網絡交易平臺提供服務的損害賠償責任及規則

楊立新

(中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京 100872)

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網絡交易平臺提供服務的損害賠償責任及規則

楊立新

(中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京 100872)

摘要：《消費者權益保護法》第44條第1款明確規定了消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務造成損害的賠償責任及規則，但其針對的主要是消費者購買商品造成損害的情形，不能包括消費者通過網絡交易平臺接受服務造成損害的情形，因為消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務的情況不同。消費者通過網絡交易平臺接受服務造成損害，應當借鑒《侵權責任法》第9條第2款和第49條規定，適用單向連帶責任規則，由服務者承擔侵權責任，網絡交易平臺提供者承擔相應責任。

關鍵詞：網絡交易平臺；提供服務；單向連帶責任；法律漏洞；類推適用

2013年修訂的《消費者權益保護法》(以下簡稱《消保法》)在第44條第1款規定了網絡交易平臺提供者的附條件不真正連帶責任規則。按照該條規定，這種責任規則既適用于消費者通過網絡交易平臺購買商品受到損害的賠償責任，也包括通過網絡交易平臺接受服務受到損害的賠償責任。筆者是參加修訂《消保法》的主要法律專家之一，在修訂該法中也是這樣認為的，也寫過文章對此進行論證。*參見楊立新、韓煦：《網絡交易平臺提供者的法律地位與民事責任》，載《江漢論壇》2014年第5期。但是經過深入研究和進行實際考察，發現該條文并不能承載后者，而只適用于前者。對于得出上述結論的原因及應當采取的立法、司法對策，本文進行以下說明。

一、《消保法》第44條第1款不能涵蓋對提供服務造成損害的救濟

《消保法》第44條第1款規定的內容是：“消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網絡服務者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址、有效聯系方式的，消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償；網絡交易平臺提供者做出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾。網絡交易平臺提供者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償。”這個條款明確規定的適用范圍，是消費者通過網絡交易平臺購買商品、接受服務受到損害。對于消費者通過網絡交易平臺購買商品造成損害的救濟，當然包括在這個條款規定的規則之中，對此毫無疑問。*同①。但是，認真考察就會發現，該條文規定的網絡交易平臺提供者承擔責任的規則，對于消費者通過網絡交易平臺接受服務受到損害的救濟并不妥適，無法協調好通過網絡交易平臺提供服務的經營者與消費者以及交易平臺提供者之間的利益關系。

首先，消費者通過網絡交易平臺購買商品和接受服務，在法律關系上并不相同，特別是在網絡交易平臺上的交易關系不同。在網絡交易平臺上購買商品，主要的交易行為都是在網上進行的，即線上交易，當消費者決定購買銷售者提供的商品后，將貨款付給網絡交易平臺提供者，將貨款儲存在支付寶之類的網絡賬戶，銷售者將購買的商品通過物流公司寄交給消費者，消費者收到商品后，網絡交易平臺提供者才將暫存的貨款支付給銷售者，終結這個交易行為。在這種線上交易行為中，電商即提供商品的銷售者與消費者并不見面，交易行為分別通過網絡交易平臺提供的信息流、資金流和物流(物流有可能由銷售者自己選擇)的協作，完成網絡交易行為。與此不同，當網絡交易平臺提供者為消費者提供服務，消費者下單，服務者需要直接與消費者見面并提供服務，消費者接受服務，然后通過線上支付系統支付價金，結束服務交易。服務合同的主要履行方式是提供相應的勞務，消費者受領的服務也是服務者的服務行為。*參見曾祥生：《服務合同：概念、特征與適用范圍》，載《湖南社會科學》2012年第6期。服務者與消費者不見面，就不能完成服務行為的履行與受領。例如好廚師服務，如果沒有廚師的上門服務，談何好廚師的服務呢？相比較而言，消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務，最大的區別，就是銷售者與消費者在網絡交易行為中并不見面(即線上交易)，而服務者與消費者在交易行為中通常必須見面(線上+線下交易)。面對消費者通過交易平臺購買商品或者接受服務這兩種網絡交易行為的比較，就能夠發現這兩種網絡交易行為的區別是如此明顯，適用同一種規則處理救濟消費者損害的規則，從邏輯上說，可能是不適當的，因為造成損害的行為不同，救濟規則應當有所不同。

