歐盟競爭法公共執行最終意見在私人訴訟中的證明效力研究

剌　森

(德國漢堡大學 法學院，德國漢堡 D20148)

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歐盟競爭法公共執行最終意見在私人訴訟中的證明效力研究

剌森

(德國漢堡大學 法學院，德國漢堡 D20148)

摘要：在反壟斷執行同時存在公共執行和私人執行兩種執行系統的情況下，一個重要的問題是公共執行的最終意見能否在私人訴訟中具有一定程度上的證明效力。美國與歐盟都先后建立了約束力規則或初步證據規則，其主要目標一方面在于減輕原告的舉證責任，另一方面在于維持公私執行的一致性同時節省執行成本。但是對約束力規則或初步證據規則的質疑也同時存在，尤其是在司法獨立以及被告的程序性權利保障等方面。通過討論歐盟的公共執行意見在其后的民事反壟斷訴訟中的證明效力規則，可為我國統合公私執行，保證法律適用的一致性提供借鑒。

關鍵詞：公共執行機關的最終意見，證明效力，私人訴訟，歐盟損害賠償訴訟指令

一、公共執行最終意見證明效力對于后繼訴訟的意義

在反壟斷訴訟中，對原告來說，證明反競爭違法行為可能是一個相當大的挑戰。不可否認，一部分當事人會因為證明壟斷行為成立所帶來的困難，而畏于對經營者提起訴訟。由此引出一個問題，即在反壟斷公共執行已經存在并且最終意見已經作出之后，后繼訴訟中的當事人能否援引該意見，以減輕自己的舉證責任，而法院對該執行意見的效力又應如何認定。

目前在我國，國家發改委和工商總局作為反對壟斷協議與濫用支配地位的執行機關，其最終意見對于后繼訴訟之證明效力的相關規則仍然是一片空白。首先需要注意的是，最終意見意味著已經生效、不可再上訴的。由行政機關做出的、對經營者反壟斷調查最終的處理意見，是認定壟斷行為違反反壟斷法并依法做出處罰的意見。我國《反壟斷法》第53條第2款規定，經營者“對反壟斷執法機構作出的前款規定以外的決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”。在行政訴訟的機會被耗盡或時效耗盡的情況下，法院是否可以依據對經營者違法的認定，不再要求原告，即壟斷行為的受害者提供證據證明違法行為的存在；抑或是，將反壟斷執行機關的最終意見視為具有一定程度證明效力的證據在訴訟中使用。目前的《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(本文他處稱反壟斷法司法解釋)中缺乏相關規定。*但是,探求司法解釋的制定過程可以發現,在《反壟斷法司法解釋征求意見稿》第11條第2款曾經規定：“反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的效力確定的處理決定所認定的事實，參照適用前款規定”(即，當時人在相關壟斷民事糾紛案件中主張該事實成立的，無需舉證證明，但對方當事人有相反證據足以推翻的除外)。其后，第3款規定，“反壟斷執法機構基于被調查的經營者的承諾決定中止調查的，不得以該經營者的承諾來直接推定壟斷行為的存在”。這一條沒有出現在最終的司法解釋中。此外，另一種情況則是，如果反壟斷執行機關沒有認定經營者的行為違法，當事人是否還可以就同一行為提起訴訟。司法解釋征求意見稿中第15條提出：“被訴壟斷行為已經反壟斷執法機構調查但未認定構成壟斷行為的，人民法院仍應當就當事人的訴訟請求進行全面審查并作出裁判。”并且第16條提出，在反壟斷案件公共執行已經開始，法院在必要時可以根據案件具體情況，決定中止訴訟。遺憾的是，雖然最終的司法解釋在第2條中明確確認了后繼訴訟的存在，但是第15、16條都被刪除，因此一定程度上造成了目前的法律空白。在目前的制度中，一個可能的例外是反壟斷執法機關的最終意見已經被行政訴訟程序所確認，這種既判力自然會被之后的民事訴訟的法院所接納。*參見趙棟：《反壟斷民事證據制度研究》，中國政法大學出版社 2014版，第146-147頁。

公共執行機關的最終意見是否對后繼民事訴訟具有證明效力，在《歐盟反壟斷損害賠償訴訟指令》的立法過程中存在著很大爭議，支持的主要觀點在于減輕受害人的舉證負擔，節省司法資源以及一定程度上保證反壟斷法的公私執行的一致性。而反對意見集中于司法獨立原則的堅持和公共執行的錯誤可能會傳遞到私人訴訟中。本文將介紹歐盟指令立法過程中主要的觀點并且分別進行評價，并指出如果公共執行能夠足夠保障當事人的程序性權利，公共執行的最終意見應當在后繼民事訴訟中被賦予不可反駁的證明效力。

二、歐盟公共執行最終意見的證明效力及其對我國的啟示

(一)歐盟公共執行意見的效力概述

2003年頒布的條例1/2003*參見Council Regulation (EC) 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, O. J. L1/1對于TFEU第101、102條(即橫向、縱向協議與濫用支配地位)的執行體系進行了較全面的改革，其中最重要的改革在于執行體系的分散化以及第101、102條的直接適用，其規定成員國執行機關和國內法院也都成為除委員會以外的歐盟競爭法的執行機關。在分散執行的要求下，執行的一致性必然成為一個重要的問題。在公私執行一致的角度上，一方面要保證委員會的公共執行與國內法院的私人執行的一致性，另一方面要處理國內競爭機關的公共執行與國內法院的私人執行的關系。

