公共利益與法人自治的平衡
——中國慈善法人制度變革的進路選擇

李德健

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

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公共利益與法人自治的平衡
——中國慈善法人制度變革的進路選擇

李德健

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

摘要：慈善法人在實質上是以慈善目的/公共利益為導向建構出來的私法人形式，這就決定了慈善法人的法律規制，應當在慈善目的/公共利益與法人自治之間保持平衡關系，既確保慈善法人的慈善目的與公共利益的有效實現，同時也要維護慈善法人領域中的私法自治。中國慈善法人制度改革就應當循此邏輯，在實現慈善法人的民間性轉型的基礎上，從特別法規制、成員權利義務配置以及法人財產屬性等方面建構起真正適合慈善法人發展的應然制度。通過比較法的考察與經濟學的分析，我們可以探尋出諸多可供我國慈善法人制度改革的必要經驗。

關鍵詞：慈善法人；比較法；經濟學；慈善目的；公共利益；私法自治

一、問題的提出

根據大陸法系傳統民法的理論，根據是否具有營利性，私法人可以劃分為營利法人與非營利法人，或者營利法人、慈善(公益)法人*關于慈善與公益的關系，在普通法系國家與東亞國家和地區多有不同。參見李德健、陳保君：《慈善法視野下的公益信托論》，載梁慧星主編《民商法論叢(第51卷)》，法律出版社2012年版，第179-219頁。為保持全文論述的統一性，本文中將慈善法人與公益法人等同視之。與中間法人。*參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第58頁。不過，在我國民事立法中，這種劃分的理論意義與實踐影響卻并沒有得到應有的重視，以至于現階段關于慈善法人的理論與制度十分落后。*我國目前尚未有統一的慈善法或者慈善法人法，而且現行的《民法通則》也沒有對慈善法人制度作出規制。這導致的直接后果是未來慈善法人理論與制度的發展可能不得不依托于營利法人，尤其是營利性公司模式進行建構。而這種進路固然有其合理性(所有法人在法人獨立人格、有限責任以及內部治理架構與外部活動等方面均存在相同或相似之處)，但是并沒有深刻把握住慈善法人的慈善目的導向與公共利益屬性，因此，在很多方面存在著理論缺乏協調性、制度有失針對性的現實問題。因此，有必要系統探討慈善法人應然的改革進路，為完善我國未來的慈善法人制度提供理論依據與邏輯支撐。

在這方面，傳統的大陸法系理論無疑是相對滯后的。例如，在慈善法人治理方面，德國、法國這兩個傳統的大陸法系理論集大成者甚至尚未真正開始。因此，我們需要同時關注在慈善法制發展方面更為先進的英美法系，來探尋慈善法人的理論根基與制度設計問題。其中，英國的經驗具有特別的借鑒價值。作為慈善法制的起源地，英國至今在慈善法制發展方面還在很大程度上引領著世界慈善法制發展的潮流。對于很多慈善組織而言，因為存在復雜的社會經濟關系，以及法人本身有限責任的特點連同較為完善的治理結構與問責機制，所以，其一般都會選擇慈善公司或者新近出現的法人型慈善組織的形式來更好地從事慈善活動，發展慈善目的。在此背景下，即便是在慈善信托發展最為繁榮的英國，慈善法人日益強大的地位與作用也是無法回避的。在此背景下，英國法較早地接觸到慈善法人制度發展中所面臨的一些特殊問題，并通過理論創新與制度變革予以解決。

因此，本文以平衡公共利益與法人自治的關系為主線，通過比較法、經濟分析等研究方法，著重分析慈善法人的立法取向、成員權利義務與組織財產屬性等相關制度變革，以理順慈善法人制度發展的應然進路，并解決國內學者在研究慈善法制，尤其是慈善法人制度方面的諸多誤區，從而為我國慈善法人制度的完善提供有益經驗。當然，在嚴格意義上，在大陸法系以及英美法系的很多國家中并不存在“慈善法人”(incorporated charities)這一法律概念。因此，本文所探討的“慈善法人”，是指具有獨立法人資格的慈善組織(公益組織)。

二、慈善法人的理論辨明

(一)慈善法人：法律資格？抑或法律結構形式？

正如英國前首相托尼·布萊爾所言，“在當代社會，想要在沒有一個充滿活力的志愿部門的情況下擁有一個充滿活力的社會與經濟殆無可能”。*Cabinet Office Strategy Unit, Private Action, Public Benefit: A Review of Charities and the Wider Not-for-profit Sector, Cabinet Office, 2002, p. 5.作為志愿部門最為重要的組成部分，慈善組織在一國社會發展中往往發揮著舉足輕重的作用，并且往往在一國慈善法制中屬于一個重要的法律概念。例如，在英國法*為保證文章論證的嚴謹性，除非特別說明，這里的英國僅限于英格蘭地區，英國法僅限于英格蘭地區的法律制度。上，慈善組織(charity)是指，僅為慈善目的而創設，并在高等法院行使與慈善組織相關的管轄權時予以控制的機構。*參見 Charities Act 2011, s 1.