其次，事實恰好就是如此。在消費者通過網絡交易平臺購買商品的情形，由于銷售者與消費者均在線上交易，雙方在交易中并非當面進行，因而才出現了《消保法》第44條第1款規定的附條件的不真正連帶責任的救濟規則，即原本就應當由銷售者對商品造成消費者的損害承擔賠償責任，只有在網絡交易平臺提供者不能提供銷售者的真實名稱、地址和有效聯系方式，即消費者無法找到銷售者的時候，網絡交易平臺提供者才承擔不真正連帶責任，且在承擔賠償責任之后可以向銷售者追償；或者網絡服務者作出先行賠付承諾的，消費者可以直接請求網絡服務者承擔不真正連帶責任。*參見楊立新：《網絡平臺提供者的附條件不真正連帶責任與部分連帶責任》，載《法律科學》2015年第1期。相反，由于消費者通過網絡交易平臺接受服務，該服務并非在線上進行，而且通過服務者與消費者當面進行交易，完成服務行為，因而不同于線上的商品交易，有了直接交易的特點。例如專車服務或者優步提供的交通服務，如果沒有服務者當面對消費者進行機動車交通服務，不可能成立網絡服務行為。既然如此，在服務者與消費者直接進行面對面的服務中，交易的雙方當面進行交易，就與傳統服務交易行為沒有太大的區別，僅僅是訂約過程和支付價款方式有所不同而已。在這樣的情形下，消費者能夠找到服務者，當然就沒有必要再通過網絡交易平臺提供者承擔中間責任的方式，通過附條件的不真正連帶責任的方法，讓網絡服務者先承擔賠償責任，繼而再向服務者進行追償；而應當由消費者與服務者直接尋求解決糾紛救濟損害的途徑，按照傳統當面直接交易的方式確定賠償責任，除非網絡交易平臺提供者有過失。由此可見，用《消保法》第44條第1款規定的附條件的不真正連帶責任規則，解決消費者通過網絡交易平臺購買商品受到損害的救濟問題，是正確的，但對消費者通過網絡交易平臺接受服務受到損害的救濟，是存在問題的。

再次，消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務受到損害，與通過傳統交易平臺即展銷會或者租賃柜臺購買商品或者接受服務受到損害，有原則區別，因而《消保法》才將傳統交易平臺責任規定在第43條，網絡交易平臺責任規定在第44條，加以嚴格區別。之所以有這樣的責任承擔規則的區別，就在于傳統交易平臺的利用是有償的，即付租金租賃柜臺或者出資參加展銷會；而利用網絡交易平臺進行交易，絕大多數或者基本上是無償提供，銷售者和服務者無須支付租金，就可以在網絡交易平臺上進行交易。因此，利用網絡交易平臺進行商品銷售造成消費者損害，并不承擔典型的不真正連帶責任，而是承擔附條件的不真正連帶責任；同時，利用網絡交易平臺提供服務致害消費者，也不應承擔典型的不真正連帶責任，甚至連承擔附條件的不真正連帶責任也不妥適，應當另行尋找辦法確定責任承擔規則。

事實上，無論是第43條規定的責任，還是第44條第1款規定的平臺責任，都是在平臺提供者沒有過失的情況下的責任承擔規則，如果平臺提供者對于造成消費者損害有過失，就不屬于上述條文調整的范圍，而應當另行尋找法律規定，或者是《消保法》第44條第2款規定的明知或者應知的連帶責任，或者是依照《侵權責任法》第6條第1款規定的過錯責任原則確定賠償責任。

正因為如此，對于消費者通過網絡交易平臺接受服務造成損害，網絡交易平臺提供者承擔責任，無法概括在《消保法》第44條第1款的調整范圍之內，應當確定更為準確、更能夠使消費者、服務者以及網絡交易平臺提供者三者之間利益平衡的法律規則，更好地保護好消費者的權益，保護好網絡交易平臺提供者以及服務者的合法權益，促進網絡交易發展，推動社會經濟繁榮。

二、影響網絡交易平臺提供服務損害賠償責任及規則的主要因素

既然確定對于消費者通過網絡交易平臺接受服務造成損害的救濟規則與消費者通過網絡交易平臺購買商品造成損害的救濟規則應當有所不同，進而確定網絡交易平臺提供服務致害消費者損害賠償責任及規則，就應當首先研究影響這種責任規則的主要因素，“對癥下藥”，建立科學的網絡交易平臺提供服務損害賠償責任及規則。