1.委員會的公共執行意見對于國內法院的效力。委員會的最終意見對于國內法院有絕對的約束力，條例1/2003的第16條第1款規定國內法院應避免在同一事項上其意見與委員會已經通過的意見相左，原文這里所采用的表達為“cannot take decisions running counter to the decision adopted by the Commission”。第1款同時規定，國內法院也要避免提出一個可能與委員會正在進行的程序中可能采納的意見相沖突(conflict with)的意見, 為此國內法院可以評估其是否需要暫停其程序，以等待委員會的最終意見。在這種情況下，原告在后繼訴訟中，無需再證明違法行為的存在，僅需要證明負擔因果關系，過錯(部分成員國要求)以及損害的計量。

在委員會意見與國內法院意見上，一個重要的判例是Masterfoods案*參見C-344/98, Masterfoods and HB [2000], I-11369.,在此案中歐盟法院(Court of Justice)提出委員會是唯一能作出自主意見(individual decision)的機關，即使國內法院已經在同一行為上作出某種意見，委員會也可無需考慮自己的意見是否與國內法院已存在的意見相沖突而自主地做出決定。即使委員會的意見與成員國相關一審法院已作出的意見相反，該案的上訴法院仍要保持與委員會意見的一致性。*參見C-344/98, Masterfoods and HB [2000], I-11369, para48, 52.一些學者批評Masterfoods的大膽判決，認為該案要求國內司法機關服從于作為一個行政機關的委員會并不合理，而且與分散執行的精神不相符。*Assimakis P. Komninos, Effect of Commission Decisions on Private Antitrust Litigation: Setting the Story Straight, Common Market Law Review 44: 1387-1428, 2007, pp.1392-1393.Komminos認為，Masterfoods案并非要求國內法院積極地追求與委員會意見的一致，而是要求其消極地節制與委員會的意見相左。該案并沒有采用受約束(binding)一詞，而是采用了“cannot take decisions running counter to”的表述。國內法院服從的也并非是委員會的意見，而是委員會作出的、得到歐盟法院支持的意見，而歐盟法院是解釋共同體法的唯一機關。

2. 成員國執行機關的公共執行意見對于國內法院的效力。自Masterfoods判決之后很長一段時間，成員國執行機關的最終意見對于國內法院的效力問題始終懸而未決，即在成員國執行機關對于一項違反歐盟競爭法的行為作出認定后，受害者在國內法院提起后繼民事訴訟，該意見在后繼訴訟中效力究竟為何始終沒有結論。例如，《德國反限制競爭法》(2005年)第33條第4款(§33 Abs 4)規制了一個極其廣泛的約束力條款，即德國國內法院不僅受限于德國卡特爾局的最終意見，還受限于其他歐盟成員國國內執行機關和法院的執行最終意見。這一規則在德國學術界引起了很多的爭議和批評，主要質疑在于，德國法院是否應該被其他成員國的國內執行機構或司法審查法院的意見所約束。首先，這意味著德國法院在審理之前，首先應確定同一行為是否已存在別的成員國的相關意見，這可能會導致一定的混亂和沖突。*Georg M. Berrisch, Markus Burianski, Kartellrechtliche Schadensersatzansprüche nach der 7. GWB - Novelle: Eine Einsch tzung der Zukunft privater Kartellrechtsdurchsetzung mittels Schadensersatzklagen in Deutschland, WuW 9/2005, pp.883.此外，還有論點質疑如此廣泛又缺乏例外規定的一個約束力規則是否與《歐洲人權公約》(European Convention on Human Rights)以及德國基本法(Grundgesetz)中規定的抗辯權(right of defence)相違背。當然也有觀點認為，此種約束力不會損害在人權公約之下的當事人的基本權利，因為公共執行本身受限于人權公約，相比私人訴訟，是對被告程序上權利的更好保障。*Wouter P. J. Wils, The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages, World Competition, Volume 32, No. 1, pp.20; 參見Hans Philip Logemann, Der kartellrechtliche Schadensersatz: Die zivilrechtliche Haftung bei Verst??en gegen das deutsche und europ?ische Kartellrecht nach Ergehen der VO (EG) Nr. 1/2003 und der 7. GWB-Novelle, Dunker&Humblot. Berllin 2009, pp.257.除德國以外，很多成員國都無法接受如此寬泛的一個約束力條款，尤其無法接受他國執行機關的最終意見對本國法院產生約束力。例如，《英國競爭法》(Competition Act 1998)第58條規定競爭法行政執行機關的意見可以約束本國法院，但是其他成員國執行機關的意見沒有此種效力。