這里我們首先需要明確的一點是，慈善組織是一種法律地位或法律資格(legal status)，而非法律結構形式(legal form)，因為慈善組織本身可以采用各種可供利用的法律結構形式。例如，在英國法上，慈善組織可以是慈善信托、慈善公司、慈善性非法人社團等。換言之，慈善組織并非特定的法律結構形式。某組織不管采取何種法律結構形式，只要符合慈善組織的成立條件，都可以注冊為慈善組織，或者被法律認定為是慈善組織。并且，不管是在英美法系還是大陸法系，但凡獲得此資格者，往往會享有財政稅收(獲得相應的稅收減免待遇，并且在政府財政支持中往往獲得優先資助、合作的地位)以及法律制度方面的特殊利益(例如，相較于私益信托，慈善信托可以永續存在)，當然也會受到相應的慈善組織監管者的專門監管。*在英格蘭與威爾士地區，其慈善組織的獨立監管者是慈善委員會(the Charity Commission)。

在此背景下，我們就需要明確如下兩點問題。第一，慈善組織并不等同于慈善法人。慈善組織既可以采用法人形式，也可以采用非法人形式。以英國為例，總的來說，英國的慈善組織可以分為兩大類，一類是具有獨立法人格的慈善組織，一類是不具有獨立法人格的慈善組織。前者包括慈善公司、法人型慈善組織等，后者包括慈善信托與非法人社團這兩種組織形式。*參見 Charity Commission, The Essential Trustee: What You Need To Know (CC3), Charity Commission, 2012, p. 6.

第二，與第一點相關，在慈善監管機關登記注冊為慈善組織或者被法律認定為慈善組織，并不意味著該慈善組織自動獲得法人資格。兩者之間不存在必然關系。還是以英國法為例。在英國法上，在監管機關注冊為慈善組織并不意味著該組織獲得法人資格，而只是意味著該組織獲得了慈善資格，成為了慈善組織。諸如非法人社團或者慈善信托，在滿足相應條件時，也應當在慈善委員會或其他監管機關進行注冊。但該注冊行為或者法律認定行為本身并未使其成為法人。這是我國學者在研究慈善法時需要特別注意的問題。

(二)慈善目的/公共利益與法人自治

事實上，不論是在英美法系還是在大陸法系，慈善組織既有別于營利性企業，又不同于其他非營利組織。慈善組織不同于營利性企業的一個首要標志是，慈善組織堅持非營利分配原則，組織所得收益不得在成員以及控制人之間進行分配。慈善組織不同于其他非營利組織的一個首要標志就在于，慈善組織必須具有慈善目的，必須遵循公共利益原則。*本文并不認同將慈善組織(公益組織)與非營利組織等同視之的觀點。

在此基礎上，不管是在英美法系還是大陸法系，慈善法人在實質上是以慈善目的/公共利益為導向建構出來的私法人形式。這就決定了慈善法人在法律結構形式、成員權利義務以及組織財產屬性等方面存在諸多不同于傳統的以營利性公司為模式建構出來的營利性私法人制度。而且，不管是大陸法系國家與地區民法總則中對慈善法人的特別規定還是制定慈善法人特別法，抑或英美國家與地區通過制定非營利公司法或者在慈善法中創設新型的法人制度，其背后的政策考量正是在明確慈善法人作為私法人這一法律結構形式的基礎上，更有針對性地保障慈善組織的慈善目的與公共利益。據此，在筆者看來，慈善法人制度設計的優劣就在于是否在慈善目的/公共利益維護以及法人私法自治之間維持了動態的平衡關系。

下面，筆者通過對兩大法系，尤其是大陸法系中的中國*盡管中國接受了很多英美法上的理念與制度，但是其基本的制度架構還是繼受的大陸法系。因此，本文中將中國作為大陸法系國家來對待。與普通法系中的英國的相關慈善法人制度的梳理，圍繞慈善法人的立法取向、成員權利義務以及法人財產屬性這三個相互之間既有內在邏輯關聯、同時又各有側重的理論與實踐問題，對慈善法人制度進行進一步的深入探討。這些探討有助于明確慈善法人制度與營利法人制度的理論界分，并在此基礎上，提供慈善法人領域中平衡慈善目的/公共利益與私法自治之間關系的應然法制路徑。

三、實現立法取向的慈善法轉型：基于“利他性”的制度設計

(一)不同于營利法人的立法取向

但凡規制營利法人的法律制度，均理所當然的以傳統經濟學上的利己性的理性經濟人為模型進行制度設計。但是，在慈善法人領域，則應當是基于利他性進行制度設計。不管是慈善法人的治理機關成員，還是慈善法人成立目的抑或開展活動，并非為實現個人私利，而是為實現慈善法人特定或一般的慈善目的，服務于社會公共利益。因此，在慈善法人的立法取向上，應當在整體上貫徹利他主義的價值取向，確保慈善法人的制度設計能夠最大限度地保障慈善資源被應用于法人所宣稱的慈善目的之中。

(二)大陸法系的選擇

在大陸法系，法人是最為抽象的概念。在法人之下，可分為公法人與私法人。私法人又可以分為社團法人與財團法人，財團法人一般是慈善(公益)性的。而社團法人依其目的，又可以劃分為營利法人與非營利法人，或營利法人、慈善(公益)法人與中間法人。對于營利性社團法人而言，最為典型的就是公司。因為民法總則的存在，所以，除了特別規定之外或者在沒有特別規定的情況下，慈善性社團法人以及非慈善性的非營利性社團法人(中間法人或者互益法人)適用民法總則中關于社團法人或法人的一般規定。但是，適用民法總則中的一般規定往往無法貫徹利他主義與慈善公益的價值取向。因此，對于慈善法人而言，大陸法系的私法規制進路往往是適用民法中法人制度的一般規定以及針對慈善法人的特別規定；*例如，我國臺灣地區“民法典”的法人部分中，對于慈善法人(公益法人)多有特別規定：例如，“以公益為目的之社團，于登記前，應得主管機關之許可”(第46條)；“受設立許可之社團，變更章程時，并應得主管機關之許可”(第53條)。參見臺灣地區“民法”第一編第二章第二節(法人)。或者是制定單獨的慈善法人特別法予以規制。*例如，日本的《關于公益社團法人及公益財團法人的認定等的法律》(『公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律』(平成十八年六月二日法律第四十九號))。另外，各國稅法在規制慈善法人的性質與行為方面也發揮著一定的作用。