(一)網絡交易平臺提供服務致害消費者權益行為的性質

就服務者提供的服務損害消費者合法權益的行為本身而言，是一個單獨侵權行為。這就是說，在服務者對消費者提供服務關系上，盡管他們之間的服務合同是在網絡交易平臺上簽訂的，但是履行該合同的主要義務，并不是在網絡交易平臺，而是在線下通過面對面的交易行為，完成合同義務的履行。在這樣的合同關系中，線上的行為僅僅是合同的簽訂行為，線下的行為才是合同的履行行為。在合同履行中，服務者對消費者的民事權益造成了損害，就是合同的履行行為造成的損害，即加害給付行為。由于加害給付行為符合《合同法》第122條規定的要求，因此，屬于合同違約責任與侵權責任的競合，受到損害的消費者既可以行使侵權責任請求權追究服務者的侵權責任，也可以行使違約損害賠償請求權，請求服務者承擔違約損害賠償責任。例如通過滴滴打車平臺，消費者接受出租車服務，在滴滴打車提供的出租車在行駛中造成消費者的民事權益損害，與普通的消費者在路邊自己打車接受的出租車服務造成損害，在法律性質上沒有區別，既構成違約責任，也構成侵權責任，構成責任競合，由受害人選擇損害賠償請求權救濟自己的損害。

不過，就網絡交易平臺上提供的服務造成損害而言，除了服務者的服務行為之外，與網絡交易平臺提供者發生聯系的是其提供的網絡交易平臺，即服務合同的簽訂是在網絡交易平臺進行的，價金給付義務也是通過網絡交易平臺的服務進行的，而非當面直接的交易行為。這樣的行為因素，究竟應當給責任承擔規則帶來何種影響，特別值得研究。首先，應當肯定，網絡交易平臺提供者與服務者的行為不是共同侵權行為，不符合《侵權責任法》第8條規定，不應當承擔連帶責任。其次，也應當肯定，這種行為也不是分別侵權行為，既不是疊加的分別侵權行為，也不是典型的分別侵權行為，不符合《侵權責任法》第11條和第12條規定的要求。最后，應當分析這種行為是否符合競合侵權行為的特點。消費者通過網絡交易平臺購買商品，商品是通過網絡交易平臺到達消費者的手中，而造成消費者損害的恰恰就是網絡交易平臺提供的條件，使缺陷產品到達了消費者的手中，并且造成了損害。這樣，就使網絡交易平臺提供者在缺陷產品造成損害的行為中有了直接的關聯，提供了條件，只是因為網絡交易平臺的服務屬于無償的服務，因而才出現了提供網絡交易平臺服務的競合侵權行為，其責任形式為附條件的不真正連帶責任。在消費者通過網絡交易平臺接受服務的損害中，服務者提供的服務直接造成消費者的損害，就服務而言，網絡交易平臺提供者并不具有特別的關聯，而僅僅在提供訂約條件、價金給付方面提供服務，因而與損害行為不存在因果關系，因此，如果網絡交易平臺提供者沒有過錯，就沒有承擔責任的歸責要素，就不應當承擔救濟損害的責任。

(二)網絡交易平臺提供者對于提供服務造成損害是否有故意或者過失

通過網絡交易平臺向消費者提供服務，服務者造成消費者損害，是單獨侵權行為或者違約行為，應當由服務者自己承擔侵權責任或者違約責任。如果將其定性為侵權行為，性質屬于單獨侵權行為，依照《侵權責任法》第6條第1款規定，沒有過失的網絡交易平臺提供者對此就沒有責任。

但是，如果網絡交易平臺提供者在服務者為消費者提供服務的過程中有過失，其行為就與服務者的服務行為有了直接的關聯性。例如，在好廚師的服務中，網絡交易平臺提供者推薦的好廚師有傳染病，在提供飲食服務中造成消費者食源性疾病感染，網絡交易平臺提供者沒有善盡對好廚師的資格審查義務，主觀上有過失，對于造成的受害人損害具有原因力，因而使行為的性質發生了改變，構成了侵權行為，應當承擔侵權責任中的自己責任。*自己責任是與替代責任相對應的概念，表明自己實施的行為造成的損害由自己承擔。參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2015年修訂版，第131條。