2014年歐盟通過了歐盟競爭法損害賠償訴訟的指令，*參見GREEN PAPER Damages actions for breach of the EC antitrust rules, {SEC(2005) 1732}, Brussels, 19.12.2005, COM(2005) 672 final; WHITE PAPER on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, {SEC(2008) 404-406}, Brussels, 2.4.2008, COM(2008) 165 final; European Commission Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union, Strasbourg, 11.6.2013, COM(2013) 404 final, 2013/0185(COD); Emmanuela Truli, White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules: The Binding Effect of Decisions Adopted by National Competition Authorities, 5 Eur. Competition J. 795-821,2009, pp.806；至于指令中關于國內執行機關最終意見效力的確立，追述其沿革，為了指令的立法，委員會發布了一個綠皮書(Green Paper)和一個白皮書(White Paper)作為準備工作。綠皮書是為刺激并促進立法事項在歐盟內進行討論，在選項8中提到，“為減輕原告在證明違法行為上的舉證責任，是否應該規定競爭法執行機關的違法意見對于民事法院有約束力，或者將其視為舉證責任倒置的前提條件”(Option 8)。之后的白皮書建議，對于歐洲競爭網絡(European Competition Network, ECN)中的成員國執行機關已經做出的關于認定違法行為的最終意見，或者復審法院對于成員國競爭法執行機關意見支持的最終判決，國內法院不能做出一個與之相左的意見(“cannot take decisions running counter to…”)(White Paper 2.3)。這其中包括本國的競爭法執行機關，也包括其他成員國的競爭法執行機關。在解釋“不能采用相反的意見”(“cannot run counter”)上，存在一定的模糊空間，學者提出假設民事訴訟的法院認為被告違法行為的持續期長于委員會的認定，不屬于采用相反意見。在委員會對指令的提案(the Proposal of the Directive)中(第9條)，對于同一成員國國內競爭執行機關和復審法院(review court)的最終意見對于后繼民事訴訟的效力規定為：“不能采用一個相反的觀點”(“cannot take decisions running counter to such finding of an infringement”)。提案并沒有提到其他成員國的國內競爭執行機關或法院的最終意見對于后繼訴訟的效力界定。第9條實際上建立了一個最強的最終意見的約束力，因此在提案發布時，就有學者提出對辯護權損害的質疑。盡管如此，如果最終意見對于后繼訴訟的法院能產生完全的約束力，可以設想到，訴訟中原告的舉證責任將會大大減輕。指令終于對成員國國內執行機關的最終意見的效力問題作出了一個最低限度的規定。指令在第2條的第12款定義了“最終違法意見”(final infringement decision)，即“一個違法意見不能被，或者不再能被以通常的方式上訴”。在關于成員國執行機關最終意見對于民事訴訟的效力問題上，指令區分了本國執行機關與其他成員國執行機關。對于本國執行機關最終意見的效力，指令第9條第1款規定，成員國應保證，一個由成員國本國執行機關或司法審查法院確定的最終意見，在(后繼)損害賠償訴訟中被視為不能反駁的證據(irrebutably)。對于其它成員國競爭法執行機關的最終意見，第2款規定，如果這個最終意見是由另外一個成員國的競爭法執行機關或復審法院作出，這個意見應在國內法的規定下，至少被視為初步證據(prima facie evidence),以證明對競爭法的違法已經發生，并且在合適的情況下，結合其他證據使用。指令的第10條第4款規定了在公共執行機關開始調查程序之后，民事訴訟的時效應當中止，或依據國內法中斷；中止應當最早停止于在違法意見成為最終意見或者在程序被終結之后。但是值得注意的是，如果該意見已經經過復審法院的審理，被告在民事訴訟中再提出反駁的證據可能性不大，被告可能因此將訴訟策略的重點轉為對因果關系，或損害賠償證明或計算上，由此，原告在證明違法行為的存在方面的舉證負擔會大大降低。指令不排斥國內法采用一個更高的標準，即國內法有權確定其法院：(1)被最終意見所約束；(2)被視為可反駁或不可反駁的推定；(3)必須將其視為證據，并進一步評估其證明效力；(4)至少將其視為初步證據。*Sofia Oliveira Pais, Anna Piszcz, Package on Actions for Damages Based on Breaches of EU Competition Rules: Can One Size Fit All, Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies VOL.2014,7(10), pp.232.類似于《德國反限制競爭法》第33條第4款的規定可以繼續實行。

在最終意見對于人的適用范圍的問題上，指令中并未給出一個更明確的解釋, 這有待于成員國依據國內法給出進一步的解釋。但是在之前的委員會的白皮書中，其提到對人的范圍限于“成員國執行機關或復審法院認定的同一個違法行為以及同一個(幾個)經營者”。*White Paper, 2.3.白皮書的工作報告(White paper staff working paper)提出“成員國執行機關的意見只能援引針對執行機關程序中的一方當事人并且該當事人有機會就實體問題提出反駁并且使用其辯護權。”*COMMISSION STAFF WORKING PAPER accompanying the WHITE PAPER on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, {COM(2008) 165 final} {SEC (2008) 405-406}, Brussels, 2.4.2008 SEC(2008) 404, para 154.