但是，具體到我國，只有《民法通則》中對于法人制度進行了一般規定。至于慈善法人，在《民法通則》中并沒有關于慈善法人的特別規定，亦缺乏關于慈善法人的特別立法。而現階段可以為慈善組織利用的主要法人形式包括社會團體法人(規定在《社會團體管理條例》)、基金會法人(規定在《基金會管理條例》)以及民辦非企業單位(法人)(規定在《民辦非企業單位管理暫行條例》)，無一在現行法中得以體現，而是規定在相應的政府條例之中。另外，除了基金會法人之外，社會團體法人與民辦非企業單位(法人)并未區分慈善法人與互益法人，而是不加區別地適用相同的規則，沒有很好地體現慈善法人立法的利他性取向。

(三)英美法系的選擇

在英美法系，固然法律有時也會提到法人(legal person, corporation, incorporated body)這一稱謂，但是，并不存在規制關于法人的一般制度。根據筆者的考察，更多時候在其法律文本中強調的是公司的概念。因為在宏觀意義上不存在關于法人的一般規定，所以在建構慈善法人制度時，英美法系的傳統做法往往是直接采用或者類比適用公司法的相關規定對慈善法人進行規制。在這層意義上，在英美法系，公司既可以是營利性公司，也可以是慈善公司以及其他非營利公司。*這在我國《公司法》中是不被接受的。根據我國《公司法》的規定，“公司是企業法人”(第3條)；“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利”(第4條)。

但是，英美法系國家通過公司法制來規制慈善法人也存在內在價值理念與具體制度協調上的沖突問題。以英國的慈善公司為例。慈善公司一方面在法律結構形式上是以營利性為導向所建構出來的公司，另一方面其本身是以慈善目的/公共利益為導向所建構出來的慈善組織。兩者之間存在一定的緊張關系(慈善資格與公司架構)。在英國，慈善公司受到公司法與慈善法的雙重規制，其必須注冊為慈善組織，同時還需要注冊為公司，并在其章程中陳述其慈善目的。慈善公司同其他營利性公司一樣，其內部管理被授權給董事處理。而且，慈善公司的董事，除了要符合慈善法規定的義務之外，還需要同時符合公司法的相關義務要求。而公司法與慈善法規定的義務標準或者相關程序規則多有不同，因此在法律適用上過于繁瑣。例如，公司賬目準備、審計以及檢查等，在公司法與慈善法中，其具體內容、標準、流程等往往多有不同。對于慈善公司而言，這種公司法與慈善法雙重規制，公司監管機關與慈善監管機關雙重監管的模式不僅可能因為兩個部門法之間因為理念與具體制度操作上的不協調而導致諸多實踐問題，而且無形中給慈善公司平添了很多額外的監管負擔。很多本應該直接用于慈善目的，服務于公共利益的慈善資源就這樣花費在不必要的運行監管費用上。針對這些問題，英國法一方面對慈善公司進行了制度完善，同時在慈善法中創設出了同樣具有法人性質但卻完全不受公司法規制的法人型慈善組織(charitable incorporated organisation，簡稱為 “CIO”)這一專門適用于慈善組織的法人類型，以構建現代化的慈善法人制度。

法人型慈善組織*關于蘇格蘭地區法人型慈善組織的分析，參見 Stuart Cross, “A New Legal Form for Charities: the Scottish Charitable Incorporated Organisation”, Scots Law Times, no. 39 (2007), pp. 281-284.是《2006年慈善法》在慈善組織法律結構形式方面的創新產物。它是專門適用于慈善組織的法人類型，這在英國歷史上尚屬首次。政府通過慈善法創設這種新型的法律結構形式的原因是多方面的，包括減少托管人的個人責任、簡化政府監管負擔、推動治理結構的現代化以及有效實現慈善目的。法人型慈善組織與慈善公司均為法人實體。但是，法人型慈善組織只需根據慈善法進行規制，避免了慈善公司受到慈善法與公司法的雙重規制，同時也相應地減少了監管負擔以及兩種不同法律之間可能存在的適用沖突。*Cabinet Office Strategy Unit, Private Action, Public Benefit: A Review of Charities and the Wider Not-for-profit Sector, Cabinet Office, 2002, p. 57. 關于法人型慈善組織與慈善公司的基本異同點，參見 Gareth G. Morgan, Charitable Incorporated Organisations, Directory of Social Change, 2013, pp. 62-63.這種進路就類似于大陸法系的國家專門設定了針對慈善法人的一般規定或者制定了慈善法人特別法。*事實上法人型慈善組織制度也只規定在英國的慈善法中，與公司法再無關聯。

(四)小結：實現基于“利他性”的特別法規制

在慈善法人制度方面，大陸法系因為抽象出了法人制度的一般理論，因此，在沒有相關規定時，可以直接適用關于法人的一般制度予以規制；而英美法系因為缺乏關于法人的一般理論，所以往往類推適用甚至是直接適用公司法對慈善法人進行規制。而且，在英美法系國家，傳統的公司法制度實際上是以營利性公司為模式建構出來的。