如果網絡交易平臺提供者在推薦服務時具有侵權故意的，包括直接故意或者間接故意，則構成共同侵權行為。這正是《消保法》第44條第2款規定的“網絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任”的情形，構成共同侵權行為，應當承擔連帶責任。如果網絡交易平臺提供者與服務者惡意串通，通過向消費者提供服務而造成消費者損害，則直接依照《侵權責任法》第8條規定，確定為主觀的共同侵權行為，承擔連帶責任。

(三)網絡交易平臺提供者推薦服務是否有償

在消費者通過交易平臺接受服務造成損害的法律關系中，網絡交易平臺提供者在推薦服務中是否有償，也對責任承擔規則具有重大影響。

如果網絡交易平臺提供者在推薦服務中，網絡交易平臺提供者與服務者之間簽訂服務合同時約定有償的，應當認定為有償服務。而對于網絡交易平臺提供者在推薦服務中沒有收取費用的，原則上應當認為屬于無償服務合同。不同意見認為，這種情形，網絡交易平臺提供者并非屬于完全無償的服務，盡管對推薦服務沒有明確收費，但在推薦服務中能夠獲得較大利益，例如獲得點擊量、掌握服務的資金流等，因而應當視為有償。不過，筆者認為，如果提供較為便利的交易服務，網絡交易平臺提供者沒有獲得任何利益，網絡交易活動就不能開展，交易活動就不會繁榮，這樣的利益獲得，與網絡交易平臺提供者付出的成本是相適應的，是應當允許的，但這不能就說網絡交易平臺提供者的服務就是有償的，而在實際上、特別是在表面上，確實是沒有收費，就網絡交易平臺服務本身而言，雙方當事人之間進行的服務沒有對價，就是無償的。將網絡交易平臺提供者提供的平臺服務所得利益，看做其無償服務的回報，更為準確。

在一個具體的法律行為中，行為有償或者無償的因素，將會對該法律行為的解釋、責任之輕重、瑕疵擔保責任等發生重大影響。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2008年版，第165頁。有償提供服務，提供者應當承擔更重的義務，而無償提供服務，提供者應當承擔較輕的義務，這是《合同法》的一貫立場，也是民法的基本規則。《合同法》第406條規定：“有償的委托合同，因受托人的過錯造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”參照這一規定，網絡交易平臺提供者無償推薦服務造成消費者損害的，如果沒有過失，對服務者造成消費者的損害不應承擔賠償責任。

三、通過網絡交易平臺提供服務致害消費者的責任應為單向連帶責任

根據上述研究結果，筆者認為，通過網絡交易平臺提供服務致害消費者，構成侵權責任，服務者和網絡交易平臺提供者承擔的責任形態是單向連帶責任。*關于單向連帶責任的概念，請參見楊立新：《多數人侵權行為與責任理論的新發展》，載《法學》2012年第7期；楊立新：《網絡平臺提供者的附條件不真正連帶責任與部分連帶責任》，載《法律科學》2015年第1期。

(一)網絡交易平臺提供者與服務者承擔單向連帶責任的理由

在侵權責任法領域中，根據上述確定責任承擔規則的影響因素，在網絡交易平臺推薦的服務造成消費者損害的，服務者與網絡交易平臺提供者承擔賠償責任，最為相當的侵權責任形態，就是《侵權責任法》第9條第2款和第49條規定的單向連帶責任規則。

《侵權責任法》第9條第2款規定的教唆、幫助無行為能力人或者限制行為能力人實施侵權行為造成他人損害的，教唆人、幫助人承擔侵權責任；監護人有未盡監護責任過失的，承擔相應的責任。第49條規定，租賃、借用機動車造成他人損害，屬于機動車一方責任的，由機動車使用人承擔賠償責任，機動車所有人對損害的發生有過錯的，承擔相應的賠償責任。《侵權責任法》這兩條規定的侵權責任規則，性質是相同的，我把它稱之為單向連帶責任。*參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2015年修訂版，第149頁。這種侵權責任的性質，與美國侵權法的混合責任是一樣的，即在一個多數人侵權行為中，有的行為人應當承擔連帶責任，有的行為人應當承擔按份責任(單獨責任)的混合型的共同責任形態。*《美國侵權法重述第三次·責任分擔》第11節(單獨責任的效力)規定：“當依據適用法律，某人對一受害人的不可分傷害承擔單獨責任時，該受害人僅可以獲得該負單獨責任者在該受害人應得賠償中所占的比較責任份額。”這種責任形態稱為混合責任。