(二)與《美國克萊頓法》第5條(a)款比較

目前指令中規定的一個重要參照是《美國克萊頓法》第5條(a)款，其規定，“迄今或日后，代表或由美國依照反托拉斯法提起的民事或刑事訴訟、作出的確認被告違反該法的判決和裁定，應當作為一個初步證據在任何依照該法其他當事人針對被告提出的訴訟程序中，關于所有的相關該判決或裁定在當時人之間形成一個再訴禁止的因素：但本條規定不適用于在證詞被采納前雙方基于同意所做出的判決或裁定。”*Section 5(a) of Clayton Act.初步證據其實質是創設了一個舉證責任倒置，即原告針對被告的行為的違法性無需證明，這一證明責任轉移到了被告身上。其與再訴禁止存在一定程度上的區別，即被告還是可以就相關爭議提出相反的證據，但是如果真偽不明的情況下，其就要承擔不利的訴訟結果。而再訴禁止被解釋為，“排除一個關于事實或法律的重新訴訟，這些事實或法律在之前的訴訟中被確認或被決定，之前訴訟中的當事人被確認為曾經擁有一個完全并公平的訴訟機會。”*參見Sedlack v. Braswell Servs. Group, Inc, 134 F.3d 219224 (4th Circ.1998).在訴訟中，原告可以選擇適用克萊頓法第5條(a)款，再訴禁止或既決爭點阻卻再訴(issue preclusion)。*參見Michael Grünberger, Bindungswirkung kartellbeh?rdlicher Entscheidung, In: Mschel, Wernhard; Bien, Florian (Hrsg.): Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen? - Baden-Baden : Nomos , 2010 (Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik ; 240 ), pp.208; Thomas E. Kauper, Edward A. Snyder, An Inquiry into the Efficiency of Private Antitrust Enforcement: Follow-on and Independently Initiated Cases Compared, 74 Geo. L. J. 1163 1985-1986, pp. 1167; 在1986年的克萊頓法修正中，第5條(a) 款被解釋為其不會妨礙原告援引再訴禁止條款。但是針對哪些案例可以適用克萊頓法5(a),哪些案例可以適用再訴禁止，還需要進一步的研究。

(三) 歐盟約束力規則對我國的啟示

1.適用范圍。最終意見之證明價值的范圍需要考慮的是最終意見對地域、人員約束力的范圍以及最終意見的哪些內容具有約束力。以歐盟為例，在地域范圍內，歐盟指令將最終意見的地域范圍區分為本國執行機關最終意見的效力以及其他成員國執行機關最終意見的效力，并采用了不同的證明價值標準。對于人員的范圍，在之前提到的白皮書以及白皮書的工作報告中都指出，這種約束力應該是針對同一案件中的“同一協議、決議或協同行為”以及“同一個人、公司或同一組公司”。此外，一個更復雜的問題在于，最終意見的哪一部分應該具有約束效力。相關討論質疑是否最終意見的證明效果只及于同一個協議，還是及于具有同樣條款的很多協議，因為在一個卡特爾中往往存在多個具有同樣條款的協議。進一步來說，是否最終意見的原因也具有證明效力。假設成員國執行機關的最終意見認定一項濫用支配地位，是否其中對相關市場或支配地位的認定以及其援引的相關事實也具有證明價值。一些學者認為最終意見的原因部分應當只具有說服力(persuasive effect)，而非約束力或證明效力。*參見Boris Andreja?, Croatia, in: Pranvera K?llezi et al (eds.), Antitrust for Small and Middle Size Undertakings and Image Protection from Non-competitors, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2014, pp.76; Heribert F Kck, Margit Maria Karollus (Hrsg.), Die Modernisierung des EG-Kartellrechts: erste Erfahrungen der VO 1/2003, Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft 2008, pp.475.限制非執行部分的證明價值的一個好處在于，其可以避免在私人執行中當事人濫用公共執行的意見，以產生法律上的不確定性，以及公共執行的意見在不同法院中被不同地適用而導致的法適用上的不一致性。

在我國未來進一步明確公共執行機關最終意見的效力問題上，一個合理適用范圍的確定非常重要。在地域范圍上，我國不存在歐盟協調眾多成員國以保持一致適用的煩惱；但是在人員范圍以及具體哪部分內容應該被賦予證明價值時需要再多加考慮。基本上來說，歐盟目前所設定的“同一協議、同一個人”的保守態度較為合理，同時，在具體具有約束力的內容上，僅規制意見的結論部分具有一定的約束力或證明價值也更能夠保障法律適用上的確定性。

2.承諾制度的效力。一個特殊的問題是，執行機關基于經營者的承諾而作出的意見的效力如何。無論在歐盟競爭法還是我國反壟斷法執行中，承諾制度都占有重要地位。我國《反壟斷法》第45條規定，當調查程序開始后，如果被調查經營者承諾在一定期限采取措施消除涉嫌違法的行為的后果，反壟斷執法機關就可以決定中止調查。這個中止調查的決定載明了承諾的具體內容，可以被稱為承諾意見。歐盟競爭法的承諾制度規定于條例1/2003第9條；作為比較，成員國國內競爭法也相繼規定了承諾制度，例如《德國反限制競爭法》第32b條規定了德國卡特爾局(Bundeskartellamt)可以適用承諾制度。承諾意見的問題在于其并非是確定經營者的行為違法，這也是承諾意見與違法認定的最終意見的最大區別，但另一方面承諾意見又透露給受害者某些涉嫌違法行為的訊息。