但是，對于規制慈善法人而言，無論是適用民法總則中關于法人的一般制度，還是(類推或直接)適用公司法制度，都沒有真正考慮慈善法人旨在實現慈善目的與公共利益這一特定的價值訴求。因此，其相應的法律規則固然可以對慈善法人進行規制，但是往往缺乏針對性。具體到英國公司法，其內在的營利性理念甚至直接與慈善法人利他性理念之間多有抵牾。通過考察英國法上的慈善公司制度，以及英國法上為應對慈善公司的問題而新創設的法人型慈善組織制度，我們可以十分清晰地觀察到這一點。而且，這也直接回應了本文伊始對我國慈善法人理論與制度依托營利性公司模式進行建構的這種可能性的隱憂。

因此，在完善慈善法人制度時，我們首先就應當將慈善法人背后旨在實現慈善目的與公共利益的這一理念追求予以明確，以利他性(在法律原則上就表述為非營利分配原則、慈善目的原則、公共利益原則等慈善法基本原則)為基礎設計整個慈善法人制度。在此基礎上，在慈善法人內部治理結構與外部行為規范設計時，擺脫傳統的營利性法人(或公司)架構(及其背后以追逐個人利益為核心價值訴求)的束縛，真正建立適合慈善法人的特別法予以規制。而且，這種建構并不因未來制定了慈善法或者慈善法人法之后就萬事大吉。只有對慈善法人制度的每一個方面進行結合慈善目的與公共利益要求的改造，并進而制定平衡慈善公益理念與法人自治理念關系的法律規則，才能真正為規制慈善法人奠定堅實的法制基礎。這其中，就涉及到下文所探討的慈善法人制度中的成員權利義務問題。

四、實現成員角色的慈善法改造：沒有“所有人”的利益考量

(一)不同于營利性公司股東的成員角色

根據傳統民法的法人理論，在社團法人中，成員(社員；會員)大會是法人的意思機關或者說權力機關。根據這種理論邏輯，不論是營利法人還是慈善法人，其成員都在法人內部決策方面享有至高無上的權利。這種理解固然有其合理性，而且對于營利法人還有中間法人(英國往往將“中間”這一術語表述為“互益”)而言尤其適用。但是，在慈善法人領域，慈善目的/公共利益的要求與成員地位之間存在潛在的沖突：受到慈善目的與公共利益原則的制約，成員大會即便是作為法人的權力機關，也并不享有營利法人甚至是中間法人中成員所享有的權利，并且，很多圍繞慈善法人成員所設計的制度也與營利法人大異其趣。

另外，在本文中所分析的成員，均是指享有投票權的成員。對于雖名為“成員”，但是實際上對于法人內部決策或者選舉慈善組織托管人*在英國法上，慈善組織托管人(charity trustees)是個特定的法律概念，是指“對慈善組織的運行進行全面控制與管理之人”。參見 Charities Act 2011, s 177. 實際上是指慈善組織的治理機關成員，在慈善公司中，慈善組織托管人是公司董事；在慈善信托中，慈善組織托管人是慈善受托人。關于慈善組織托管人制度的理論探討，參見李德健：《慈善組織托管人：慈善組織治理的英國進路》，載梁慧星主編《民商法論叢(第57卷)》，法律出版社2015年版，第612-625頁。并無任何投票權者，不在這里的討論范疇之中。當然，在大陸法系與英美法系，因為法人的理論分類有別，所以具體探討的成員問題也有所差異。例如，在大陸法系，私法人可以劃分為社團法人與財團法人。其中，社團法人以成員為成立的基礎；而財團法人則并未存在關于成員方面的要求。因此，在大陸法系中探討慈善法人的成員問題，實際上就是探討慈善性社團法人中成員權利義務問題。

與之相對，在英美慈善法人制度中，并不嚴格區分社團與財團的理論劃分。當然，在英美法系，可能會存在有成員的慈善組織(membership charities)與無成員的慈善組織之別。*參見 Charity Commission, Membership Charities (RS7), Charity Commission, 2004.具體到慈善法人(具有獨立法人格的慈善組織)，以美國《2008年非營利公司法》的劃分標準，可以根據其是否具有成員，將非營利公司劃分為有成員的公司(membership corporation，類似于大陸法系的非營利社團法人)以及無成員的公司(nonmembership corporation，類似于大陸法系的非營利財團法人)。*參見 Model Nonprofit Corporation Act 2008 § 1.40. (39) and (41).在英國法上，對于沒有成員或者成員與慈善組織托管人完全一致的慈善組織(這種組織在美國一般稱之為“基金會”，而基金會的這一稱謂在英國并不流行*關于英國國內基金會治理的現存問題及對策，參見 Alison Dunn, “The Governance of Philanthropy and the Burden of Regulating Charitable Foundations”, Conveyancer and Property Lawyer, vol. 76, no. 2 (2012), pp. 114-128.)而言，往往可以采用慈善信托的形式(在此情況下，該慈善組織并非法人)或者采用法人型慈善組織的形式(在此情況下，該慈善組織是法人)。而這種法人型慈善組織，根據慈善法的靈活規定，在實踐中既可以是社團性質的法人，也可以是財團性質的法人。*參見 Charities Act 2011, s 206.但是，就本文的論述范圍而言，在成員與慈善組織托管人完全一致的情況下，基本上沒有探討成員地位問題的必要。因此，即便是探討英國慈善法人的成員資格問題，也僅限于成員與慈善組織托管人不一致或者不完全一致的情形。

(二)慈善法人中成員角色的經濟學透析

眾所周知，對于營利性公司而言，股東作為其成員，其內在動機與目的就是為了最大化個人利益，以私利為正當，因此其在通過投票等方式行使股東權利之時，無須考慮公司利益。但是，對于慈善組織而言，因為其特定的慈善目的，并且以公共利益為導向，所以在英國，不管是在學界、還是實務界，都有人主張其成員在行使成員權力時需要承擔相應的信義義務(fiduciary duties)，以維護慈善組織的利益，而非成員之個人利益。*參見 Charity Commission, Membership Charities (RS7), Charity Commission, 2004, pp. 33-34.

