年第6期；劉艷紅：《當(dāng)下中國刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑？——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，載《環(huán)球法律評論》2012年第2期；黃文藝：《謙抑、民主、責(zé)任與法治——對中國立法理念的重思》，載《政法論叢》2012年第2期。其中郭道暉教授率先就立法的限度進(jìn)行了深入論述，并以社會自我防衛(wèi)原則和比例原則分別作為立法調(diào)整邊界和立法調(diào)整梯度的依據(jù)。學(xué)界特別是刑事法學(xué)界對刑事立法政策的研究中多有對立法節(jié)制的實(shí)證分析與強(qiáng)烈呼吁，而今在風(fēng)險刑法的理論問題上對此又有反思。恰如在政府規(guī)制上，應(yīng)按照《行政許可法》在行政許可的設(shè)定上的原則，要首先尊重和煥發(fā)公民、市場、社會的自我組織、管理、服務(wù)、保障的功能與機(jī)制，而不是政府的外在介入、尤其是事前的干預(yù)。“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。”基于否定思維方式加以檢視，可能是抑制“立法萬能主義”泛濫的重要閘門，尤其是在《立法法》對設(shè)區(qū)的市授予立法權(quán)限之后，必須保持高度警示。例如，“建言設(shè)立新罪應(yīng)該堅持刑法解釋用盡原則、立法條款協(xié)調(diào)化原則和刑事立法迫不得已原則。”*熊永明：《建言增設(shè)新罪現(xiàn)象的反思》，載《法學(xué)論壇》2015年第3期。

在制度上，需要進(jìn)一步加強(qiáng)立法表達(dá)機(jī)制、立項(xiàng)審查機(jī)制和立法論證機(jī)制的建設(shè)，特別是立法前期影響評價制度并使之發(fā)揮應(yīng)有作用。*參見吳芳：《我國立法提案程序中的利益表達(dá)機(jī)制研究》，載《理論導(dǎo)刊》2009年第7期；席濤：《立法評估：評估什么與如何評估——金融危機(jī)后美國和歐盟立法前評估改革探討》，載《比較法研究》2012年第4期；楊思誠：《抓住重大新聞事件、彰顯山東立法特色——〈我省首次對法規(guī)進(jìn)行立法前評估〉點(diǎn)評》，載《山東人大工作》2014年第1期；周怡萍：《立法前評估制度研究——以地方立法為視角》，載《人大研究》2014年第8期。有學(xué)者從評價立法質(zhì)量的現(xiàn)實(shí)合理性的角度提出，某一個社會問題，如果法律解決方法比其他解決方法更能有效地解決問題，立法就是必要的。第二，比較法律解決方法的收益與成本。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的效益要求，如果法律解決方法的收益大于成本，則立法是有效益的、必要的；反之，立法是無效益的、不必要的。*參見黃文藝：《當(dāng)代中國法律發(fā)展研究》，吉林大學(xué)出版社2001年版，第293-294頁；黃文藝：《論立法質(zhì)量》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第3期。第三，分析有關(guān)問題是否適合于法律解決。法律作為一種重要社會控制手段，既有其優(yōu)勢和長處，又有其局限性和弊端。對于那些不適合于由法律加以解決的問題，顯然是不必要的立法。這在具體的立法需求檢定過程中還需要細(xì)化為操作性的方案，由此成為《立法法》修改之后，各個省級地方立法條例的修改中應(yīng)予探索的重要節(jié)點(diǎn)之一。