在承諾意見的效力上，歐盟指令也沒有提出任何的意見。但是歐盟委員會曾經針對承諾意見的效力回答道：“(條例1/2003)第9條意見(承諾意見)并未指明是否曾經或仍然存在歐盟競爭法的違反。因此一個顧客或一個競爭者在國內法院可能尋求的私人執行時仍需要為獲得損害賠償而證明行為的違法性。”*參見Commitment decisions (Article 9 of Council Regulation 1/2003 providing for a modernized framework for antitrust scrutiny of company behavior), MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.反壟斷執行機關，無論中國還是歐盟，都是在做出寬恕意見之前，都需要一個對經營者的承諾條件以及競爭情況做出初步的評估。條例1/2003的引言22(recital 22)提出，委員會的承諾意見不影響法院和成員國執行機關適用條約第81和82條(現在是條約第101和102條)的權力。

在討論承諾意見在民事訴訟中的效力時，應當注意的是，申請承諾程序的經營者的合法權利應該被合理考慮，同時，承諾制度的有效性也應納入考量，因為如果承諾意見可以被賦予一定程度的證明價值，可能會抑制經營者主動申請承諾。在此情況下，承諾意見不應被賦予證明效力。此外，還存在兩個相關的問題，即執行機關在考慮經營者的承諾申請時是否要考慮第三方的利益；以及是否執行機關基于經營者的承諾而做出的意見可以被第三方提起上訴(行政訴訟)，如果上訴是被允許的，是否時效需要因此被調整。在保護第三方利益，以歐盟為例，委員會在做出承諾意見的時候會通知利益相關的第三方，同時詢問他們的意見，這種市場測試可能會導致委員會放棄承諾的適用或要求經營者修改承諾條件。案件結論和承諾意見的內容會最終被公開發布，市場測試提供給第三方聲明自己的利益并提出修正意見的機會。除此之外，在歐盟，第三方也可以針對承諾意見提起上訴，其中一個例子是De Beers案，第三方Alrosa對委員會的承諾意見向歐盟初審法院提出上訴(盡管該上訴并非是為了私人訴訟)。我國《反壟斷法》也有類似的規定，第43條規定利害關系人陳述意見的權利，執法機構要對此予以調查核實。第45條規定，當做出承諾意見所基于的事實發生重大變化或者執法機關發現經營者提供了不完整或不真實的信息，因承諾意見而中止的調查應該被恢復。另外，依據行政訴訟法和最高人民法院推出的相關司法解釋，利害關系人有權對行政機關的具體行政行為提起行政訴訟。總而言之，在包括反競爭行為的受害者等利益相關人的上訴渠道可以被充分保障的情況下，拒絕承諾意見的證明效力應該是較為合理的。

但是否一個較強的約束力就會刺激當事人提起訴訟并且提高后繼訴訟的數量，是值得質疑的。以德國的數據為例，Peyer研究了2005年到2007年間的368個反壟斷私人訴訟案件，其中只有4個后繼訴訟，只占總案件數的2.2%，也就是說《德國反限制競爭法》的第33條第4款并沒有帶來一個很大數量的后繼訴訟。*Sebastian Peyer, Private Antitrust Litigation in Germany from 2005 to 2007: Empirical Evidence, Journal of Competition Law & Economics, 8(2) 2012, pp.338; Sebastian Peyer, Myths and Untold Stories - Private Antitrust Enforcement in Germany, CCP Working Paper 10-12, (2010), pp.27

三、公共執行意見證明效力的相關爭議

(一)支持公共執行意見為不可反駁證據的依據

1. 減輕原告的舉證責任。在反壟斷訴訟中，一個很大的障礙是原被告之間的信息不對稱。一方面，反壟斷訴訟大部分的真正受害者是最終消費者，消費者在收集證據方面天然地較為困難。消費者普遍距離違法行為較遠，他們對于壟斷行為的具體信息掌握較少，再加之其本身也缺乏反壟斷訴訟的相關知識，很難有效的收集證據。另一方面，競爭者或其他購買人相比最終消費者在舉證方面具有一定優勢，但是不可否認他們也同樣面對著隱秘的壟斷行為，他們可能雖然知道違法行為的發生，但是缺乏該行為的細節信息。考慮到賠償以及為受害人提供司法救濟作為競爭法私人執行的主要目標之一，一個來自公共執行機關有約束力的最終意見或者可在民事訴訟中用作結論性證據的最終意見無疑很大程度上減輕了原告的舉證負擔。同時，它也能夠在一定程度上鼓勵后繼訴訟的提起。