同時，如果根據經濟學的基本理論來分析慈善法人中成員的權利與義務的話，我們可以更為深刻地發現在具有成員的慈善法人中成員所扮演的“尷尬”角色。在經濟學意義上，所有權是指對組織有權予以控制同時有權獲得組織扣除必要開支之后的營利所得。而根據這種界定，慈善組織與其他非營利組織一樣(甚至較其他非營利組織而言更為突出)，不存在“所有人”。*但是，對于互益型的非營利組織而言，固然在經濟學意義上也不存在所有人，但是互益在本質上依然是私益的一種延伸，其成員依然可以基于其成員資格與利己動機來對非營利組織進行有效的控制。因此，在沒有所有人這一點上，與互益組織相比，慈善組織更為徹底。

而且，這種不存在所有人的制度構造恰恰是慈善組織存在的經濟學依據。根據亨利·漢斯曼的合同失靈理論*參見 Henry Hansmann, “The Role of Nonprofit Enterprise”, Yale Law Journal, vol. 89, no. 5 (1980), p. 835.或者企業所有權理論，*參見 Henry Hansmann, The Ownership of Enterprise, Harvard University Press, 1996.慈善組織與其他非營利組織一樣，在現代市場經濟背景下，其存在的制度優勢就在于，與營利性企業相比，在提供的產品或服務存在嚴重信息不對稱的情況下，與慈善組織進行交易的成本更低：因為慈善組織受到非營利分配原則、慈善目的原則以及公共利益原則等制度的制約，與營利性企業相比，慈善組織更不容易利用信息不對稱欺騙消費者、慈善捐款者、志愿者等，因此更為值得信任。在此背景下，在經濟學意義上，慈善組織不存在所有人恰恰是其存在的邏輯依據。

據此，在經濟學意義上，慈善法人沒有所有人。在此背景下，即便是具有成員的慈善法人，其成員也不享有營利性企業中的所有人的地位，而且需要受到慈善目的與公共利益原則的制約。其相應的權利義務的設計與營利性企業(在經濟學意義上具有所有人)也應當大異其趣。因此，對于擁有成員的慈善組織而言，這些成員的地位頗為尷尬。一方面，不像營利性企業中的所有人一樣，在經濟學意義上，這些成員對慈善組織財產并不享有所有權，因此一般而言，他們既沒有如同營利性公司中的股東權利也沒有動力去控制監督慈善組織托管人。同時，即便一些成員因為某種特定原因(例如，一些成員可能本身就是慈善組織的慈善目的的潛在受益人；抑或一些成員試圖與慈善組織進行商品或服務的交易；再或者一些成員確實具有很強的利他精神，十分關心慈善組織運行的好壞)，對慈善組織托管人進行有力控制，也可能產生監督決策成本太高、成員本身利益與慈善組織的慈善目的不符而存在道德風險、影響慈善組織托管人*相較于成員，慈善組織托管人多為慈善組織治理方面的專業人才或具有一定的治理能力與管理經驗。的合理決策與管理等不良效果。

因此，如何定位慈善組織中成員的角色，在慈善組織治理中頗為棘手。例如，成員享有何種權利，負有何種義務？成員是否可以對董事發起派生訴訟，以維護慈善法人的正當利益？根據筆者的觀察，傳統英國慈善法制中并沒有很好的應對方案。在傳統的英國法上，因為相應判例的缺乏，關于慈善組織成員法律義務的規則十分不明確。*參見 Con Alexander and Jos Moule, Charity Governance, Bristol: Jordans, 2007, p. 55.而在我國，因為現行慈善組織多為官辦形式，即便是存在成員，其在慈善組織治理中的作用也是微乎其微。在此背景下，國內學界并未將慈善組織與營利性企業以及其他非營利組織中成員的不同定位進行深入探討，而只是援用大陸法系傳統的社團(法人)制度來解釋具有成員的慈善法人(公益法人)中成員的權利義務，這對于我國慈善組織法制的完善助益不大。