消費者通過網絡交易平臺接受服務造成損害，服務者與網絡交易平臺提供者之間的責任關系與此基本相同。服務者的服務行為，相當于機動車使用人的行為和教唆人、幫助人教唆、幫助無行為能力人或者限制行為能力人實施的侵權行為，都屬于單獨侵權行為，都是由于自己的故意或者過失行為造成消費者或者他人的損害，應當自己承擔全部侵權責任。而網絡交易平臺提供者的行為相當于機動車所有人的行為或者監護人的監護行為，如果他們沒有過錯，他們就不應當為服務者的服務行為造成的損害負責；如果有過錯，則應當按照其過錯程度，承擔相應的責任即按份責任，而不承擔連帶責任。在后一種情況下，即使他們有過錯，應當承擔相應的責任，機動車使用人、教唆人、幫助人以及服務者也應當對全部損害承擔連帶責任，只不過在承擔了全部賠償責任之后，對機動車所有人、監護人以及網絡交易平臺提供者進行追償而已。這樣的理由是成立的。

(二)網絡交易平臺提供者承擔單向連帶責任可否參照《侵權責任法》的相關規定

提出這個問題，是因為《消保法》和《侵權責任法》以及其他現行法都沒有對適用單向連帶責任規則作出一般性規定，更沒有具體規定，最高人民法院也沒有對此作出解釋。在這樣的情況下，對于網絡交易平臺提供者確定承擔單向連帶責任，是否合法，需要進行研究。

這樣的懷疑并非沒有道理。原因在于，對網絡交易平臺提供者推薦服務造成消費者損害，適用單向連帶責任確實沒有現行法律規定作為依據，因為《消保法》第44條本來就規定了這樣的行為和后果適用該法的這一規定，立法機關并沒有作出解釋認為這個規則是錯誤的，因而存在兩難的問題：一方面，認為《消保法》第44條規定的規則，僅僅是對消費者通過網絡交易平臺購買商品造成損害規定的責任承擔規則，但是法律并沒有作出這樣的解釋；另一方面，建議適用《侵權責任法》第9條和第49條規定的規則，但這些規則都有特定的適用范圍，因而須冒著對法律進行擴張解釋的風險。對此，筆者從三個方面進行論證。

第一，《消保法》第44條第1款規定存在的無法涵蓋通過網絡交易平臺接受服務造成損害的情形，屬于法律漏洞。法律漏洞的定義，謂之“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態”，*黃茂榮：《法學方法與現代民法》，2011年增訂第6版(自版)，第456頁。或者“現實性法律體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性”，*梁慧星：《法律解釋學》，法律出版社2009年版，第253頁。或者“是由于立法者未能充分預見待調整的社會關系，或者未能有效地協調與現有法律之間的關系，或者由于社會關系的發展變化超越了立法者立法時的預見范圍，而導致的立法缺陷”，等等。*參見王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第426頁。立法漏洞包括三個基本含義，一是立法體系存在不完全性或者不圓滿性；二是影響現行法應有功能；三是違反立法意圖。*參見梁慧星：《民法解釋學》，法律出版社2009年版，第253頁。《消保法》第44條第1款規定存在的問題，表現的正是不完全性，不能涵蓋消費者通過網絡交易平臺接受服務受到損害的賠償責任，影響現行法的應有功能，也違反了立法者的意圖，構成法律漏洞。

第二，法律填補是補充法律漏洞的基本方法，也稱為法律續造，在存在法律漏洞的情況下，由法官根據一定標準和程序，針對特定的待決案件，尋找妥當的法律規則，并據此進行相關的案件裁判。*王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第435頁。《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》第2條規定正是采取的這種方法進行的。該條規定的內容是：“未經允許駕駛他人機動車發生交通事故造成損害，當事人依照侵權責任法第49條的規定請求有機動車駕駛人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。機動車所有人或者管理人有過錯的，承擔相應的責任，但具有侵權責任法第52條規定情形的除外。”這同樣是對單向連帶責任規則的擴張適用，并非違法解釋。事實上，在法律適用上，民法與刑法不同，刑法奉行法無規定不為罪，禁止適用類推規則。而民法在其法律規范調整不足時，恰恰準許進行類推適用相近的法律規范。所謂類推適用，是指將法律明文之規定，適用到該法律規定所未直接加以規定，但其規范上之重要特征與該規定所明文規定者相同之案型。*參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，2011年自版增訂6版，第601、600頁。將《侵權責任法》第9條第2款和第49條規定的規則，擴張適用于消費者通過網絡交易平臺接受服務致害的賠償責任，符合類推適用的“相同之案型，應為相同處理”規則*同①。的要求，即對特定案件，比照援引與該案件類似的法律規定，將法律的明文規定適用于該法律所未直接加以規定，*參見王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第439頁。因此具有合理性和正當性，并不違反民事法律適用規則的要求。