2. 確保法律適用的一致性與確定性。歐盟在競爭法損害賠償訴訟指令中提到，“為提高法律確定性，避免條約第101和102條適用上的不一致，提高損害賠償訴訟的有效性和程序效率并且培養為經營者和消費者(服務的)內部市場的功能，成員國執行機關或復審法院的包含認定違反條約第101和102條的最終意見不應被隨后的損害賠償訴訟中再次審理。”*參見Directive, Recital (34).尤其是法律確定性在Delimitis 一案中被歐盟法院所強調，其中特別提到，“應該注意國內法院在適用第85條(1)款與第86條，以及第85條(3)款所采取的意見與委員會所采取或設想的意見相沖突的風險。”*參見Case C-234/89, Delimitis v Henninger Br[1991], EUR I-00935, para 47.“這些相沖突的意見違背法律確定性的一般原則，并且必須在下列情況予以避免，即當國內法院可能對(被訴)協議或行為提出意見，而這些協議或行為可能是委員會之后的意見的客體。” 大部分歐洲學者也認為，一個具有較強效力的最終意見能夠提高法律確定性，并且保證歐盟競爭法的一致適用。*參見Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rule, {COM(2008)165final},{SEC(2008)405,406}, Brussel, 2.4.2008, SEC(2008)404, para 161; Emmanuela Truli, White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules: The Binding Effect of Decisions Adopted by National Competition Authorities, 5 Eur. Competition J. 795-821,2009, pp.812.這種法律適用的一致性首先體現在公共執行和私人執行適用歐盟競爭法的一致性，其中包括委員會、成員國執行機關作為歐盟競爭法的公共執行機關與國內法院作為私人執行機關在適用競爭法上的一致性。條例1/2003第15條特別規定了委員會、成員國執行機關與成員國國內法院的合作機制，成員國法院可以要求委員會提供必要信息；成員國法院的判決也應轉寄給委員會；在一致適用條約第101和102條時委員會和成員國執行機關可以主動向國內法院提供意見。但是這些信息和意見并不必然導致法院的判決會與成員國執行機關的最終違法意見保持一致。

一個爭議的問題是，是否成員國執行機關的最終意見的效力也采取類似委員會的最終意見效力規則，此外是否有必要區別對待國內執行機關與國外執行機關意見的效力。*參見White paper staff working paper, para 137.如上所述，歐盟委員會的最終意見的約束力之所以能在條例1/2003以及Masterfoods案中得以確立，與歐盟法院作為一個歐盟法的最終解釋者這一地位緊密相關。對成員國執行機關最終意見的效力的質疑在于，是否復審法院能夠達到同樣的專業性程度，以及是否其能保障不僅審查法律適用的正確與否，還審查具體事實。這種質疑在是否要區分國內執行機關和其他成員國執行機關的問題上更加明顯。一些綠皮書的回復者提出不可反駁的效力只應當及于本國的公共執行機關；另外一些觀點認為，沒有必要在ECN成員國之間有所區分。*參見White paper staff working paper, para 158; Josef Drexl, et al, European Commission - White Paper: Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, Comments by the Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law, 39 IIC (International Review of Intellectual Property and Competition Law) 2008, 2.3.此外，條例44/2001的第6條第1款允許侵權行為的受害者在被告之一的所在地成員國國內法院針對所有被告提起訴訟。*參見Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, Official Journal L 012 , 16/01/2001 P. 0001-0023.委員會在白皮書的工作報告中提出，后繼民事訴訟的管轄法院可能距離違法行為發生地和違法行為發生的時間較遠，重新審查證據的準確性很大程度上低于所在國執行機關的調查與認定。*參見White paper staff working paper, para 160.目前指令的選擇是，對于本國的執行機關的意見采用一個避免再次審理的效力，對于其他ECN成員國的執法機關的意見采用一個初步證據的底線，同時鼓勵類似德國這樣的立法例。*參見Directive, para (35).

3.節省司法資源。在委員會發布的白皮書的工作報告中，明確提出如果已經經過執行機關調查確認，甚至已經被司法審查法院所確認的，被告的違法事實在后繼民事訴訟中再次審理的話，可能會造成司法資源的浪費。*參見White paper staff working paper, para 137; Michael Harker, Morten Hvisupra, Competition Law Enforcement and Incentives for Revelation of Private Information, World Competition 31(2), 2008, 282-283； Wouter P. J. Wils, The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages, World Competition, Volume 32, No.1, 2009, 16-17； Josef Drexl, et al, European Commission - White Paper: Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, Comments by the Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law, 39 IIC (International Review of Intellectual Property and Competition Law) 2008, 2.3；White paper staff working paper, para 138 and 147.如果不考慮違法本身的成本以及訴訟的威懾效果的情況下，為了懲罰這些違法行為，司法系統要支付執行成本，其中包括定罪的成本和施行懲罰的成本(例如國家為實施有期徒刑所支付的成本)。上述司法資源的節省基本上屬于執行成本的節省，但是除了執行成本，還應當考慮到執行的錯誤成本。