在這一方面，《廣州市地方性法規(guī)立項(xiàng)辦法》第8條規(guī)定：“依照征集函的要求向市人大常委會報送制定或者修改地方性法規(guī)的建議項(xiàng)目的單位，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：立項(xiàng)建議書、立項(xiàng)論證報告、調(diào)查研究情況和各方面的意見匯總、相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策文件匯編。”第9條規(guī)定：立項(xiàng)論證報告應(yīng)當(dāng)包括立法必要性、合法性、合理性、可行性的說明，以及立法效益預(yù)期等的說明，這樣就在立法項(xiàng)目的必要條件上進(jìn)行了相對全面的嚴(yán)格要求，有助于在立法需求的審視和過濾上筑起堤壩。較好地承接和落實(shí)了該條例第18條制定或者修改地方性法規(guī)的建議項(xiàng)目所應(yīng)符合的“具有立法的必要性和緊迫性”的立項(xiàng)條件。但遺憾的是，在其中的優(yōu)先立項(xiàng)規(guī)定的過多，行政主導(dǎo)色彩過濃，一些表述過于籠統(tǒng)，使得優(yōu)先立項(xiàng)在很大程度上將沖擊來自民眾和人大代表的立法需求的吁求與表達(dá)，因此，似乎是值得商榷的。在該條例的第19條就立法時機(jī)、立法條件、立法需求等方面規(guī)定了制定或者修改地方性法規(guī)的建議項(xiàng)目不予立項(xiàng)的情形。這種負(fù)面清單的規(guī)定和前述正面條件的規(guī)定，相輔相成，是有助于進(jìn)行全面的立法需求的論證和衡量的，不失為一個有益的立法需求的法規(guī)約束方式。其中，“立法目的不明確，或者沒有解決問題的制度、措施，難以實(shí)現(xiàn)立法目的的”；“擬解決的主要問題應(yīng)當(dāng)通過政策措施或者道德規(guī)范調(diào)整，沒有立法必要，或者通過其他立法可以解決的”等的規(guī)定，是值得各地借鑒吸取的。

結(jié)束語

綜上所述，《立法法》第72條第4款將“立法需求”作為了一個衡量設(shè)區(qū)的市立法權(quán)獲得實(shí)際行使“資質(zhì)”的法定裁量因素和事實(shí)基礎(chǔ)條件，使之成為了一個法律概念，但卻是一個“不確定法律概念”，*參見朱新力：《行政法律規(guī)范中的不確定法律概念及其司法審查》，載《杭州大學(xué)學(xué)報》1994年第1期；尹建國：《行政法中的不確定法律概念研究》，中國社會科學(xué)出版社2012年版。甚至還不是一個事實(shí)性不確定法律概念，而屬于“價值性不確定法律概念”，因?yàn)槠渲卸ㄑ鲑囉凇靶姓恼吆驼涡孕蝿葑髯罱K判斷”。當(dāng)前和未來的一個時段，在轉(zhuǎn)型發(fā)展、走向法治的進(jìn)程中，法治的社會共識度在提高，公眾期望值在提高，立法的風(fēng)險挑戰(zhàn)系數(shù)在提高，立法的質(zhì)量水準(zhǔn)尺度在提高。立法需求是通過立法的途徑，以法律的方式確認(rèn)、保護(hù)、調(diào)整、平衡和標(biāo)示所主張的利益和價值，實(shí)現(xiàn)在不同社會主體之間的利益資源配置的變化和變革。伴隨著公眾的法律意識和法治思維在不斷增強(qiáng)，依法確權(quán)、依法維權(quán)的意識在提高，在法律保障的公正性、充分性、有效性上既有可能對已有法律規(guī)范提出質(zhì)疑，更會在推動法律制度的更新完善上提出更多主張，立法需求呈現(xiàn)出新的時代特點(diǎn)和發(fā)展趨勢。立法需求的廣度、深度、強(qiáng)度都越來越大，立法需求之間的差異性甚至沖突性越來越強(qiáng)，立法需求的匯聚度在主體自覺性和溝通便捷化的基礎(chǔ)上或?qū)⒊尸F(xiàn)出更為鮮明的群體化特征。對于立法的關(guān)注與博弈，不僅僅是在已經(jīng)開展起來的立法項(xiàng)目的內(nèi)容擬定上，而且會是在立法需求的醞釀、表達(dá)上關(guān)口前移，在立法需求能否得以表露和轉(zhuǎn)化為特定的立法項(xiàng)目上就有可能被“阻卻”。畢竟立法資源是高度稀缺并在運(yùn)用于不同的立法項(xiàng)目上存在著排他性的關(guān)系并呈現(xiàn)出短缺性的情形。因此，可以預(yù)見，在立法需求的哪怕“風(fēng)起于青萍之末”的些微嶄露時刻，都有可能引發(fā)社會的爭鳴與波動，這就為人大主導(dǎo)立法的體制機(jī)制改革、對四個全面戰(zhàn)略布局進(jìn)程中的法治的穩(wěn)健性、引領(lǐng)性、系統(tǒng)性擺布了更為嚴(yán)峻的態(tài)勢，必須高度重視、前瞻和深刻地把握與對待立法需求的感知、傳播、匯聚和表達(dá)。