第三，指出現行法律規范存在的錯誤，本是學者的職責，不論立法者對其立法是否認識到存在錯誤，學者均可根據自己的研究指出其錯誤，有則改之，無則加勉，正是學說解釋借助解釋批評現行法的缺點，為法律修改提供建議，并成為立法解釋、司法解釋和裁判解釋的參考基本功能的體現。*參見梁慧星：《民法總論》(第3版)，法律出版社2008年版，第282頁。只要指出的法律錯誤或者漏洞是現實的，是客觀的，不僅可以建議立法機關糾正，也可以警惕法官在適用法律上，依據誠實信用原則，謹慎適用法律，做出變通處理，避免出現對法律關系進行司法調整中的錯誤。因為誠實信用原則性質上屬于一般條款，其實質在于，當出現立法當時未預見的新情況、新問題時，法院可以誠實信用原則行使公平裁量權，直接調整當事人之間的權利義務關系。*參見梁慧星：《民法總論》(第3版)，法律出版社2008年版，第48-49頁。

根據上述理論和實踐依據做出這樣的結論，是具有正當性和合理性的，并不違反民法法理。

(三)單向連帶責任的基本規則

單向連帶責任的規則是：第一，單向連帶責任中的連帶責任人承擔連帶責任(包括中間責任)。如果被侵權人起訴其承擔全部責任，連帶責任人有義務承擔全部賠償責任，其中不屬于他的份額的部分，為中間責任。第二，單向連帶責任中的按份責任人只承擔按照份額確定的最終責任，不承擔中間責任。如果被侵權人起訴按份責任人承擔中間責任，按份責任人可以其承擔“相應的責任”而予以抗辯，法官應當予以支持。第三，承擔了中間責任的連帶責任人有權向按份責任人進行追償。單向連帶責任中的連帶責任人承擔了超出自己責任份額之外的中間責任的，有權向沒有承擔最終責任的責任人包括連帶責任人和按份責任人進行追償，實現最終責任的分擔。*參見楊立新：《多數人侵權行為與責任理論的新發展》，載《法學》2013年第7期。

結合消費者通過網絡交易平臺接受服務造成損害責任的實際情況，承擔單向連帶責任的規則是：

1.服務者向受到損害的消費者承擔全部賠償責任。這個規則包括兩層含義：第一，服務者單獨就消費者因服務造成的損害承擔全部責任。這是在網絡交易平臺提供者對于提供服務造成消費者損害不存在故意或者過失的情況下的責任承擔規則。既然這種損害行為是單獨侵權行為，與網絡交易平臺提供者沒有關系，那就只能由服務者承擔全部責任，網絡交易平臺提供者不承擔賠償責任。第二，如果網絡交易平臺提供者在推薦服務中有過失，則構成數人侵權行為，服務者應當承擔連帶責任，即使網絡交易平臺提供者因過失造成的損害部分，也應當由服務者承擔全部損害的連帶責任。應當注意的一個問題是，網絡交易平臺提供者為服務者提供服務，是控制服務者的服務資金流的，因而對服務者承擔賠償責任有一定的擔保作用。不過，所控制的服務者的資金數額較小，可能無法對全部賠償責任提供擔保。

2.有過失的網絡交易平臺提供者對其因過失造成的損害部分承擔相應責任。如果網絡交易平臺提供者對推薦的服務造成消費者損害有過失，則應當對其因過失造成的損害部分，承擔相應的責任。