對于執行成本來說，如果賦予公共機關的最終意見對私人訴訟證明效力，有利于減輕原告以及司法系統在證明違法上的成本，一定程度上簡化并縮短訴訟程序，同時可能會增加原告訴訟成功率，因為經營者行為的違法性已經建立。如果最終意見在私人訴訟中能夠被用作為結論性證據，個人與司法機關不再需要花費時間和金錢去再次分析評估行為違法性的相關事實和證據。尤其是當需要證明的事項發生在另一成員國，這種結論性證據可以大大緩解法院和當事人在確認事實方面的困難并且減少相關成本。但是如果是初步證據，即一旦被告提出相反的證據予以反駁，法院還是應當對其進行審理，這種司法資源的節省就不存在。而且在具體實踐中，尤其是經過復審法院上訴的案件，被告在民事訴訟中所陳述的很可能就是之前已經經過國內執行機關和復審法院評估過的事實或法律的申辯，委員會由此認為這種重復沒有必要。此外，一個很強的證明效力，甚至是約束力，會增加法律確定性，以及民事訴訟結果的可預測性，從而使兩方當事人在訴訟中能采取更好的策略，并且因此節省訴訟成本。

(二)反對觀點的依據

1. 分權、司法獨立原則以及對當事人程序性權利的保障。對于執行機關的最終意見對后繼民事訴訟的約束效力的一個主要質疑來源于司法權與行政權的分權和司法獨立原則。*參見White paper staff working paper, para 138.無論委員會還是國內行政機關都是作為行政機關來調查和處罰經營者的反競爭行為，部分學者質疑其所行使的行政權可能在此規則之下不恰當地損害法院的司法權。

司法獨立原則是分權的具體化，是一項重要的憲法原則，例如《德國基本法》(Grundgesetz)第97條第1款的規定，“法官是獨立的并且只聽從法律”。*參見Article 97(1) of Grundgesetz, 其原文是“Judges shall be independent and subject only to the law”.其表面含義是作出裁判的法官不受其他限制，完全依照法律作出判決。歐盟也有類似的規定，除了條約中規制的對不同機構的權力的劃分，基本上法院享有一個獨立審判的權力，并且不受其他權力的干預,TFEU第253條第1段明確規定了歐盟法院的法官與法務官(Advocate General)在選任的時候要選擇那些在獨立性上沒有疑問的。TEU第6條第3款規定，“由歐盟人權公約保障的基本權利和基本自由以及來源于成員國的憲法傳統的基本權利和自由，應當構成歐盟法的基本原則。” 因此，司法獨立原則也必然成為歐盟法的基本原則。《歐盟人權公約》(ECHR)第6條第一款第一句規制了個人接受公正法律程序(right to fair legal trial)的權利, 其中也提到了法院審判的獨立性，“在決定個人的民事權利義務或針對其的刑事指控，每個人都被授權接受一個在合理時間內由一個獨立和不偏頗的法庭依照法律做出公平和公開的審判。”此外，《歐盟基本權利憲章》(Charter)第47條也規定了個人接受有效救濟和公正審判的權利。

具體質疑的觀點主要集中于：第一，一個完全的約束力可能違反憲法所保障的分權和司法獨立，并且損害法院在適用競爭法的地位；第二，是否所有的國內執行機關和復審法院(ECN成員)都能提供一個相同程度的獨立性保障；第三，質疑還存在于是否一個完全的約束力會導致公私執行的不平衡，即私人執行受限于公共執行；第四，質疑該規則會導致大部分侵權人選擇上訴并提高上訴的成功率；第五，一些學者批判該規則僅僅在反壟斷領域創設了一個特殊的規則，使無論實體還是程序上的民事訴訟割裂化，即僅反壟斷的意見約束民事法院，其他法的行政執行意見無此效力。*Emmanuela Truli, White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules: The Binding Effect of Decisions Adopted by National Competition Authorities, 5 Eur. Competition J. 795-821, 2009, pp.813-814.

2.錯誤的成本。應當承認，無論公共執行還是私人執行都可能造成錯誤，其中包括類型I錯誤(type I error，即執法者放縱真正的違法者)和類型II錯誤(type II error, 即執法者處罰了一個無辜的人)。在類型I錯誤之下，預期的罰款金額變小，更多的個人會選擇從事違法行為，從而難以實現一個最優的威懾效果；在類型II錯誤之下，預期的罰金金額變大，可能出現過度威懾的風險并由此限制符合效率的競爭行為。以上兩種類型的錯誤都會導致執行系統的負面成本，最終由全社會承擔。值得注意的是，增加執行成本的投入，會降低執法系統錯誤發生的可能性。但是一個過高的社會成本對于社會本身也是一項極大的負擔。公共執行如此，私人執行也類似，私人訴訟的成本由司法系統和當事人共同支付。其中一個不同于公共執行的重要特征是，私人訴訟的起訴最大的動機來源于個人的成本受益分析，當執行成本過高的時候，個人有可能畏懼于提起訴訟。原告在面對起訴的決策時，考慮的成本可能包含獲取信息或證據的成本，訴訟本身的費用，律師費等。一個理性的原告在起訴時會分析是否預期的受益大于預期所應支付的成本，預期的受益和成本都要考慮訴訟的成功率。