(三)英國法上成員權利義務的制度突破

在這個方面，大陸法系除了對慈善法人本身的強行法規制之外，并未見有專門針對成員地位與權利義務的詳盡規定。與之相對，近來英國法對于該問題給予了一定的重視。并且，對于法人型慈善組織而言，其成員的義務尤其特別，在筆者看來，甚至可能是英美慈善法法制發展的一個嶄新方向，需要我們特別注意。根據《2011年慈善法》的規定，法人型慈善組織的成員“必須在行使其成員權力時以該成員善意決定的最可能實現該法人型慈善組織目的的方式進行”。*Charities Act 2011, s 220.在規定法人型慈善組織之前，雖然判例法對一些慈善組織的成員在特定情況下也可能施加類似要求，但是并沒有統一規定。*關于成員作為對董事進行問責的一種機制的分析，參見 Jean Warburton, “Charities, Members, Accountability and Control”, vol. 61 (1997), p. 106;Jean Warburton, “Charity Members: Duties and Responsibilities”, vol.70, no. 3 (2006), p. 330; Re Holders Investment Trust [1971] 1 W.L.R. 583, 586.而《2011年慈善法》的這條規定，是對成員該義務的明文規定。在筆者看來，不管其未來發展如何，這條規定都具有開創性的歷史意義。當然，具體應當如何適用該規定，取決于慈善委員會的相關指導意見以及未來判例法的發展情況。*針對該問題，有學者認為，盡管法律尚未規定違反該義務的法律后果，但是違反該義務極有可能導致法院根據相關的訴訟請求而采取相應的命令予以應對。參見 Con Alexander and Jos Moule, Charity Governance, Jordans, 2007, p. 55.

此外，英國現行法也對具有成員的慈善組織的決策行為進行了進一步的程序限定與內容限定。例如，對于法人型慈善組織而言，在成員決策方面，現行法規定，法人型慈善組織可以根據其成員決議修改其章程(并且單項決議可以進行多個修改)。該決議必須經成員大會75%以上投票者(包括委托投票或郵寄投票，如果該方式被允許)；或者成員大會之外由成員一致同意通過。但是，法人型慈善組織修改其章程的權力不得以任何將導致其終止成為慈善組織的方式行使。*參見 Charities Act 2011, s 225.同時，與慈善公司類似，*參見下文對慈善公司財產屬性問題的探討。如果決議涉及如下事項的變更，除非獲得慈善委員會事先的書面同意，否則將被視為無效：變更目的，變更指令解散時財產適用的任何章程規定，以及在變更將授權慈善托管人或成員或相關人獲得利益的情況下，變更章程的任何規定。*參見 Charities Act 2011, s 226.同時，法人型慈善組織還必須按照法律要求向慈善委員會提交其修正章程的決議副本，修正章程的副本，以及慈善委員會要求的此類其他文件與信息。對章程的修改只有在注冊時方發生效力。慈善委員會在符合法律規定的情況下，可以拒絕注冊請求。*參見 Charities Act 2011, s 227.

從中我們不難看出，英國慈善法對于法人型慈善組織的成員決策行為從義務限定到程序限定與內容限定，均體現了對于慈善組織的慈善目的/公共利益這一基本價值訴求與應然理念的充分尊重與切實保障。

(四)小結：確立非“所有人”的成員信義義務

在經濟學意義上，對于不存在所有人的慈善法人(以及其他慈善組織)而言，成員的角色是多方面的。一方面，很多成員純粹是因為支持某一慈善法人的特定慈善目的才加入進來，因此，他們是溝通慈善法人與外部環境的重要渠道，可以成為監督慈善組織托管人的治理機制的重要組成部分。另一方面，他們的權利也應當受到一定的制約：因為他們可能會在一些事關慈善法人重大利益的事項方面享有決定權，而且這些決定并不必然有利于慈善組織的最優利益；如果成員人數眾多，觀點或利益分歧嚴重，可能導致決策遲延或決定錯誤；一些成員可能僅僅為了追逐個人私利而行使決策權或監督權；等等。

因此，法律在確定慈善法人中的成員權利與義務關系時，應當對上述問題予以考慮，既要保障成員基本的知情權、決定權，同時也需要成員在進行決策或監督時履行相應的義務，從而保障成員決策的合理性與有效性，同時防止成員本身異化為妨礙慈善法人的慈善目的與公共利益實現的絆腳石。在此意義上，在未來中國慈善法人立法過程中，對于涉及到慈善性社團法人成員地位的法律規則，英國法的做法殊值借鑒。未來立法尤其可以考慮將成員所承擔的義務定性為信義義務(fiduciary duties)，并通過細化義務規定，為成員進行決策、履行治理功能提供法律指導與規制。

五、實現法人財產的慈善法規制：根據“公益性”的財產配置

(一)不同于營利性公司財產的財產屬性

作為法人形式，根據傳統的民法理論，只需以私法自治，決定組織財產的使用與分配即可。但是，這種理論在慈善領域同樣需要受到慈善目的與公共利益原則的制約。并且在經濟學意義上，慈善法人的財產屬于沒有任何所有人的財產。因此，不論對于何種慈善法人(大陸法系的慈善性社團法人、慈善性財團法人；英國法上的慈善公司、法人型慈善組織等)，如何在進行慈善財產的管理、使用與處分時既保障私法自治又維護慈善法人特定的慈善目的與公共利益，就成為一個十分重要的理論命題與實踐問題。

(二)英國的多元進路：絕對所有？信托占有？“折中道路”？

在英美法上，慈善法人的財產屬性主要表現為慈善公司財產的法律性質問題。換言之，慈善公司的財產究竟是由慈善公司絕對所有，還是由慈善公司以信托方式占有。這一技術性問題在沒有繼受信托法理的大陸法系國家并不存在，但是，在筆者看來，其旨在解決的現實問題卻是在任何國家都存在，即如何保障慈善財產用于慈善目的，服務于社會公共利益，而非用于私人目的，或被濫用。*我國國內學者提出的“公益產權”的概念在一定意義上就是對這個問題的回應。參見王名、賈西津：《試論基金會的產權與治理結構》，載《公共管理評論》2004年第1期。因此，通過探討英美國家在應對該問題上的思路，對于我國慈善法人財產的保護也有積極意義。這一問題主要表現在近似原則適用上。所謂近似原則，簡言之，是指在慈善目的確定不能實現或者不具有實現可能性時，將剩余慈善財產轉移給與原來慈善目的最相類似的慈善目的的慈善組織。*在英國法上，該制度在很大程度上實現了成文法化的改造。參見 Charities Act 2011, ss 61-67。在傳統英國法上，近似原則僅僅適用于慈善信托。但是，隨著慈善公司在慈善事業中的應用愈加廣泛，學界與實務界對慈善公司財產是否也適用近似原則展開了討論。*《2011年慈善法》第198條的規定實際上就是近似原則的替代規定。