所謂相應責任就是按份責任，亦即美國侵權法上的單獨責任。*見《美國侵權法重述第三次·責任分擔》第11節(單獨責任的效力)規定。對于相應責任的解釋，全國人大常委會法工委參加起草《侵權責任法》的有關官員解釋認為，在起草過程中，有的人提出無論監護人是否盡到監護責任，都應當由監護人與教唆人或者幫助人承擔連帶責任。在存在教唆人、幫助人的情形下，監護人也要承擔連帶責任，過于嚴厲，本法沒有規定監護人需要承擔連帶責任。*參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第69頁。對于第49條規定的相應的賠償責任，則解釋為機動車所有人沒有盡到上述應有的注意義務，便有過錯，該過錯可能成為該機動車造成他人損害的一個因素，機動車所有人應當對因自己的過錯造成的損害承擔相應的賠償責任。*參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第291頁。這個解釋雖然沒有明確說明該賠償責任的性質，但可以判斷為按份責任。借鑒這樣的規定和這樣的解釋，網絡交易平臺提供者對損害的發生具有過失的，應當承擔按份責任。

適用這個規則，判斷網絡交易平臺提供者是否有過失，至關重要。應當借鑒《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定的精神，在下列情形之下，認定網絡交易平臺提供者有過失：(1)知道或者應當知道服務者無相應服務資格或者未取得相應服務資格的；(2)知道或者應當知道服務者有不符合從事該種服務身體條件，或者患有妨礙從事該種服務的疾病等，依法不能從事該種服務的；(3)對服務者的資質證書審驗未盡必要注意義務，未發現該資格證書虛假的；(4)其他應當認定服務者有過錯的情形。符合上述情形要求的，應當認定網絡交易平臺提供者有過失，并就網絡交易平臺提供者的過失程度，承擔按份責任。

對于上述網絡交易平臺提供者過失的判斷，適用的標準是謹慎人的必要注意義務，即網絡交易平臺提供者負有善良管理人的注意義務，違反該注意義務的，為有過失。例如，對于服務者的證照審驗，應當依據政府準許其掌握的審驗標準確定。如果政府準許互聯網公司適用飛機場安全檢查使用的身份證識別技術，對于虛假身份證件應當審驗出虛假而未審驗出虛假，即為有過失。如果政府并不準許互聯網公司使用該種身份證件審驗方法，則須依照一般識別方法進行審驗，已經善盡善良管理人的必要注意義務，仍無法識別身份證件的真偽者，網絡交易平臺提供者為無過失。

3.服務者承擔連帶責任后有權向有過失的網絡交易平臺提供者追償。在單向連帶責任中，承擔連帶責任的侵權行為人應當對全部損害承擔責任，承擔按份責任的侵權行為人則只對自己的過錯行為的原因力造成的損害部分承擔賠償責任，不對全部損害承擔連帶責任。

服務者是造成消費者損害的直接責任人，當然應當對全部損害承擔賠償責任，即使網絡交易平臺提供者的過失對損害的發生也有原因力。受害的消費者請求服務者承擔賠償責任的連帶責任的，法院應當予以支持。網絡交易平臺提供者承擔按份責任，僅對自己的過錯造成的損害部分承擔賠償責任，對超出的部分不承擔責任。受害的消費者請求網絡交易平臺提供者承擔全部賠償責任(即連帶責任)的，法院不予以支持。在這種損害賠償責任案件中，消費者更愿意向網絡交易平臺提供者請求承擔全部賠償責任，對此，應當嚴加把握。對于服務者承擔了全部賠償責任之后，即在連帶責任中承擔了超出了自己最終責任份額的那一部分賠償責任，有權向網絡交易平臺提供者進行追償，追償的范圍是，網絡交易平臺提供者應當承擔的那一部分按份責任。