不能否認，一個完全的約束力或結論性證據可能會帶來可能會提高訴訟的錯誤成本。分權和司法獨立的一個重要邏輯是當行政執法機關做出了一個錯誤的意見，法院在判決時不會受到影響。由此，一個完全的約束力可能會將行政執法機關的錯誤引入到后繼訴訟的民事法院的判決中，從公共執行引入到私人執行中。同時，被告也無法針對其行為的違法性在訴訟中做出反駁。特別是當競爭法執法機關缺乏獨立性，執法經驗不足的情況下，這種錯誤成本的風險就更高。歐洲議會的經濟與貨幣事務委員會(European Parliament Committee on Economic and Monetary Affairs)在審議指令的草案時，曾經提出：“一個完全的約束力不應適用于在調查事實過程中出現明顯的錯誤或被告在國內競爭法執行機關或競爭法院的程序中權利沒有得到應有的尊重”。*參見Draft Report of 3.10.2013, available at: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc. do?pubRef=-//EP//NONSGML+COMPARL+PE-516.968+01+DOC+PDF+V0//EN&langu age=EN, p. 37 (1.08.2014).從以上論述可以看出，競爭法執法機關的最終意見雖然在一定程度上可以降低執行成本，使后繼訴訟的民事法院不必再次審理，但是，最終意見的證明效力越強可能引發越大的錯誤成本的風險，而這一錯誤成本是由全社會最終一起承擔。針對這一點，委員會在白皮書的工作報告中指出，“在所有成員國，國內執行機關的認定都可以接受司法審查法院在事實和程序上的審查。這些司法審查法院能夠最好地保證國內執行機關意見在法律上和事實上的準確性。一旦上訴的機會被耗盡，讓同一事項再次接受訴訟就缺乏正當性。”*參見White paper staff working paper, para 146.

(三)對歐盟指令目前的評價

與目前指令所做出的這種折衷的選擇，即對于國內執行機關的最終意見給予其不可反駁的效力，而對其他成員國執行機關的最終意見給予其至少作為初步證據。從上述討論可以發現，最終的指令立法沒有堅持白皮書和指令草案中的用語，目前的指令版本可以看作是對多種目標與價值的一種折衷選擇。首先，不同成員國公共執行程序與行政訴訟程序的差異性得到考慮，因此指令區別對待了國內與國外執行機關。歐盟競爭法的執行所追求的是一致適用，而不可否認一致適用會帶來最佳的法律確定性和可預測性。但是對于目前的現狀來說，完全的在成員國之間的一致適用無法達到，指令中的折衷選擇可以被視為一種較好的解決方案。其次，對于國內執行機關的意見，雖然沒有采用白皮書和草案中的用語(“cannot run counter”), 但是最終的不可反駁的效力還是保證了意見不會被重新審理。當最終意見成為不可反駁的證據時，其主要優勢在于避免了重復審判可能帶來的成本、不確定和程序的拖延。最后，對于其他成員國執行機關的最終意見，目前指令中采用的是設立一個可反駁的初步證據的底線，其原因在于依據目前成員國公共執行程序與司法審查程序的多樣性與標準不一，難以要求所有的成員國民事法院不加審理而直接適用他國行政程序的結論。同時有觀點認為，基本上經過復審法院審理的最終意見，被告很可能難以提出任何有價值的證據，這種可反駁不太可能發生在實踐中。

結論

在有公私雙重執行系統的競爭法國家，一個重要的課題是如何統合公私執行，其中包括私人原告能否從行政執行中獲得一定的證據上的協助。目前歐盟和美國都建立有約束力規則或初步證據規則。不可否認，公私執行各有其優越性，公共執行機關具有強大的行政權以調查取證，擁有專業的人員和調查手段，如果公共執行的最終意見可以被民事訴訟的原告所援引，可以預見的是原告在證明違法行為存在方面的負擔將大大減少。同時其好處還在于能進一步保證公共執行與私人執行的預測性。值得注意的是，約束力規則或初步證據規則是否符合公平，取決于公共執行程序是否保障了被告足夠的程序性權利。如果被告無法在公共執行程序中有效地行使自己的抗辯的權利，公平就無法保障，公共執行本身的錯誤也會傳遞到私人執行中，使當事人承受極大風險。

[責任編輯：劉加良]

中圖分類號：D99

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)03-0152-09

Subject:On the Probative Effect of the Final Decision of Public Enforcement in the Private Action in European Union

Author & unit:LA Sen

(Faculty of Law, University Hamburg, Hamburg German D20148)

Abstract：As regards the coexistence of the public and private enforcement in the dual enforcement system of the competition law, an important issue is whether the final decision of the public enforcement has a probative value on the private action. US and EU have established the binding rule or prima facie rule respectively on this issue, which aimed to lighten the burden of proof on claimant on one hand, on the other hand to safeguard the consistent application of the competition law and to save the enforcement cost as well. However, the doubts on the binding rule or prima facie rule do exist, especially on the judicial independence and the safeguard of the procedural rights of defendants, etc. This paper will focus on the discussion of the effect of the final decision of the EU public enforcement, attempting to make comparison with the Chinese Judicial Interpretation on AML and the experience of enforcement, to propose the related suggestions so as to integrate the public and private enforcement as well as ensure the consistent application of the law.

Key words：final decision of public competition authorities; probative effect; private litigation; EU Directive on antitrust damages action