在司法判例方面，法院的衡平法庭往往根據近似原則來變更慈善公司目的。但是，在傳統意義上，衡平法庭的固有管轄權僅限于信托，近似原則也僅適用于慈善信托。因此，相應的司法判例基于不同的價值取向或案件事實，對該問題給予了不同的回應。

例如，在傳統意義上，公司是其財產的所有權人，對公司財產享有不受限制的絕對權利。因此，從公司法的進路來看，慈善公司作為公司，自然也應當對其財產享有不受限制的絕對權利。但是，在一些情況下，法院又可能會假定存在信托，并適用近似原則。

作為對上述兩種進路的調和，法院在近似原則適用問題上又發展出了“準信托”(quasi-trust)理論。典型判例是利物浦及地區心臟病醫院訴首席檢察官案。本案法官的基本觀點是，該社團財產并非由其以嚴格意義上的信托方式占有。但是，根據其章程條款規定，其一直受到一項具有法律約束力的義務限制，該義務要求其財產專門用于慈善目的。因此，可以說該社團就其財產所具有的法律地位一直類似于受托人就慈善目的所具有的法律地位，而這足以使法院獲得命令適用近似原則方案的管轄權。

根據《2011年慈善法》規定，在公司解散時不得將其財產用于非慈善目的。并且，慈善公司所為如下變更均需要獲得慈善委員會事先的書面同意，否則無效：添加、移除或更改公司目標陳述的公司章程的修正；指導公司解散時財產適用的公司章程規定的變更；在其變更將授權公司董事或成員或者相關者獲得任何利益的情況下，公司章程規定的變更。因此，在這層意義上，可能所有的慈善公司都以準信托的方式占有財產。但是，這一規定直接賦予了慈善委員會同意或拒絕目標變更的權力，但至于慈善委員會應當如何行使該權力，法律并沒有明文規定。而慈善委員會在其《治理文件變更操作指南：慈善公司》中所表達的觀點是，托管人、成員、董事通常是決定對其組織有利事項的最佳人員，慈善委員會將在一般意義上在被要求變更時支持他們的選擇。其中，列舉了三項批準變更的寬泛標準。其一，新目的必須具有專屬慈善性。其二，根據慈善組織所處的環境，托管人進行修改變更的決議是理性的選擇。其三，新目的不得破壞或與之前的目的相抵觸。無論如何，在英國法上，對于該問題還是需要未來立法與判例做出進一步的澄清。

(三)中國的理論創新：“公益產權”*參見王名、賈西津：《試論基金會的產權與治理結構》，載《公共管理評論》2004年第1期；金錦萍：《尋求特權還是平等：非營利組織財產權利的法律保障——兼論“公益產權”概念的意義和局限性》，載《中國非營利評論》2008年第1期。

在慈善組織的財產屬性與制度安排方面，國內立法也有一定的規定。最為突出的是《公益事業捐贈法》所做出的規定。根據《公益事業捐贈法》的規定，“捐贈財產的使用應當尊重捐贈人的意愿，符合公益目的，不得將捐贈財產挪作他用”；*《公益事業捐贈法》第5條。“公益性社會團體受贈的財產及其增值為社會公共財產，受國家法律保護，任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀”；*《公益事業捐贈法》第7條。“公益性社會團體應當將受贈財產用于資助符合其宗旨的活動和事業。對于接受的救助災害的捐贈財產，應當及時用于救助活動”。*《公益事業捐贈法》第17條。

同時，學術界也看到了慈善法人財產的特殊性，并進行了相應的探討。例如，有學者基于慈善法人財產在管理與使用上的特殊性，提出了“公益產權”的概念。該概念的核心內容為“所有者缺位”、“使用權受限”以及“受益主體虛擬化”。*例見王名、賈西津：《試論基金會的產權與治理結構》，載《公共管理評論》2004年第1期。類似的觀點在國外也存在。例如，有國外學者指出，慈善組織的財產一方面缺乏享有利益的所有權，另一方面又具有準公共性的特點。參見 Stephen Swann, “Justifying the Ban on Politics in Charity”, in Alison Dunn (ed.), The Voluntary Sector, the State and the Law, Hart Publishing, 2000, pp. 165-166.但是，這一概念也同樣存在諸多問題。第一，產權是經濟學而非法學概念。第二，“公益產權”并不符合慈善法人的基本的法人特征。在法律意義上，法人自身具有獨立的人格，對其財產也根據其財產的具體類型享有相應的權利(如果財產權本身是所有權，法人即享有財產權；如果財產權本身是債權，則法人享有債權)，并不存在一個單獨的“公益財產權”類型。*關于對“公益產權”提法的批判，可參見金錦萍：《尋求特權還是平等：非營利組織財產權利的法律保障——兼論“公益產權”概念的意義和局限性》，載《中國非營利評論》2008年第1期。