五、兩個應當進行深入討論的問題

(一)是否仍有適用《消保法》第44條第1款規則的情形

如前所述，消費者通過網絡交易平臺接受服務造成損害，原則上不應適用《消保法》第44條第1款規定的責任承擔規則。雖然如此，仍然應當研究是否仍有適用該規則的情形。

按照推論，如果消費者在接受了服務者的服務之后，損害并非當場發生，而是事后發生，似乎也存在適用《消保法》第44條第1款規定的條件，如果網絡交易平臺提供者不能提供服務者的真實名稱、地址和聯系方式的，平臺提供者應當承擔賠償責任，再事后追償。不過，盡管如此，筆者認為仍然不能適用該項規則，原因是，消費者接受服務者的服務，是雙方在線下進行的面對面的服務交易，消費者在接受服務之前，就已經掌握了服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式，據此與服務者進行聯系，確定服務時間、地點、服務內容，最后進行服務交易。作為交易一方的消費者，應當保存服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式，以備售后服務以及發生爭議的解決。對此，網絡交易平臺提供者已經對消費者盡到了提供真實名稱、地址和有效聯系方式的義務。即使消費者將其遺失，主張網絡交易平臺提供者繼續提供服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式，網絡交易平臺提供者可以繼續提供，但卻不能以網絡交易平臺提供者未盡上述義務為由而要求其承擔《消保法》第44條第1款規定的附條件的不真正連帶責任。只要網絡交易平臺提供者提供的信息與第一次提供的信息一致，過失就不在網絡交易平臺提供者，而在于消費者。因此，網絡交易平臺提供者不存在仍適用《消保法》第44條第1款規定的規則的可能。

(二)適用《消保法》第44條第2款規定的情形

消費者通過網絡交易平臺接受服務造成損害，網絡交易平臺提供者仍有適用《消保法》第44條第2款規定的情形。如果網絡交易平臺提供者明知或者應當知道服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，應當與服務者承擔連帶責任。

確定網絡交易平臺提供者承擔該種連帶責任，應當具備三項要件：

第一，服務者利用平臺侵害消費者合法權益。這是服務者的客觀行為和主觀目的，在主觀上，服務者具有侵害消費者的目的，在客觀上，確實利用了網絡交易平臺實施侵害消費者合法權益的行為。

第二，網絡交易平臺提供者主觀上的明知或者應知。這是對網絡交易平臺提供者主觀方面的要求，即網絡交易平臺提供者對服務者的上述行為明知或者應知。立法者為了避免《侵權責任法》第36條第3款規定的“知道”發生的歧義，明確規定了“明知或者應知”。明知就是確定地知道，應知就是有證據證明其應當知道，或者有證據推定其知道。

第三，網絡交易平臺提供者的客觀行為是未采取必要措施。其行為方式是不作為，即對惡意侵害消費者合法權益的服務者的利用其平臺侵害消費者合法權益的行為，本應采取必要措施，例如終止服務，卻沒有采取必要措施，就具有了放任服務者侵害后果發生的性質，具有侵權的間接故意，因而構成共同侵權行為。其中的必要措施，當與《侵權責任法》第36條規定的刪除、屏蔽、斷開鏈接等不同，應是終止服務，因為網絡交易平臺提供者與服務者的關系是服務合同關系，既然服務者利用其平臺實施侵權行為，侵害消費者的合法權益，就應當終止服務，解除合同，不再提供服務。至于采取必要措施的時間節點，應當是在服務者提供服務之前，只要在服務者提供服務之前明知或者應知而未采取必要措施，就符合本條要求。

符合上述三項要件的要求，即構成消費者通過網絡交易平臺接受服務造成損害，網絡交易平臺提供者與服務者的連帶責任，應當依照《侵權責任法》第13條和第14條規定的規則承擔連帶責任。

[責任編輯：吳巖]

收稿日期：2015-10-26

基金項目：本文系司法部2014年度國家法治與法學理論研究課題項目《多數人侵權行為與責任》(14SFB20025)的階段性研究成果。

作者簡介：楊立新(1952-)，男，山東長島人，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、教授、博士生導師，主要研究方向：民法學。

中圖分類號：D912.294

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)01-0085-08

Subject:Compensation Liability and Rules of Online Trading Platform Providing Service

Author & unit:YANG Lixin

(Renmin University of China,Beijing 100872,China)

Abstract：In Law of the People's Republic of China on the Protection of Consumer Rights and Interests, Article 44 (1) has clearly stipulated the compensation liability and its rules for consumers whose legitimate rights and interests are infringed while purchasing goods or receiving services via an online trading platform. However, it mainly aims at the situations of consumers who suffer damages while purchasing goods via an online trading platform. The situations of consumers who suffer damages while receiving services via an online trading platform cannot be included. Because there are big differences between the situations of consumers purchasing goods and receiving services via an online trading platform. If consumers suffer damages while receiving services via an online trading platform, Article 9 (2) and Article 49 should be referred to. This means the rules of unilateral joint and several liability should be applied, and the service provider should assume tort liability while the online trade platform should assume corresponding liability.

Key words：online trading platform; providing services; unilateral joint and several liability; legal loophole; application by analogy