必須深耕和植根于人民群眾真切的立法需求之中，凝聚其立法需求中在利益、價值和思維以及行為范式諸側(cè)面的最大共識成分，引導(dǎo)和輸入到民主、科學(xué)、依法的立法機(jī)制、立法過程之中，成為提升立法質(zhì)量、增強(qiáng)立法權(quán)威性、針對性和操作性的源頭活水。人民群眾是需要的最大主體。人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需要，是立法需求的本源和依歸。立法需求，是對法律的需要。法律作為社會制度主干、公共消費(fèi)產(chǎn)品和社會運(yùn)行介體，是為人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需要的實(shí)現(xiàn)服務(wù)的媒介。立法需求，是將人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需要作為權(quán)利的主張，使之權(quán)利化。人民群眾物質(zhì)文化需要的“日益增長”，是量和質(zhì)的全面增長，是主體性、實(shí)質(zhì)性、豐富性和自由度的增長。因此，立法需求的主流和根本，是人民群眾的權(quán)益需求。在立法需求的生成和確立、表達(dá)和匯聚上，必須尊重人民群眾的話語權(quán)、表達(dá)權(quán)、選擇權(quán)、評價權(quán)。始終將人民群眾自覺地尊重為表達(dá)主體、選擇主體、設(shè)計主體和監(jiān)督主體，以廣大人民的根本利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系、法治體系。

[責(zé)任編輯：吳巖]

收稿日期：2015-11-26

基金項(xiàng)目：本文系國家社科基金重大項(xiàng)目《完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究》(14ZDC008)、教育部人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目《立法審議行為及其法律規(guī)則研究——以〈立法法〉的修改為指向》(12YJA820059)的階段性成果。

作者簡介：石東坡(1970-)，男，河北無極人，法學(xué)博士，浙江工業(yè)大學(xué)文化與法制研究中心主任、教授，中國文化研究中心客座研究員，主要研究方向：立法學(xué)、文化法學(xué)。

中圖分類號：D901

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)01-0005-10

Subject:On Legislative Needs’ Formation and Establishment

Author & unit:SHI Dongpo

(Research Center of Culture & Legislation，Zhejiang University of technology，Hangzhou Zhejiang 310014，China)

Abstract：In the 4thparagraph of 72 article of the legislative law ,legislative need is a legal concept that measure the qualification standard of legislative power of the cities divided into districts.As a result, in the process of the explaination and enforcement of the legislative law,legislative need has common interesting that not only for the cities divided into districts ,but also for other legislative mainbody. Legislative need is from need of interests ang values.What is legislative need? It is a supply need of common system for a certain social groups,which can not be met by the pre-given policy and legal system,etc.then it translate into the needs for design and reform of legal norms, as a result, it produce the needs for constructing and suppling some new legal system and its enforcement system in the process of legislative participation ,legislative expression and legislative project.

Key words：legislative needs; need of interests; need of values; policy demand; institutional demand; legislative expression

【特別策劃】·地方立法研究