(四)小結：建構基于“公益性”理念的法人所有權

通過對慈善法人財產屬性的探討，我們不難發現，法律不得不在法人章程自治與慈善組織慈善目的與公共利益保護之間進行價值平衡，以一方面發揮法人制度在處理慈善財產方面的靈活性的機制優勢，另一方面防止這種靈活性異化為侵蝕慈善法人終極價值訴求的工具。在這方面，英國無論是在慈善立法，還是相關的行政文件抑或司法判例中，都積累了十分豐富的實踐經驗，而且不同的理論在不同的判例中均有體現，其所側重維護價值也在其中得以彰顯出來。尤其是信托理論與準信托理論，就在很大程度上看到了慈善法人的公益屬性，以及據此而來的公共利益之維持。而中國的“公益產權”理論的提出，盡管在法律意義上存在諸多問題，但是在承認慈善法人的財產應當最大限度上用于慈善目的，服務于公共利益的思路上，則與英國法沒有實質性的不同。

就此，本文認為，為了保護慈善法人的慈善目的與公共利益，并沒有必要創設一個獨立的“公益產權”或“公益財產權”類型；而是應當基于“公益性”理念對慈善法人財產在占有、使用、收益、處分等方面進行相應制度上的強行法限制。*在筆者看來，這種強行法限制屬于民法中“權利的內容限制”的范疇。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第106-120頁。總的來說，在未來中國慈善立法中，可以借鑒英國法的經驗，在涉及到慈善目的之變動，抑或慈善法人解散時剩余財產的分配，以及法人治理機關成員可能獲得相應利益的情況下，其治理機關成員固然享有一定的自由決定權，但是前提是在原則上符合近似原則、公共利益等基本的制度要求，并且得到相應的慈善監管機關的許可，以保證慈善法人制度設計的慈善利他、公益性的基本理念。除此之外，對于慈善法人旨在實現的慈善目的與公共利益影響不大的財產管理、使用與處分問題，可以由其治理機關成員在符合相應法律、法規規定的基礎上，予以合理決定，以貫徹私法自治的內在理念。

結語

在傳統民法理論中，固然存在營利法人、中間法人與慈善法人(公益法人)的概念界分。但是，其背后的法理基礎以及相應的制度實踐區別往往為學界所忽視。本文的創作旨在正面回應這一重大的理論問題。其中，本文的基本觀點是，慈善法人在實質上是以慈善目的/公共利益為導向建構出來的私法人形式，這就決定了慈善法人的法律規制，應當在慈善目的/公共利益與法人自治之間保持平衡關系，既確保慈善法人的慈善目的與公共利益的有效實現，同時也要維護慈善法人領域中的私法自治。中國慈善法人制度改革就應當循此邏輯，在實現慈善法人的民間性轉型的基礎上，從特別法規制、成員權利義務配置以及法人財產屬性等方面建構起真正適合慈善法人發展的應然制度。

在這些方面，通過比較法與經濟學的考察與分析，我們可以得出很多有益的經驗，殊值未來的中國慈善法人制度變革所借鑒。例如，在立法取向方面，應當擺脫營利法人制度中營利性與利己性的價值取向，建立以利他性為基礎，專門適用于規制慈善法人以及慈善性非法人組織(如慈善信托、慈善性非法人社團)的慈善法制。在成員角色方面，我國未來立法也應當明確區分營利性公司中股東與慈善法人成員的不同定位，并且充分意識到成員決策可能給慈善組織的慈善目的與公共利益實現造成消極影響，因此需要從實體義務到程序限定等方面對慈善組織成員的決策行為進行規制，以維護慈善組織及其受益人的合法權益，保障慈善目的與公共利益的有效實現。在慈善法人的財產屬性方面，我國也可以借鑒英國近來在立法、司法判例以及慈善委員會指導意見等多方面的努力，在保障慈善法人的私法自治的同時，基于公益性理念對慈善法人的所有權進行限定，尤其對事關慈善法人性質的重大事項予以法定限制，以切實維護慈善組織慈善目的與公共利益的實現。

[責任編輯：王德福]

收稿日期：2015-10-29

基金項目：本文系2014年度國家社科基金一般項目《孔子學院立法問題研究》( 14BFX011)的階段性成果。

作者簡介：李德健(1987-)，男，山東濰坊人，山東大學法學院博士研究生，英國利物浦大學法學院博士候選人，研究方向：民法、慈善法、信托法、公司治理。

中圖分類號：D923

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)01-0054-10

Subject:Balancing Public Benefit and Autonomy of Legal Persons——the Options of the Approaches Reforming the System Governing Incorporated Charities in China

Author & unit:LI Dejian

(Law School, Shandong University, Jinan Shandong 250100, China)

Abstract：In essence, incorporated charities are private legal persons which are established on the basis of the charitable purposes/public benefit, which determines that the legal rules governing incorporated charities should strike a balance between the charitable purpose/public benefit and the autonomy of incorporated charities, to ensure the sufficient realization of the charitable purpose and public benefit of incorporated charities on the one hand, and maintain their autonomy on the other hand. Reform of the system governing incorporated charities should comply with this thought, transforming current charities into independent organisations, and further establishing the normal system suitable for the development of incorporated charities in terms of regulation by the special law, the distribution of rights and duties of members, and the nature of property of legal persons, etc. We can find out a host of necessary experience available for the reform of the system of incorporated charities in China, from comparative and economic perspectives.

Key words：incorporated charities; comparative law; economics; charitable purpose; public benefit; autonomy of private law