法律適用中憲法實施的正當性、合法性與可行性

上官丕亮

(蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州 215006)

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法律適用中憲法實施的正當性、合法性與可行性

上官丕亮

(蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州 215006)

摘要：憲法在普通的法律適用中通過“依憲釋法”的方式得以實施，是法律適用的應有之義、憲法至上的內在要求。這種法律適用中的憲法實施，與我國現行體制并不相悖，具有合法性，而且在實踐中已有相關探索，在當下中國完全具有可行性。當務之急是積極主動地走進“依憲釋法”這扇憲法實施之門，在廣泛的法律適用實踐中全面適用憲法，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平。

關鍵詞：憲法實施；法律適用；依憲釋法；正當性；合法性；可行性

除了違憲審查之外，我國憲法還可以而且應當在普通的法律適用中通過“依憲釋法”(即廣大司法者和行政執法者在適用法律時依據憲法的規定和精神來解釋所要適用的法律條款)的方式得以實施。*關于法律適用中憲法實施的方式、特點及意義，詳見上官丕亮：《法律適用中的憲法實施：方式、特點及意義》，載《法學評論》2016年第1期。在此，本文擬就法律適用中憲法實施的正當性、合法性及可行性作一些粗淺的探討，以期拋磚引玉。

一、正當性論證：法律適用中的憲法實施在理論上能否證成？

在許多學者的眼里，“憲法實施就等于違憲審查”，而目前我國廣大的法律實務工作者更沒有形成在法律適用中通過“依憲釋法”方式實施憲法的意識。顯然，論述法律適用中憲法實施的正當性并不是多余的。筆者認為，在普通的法律適用中通過“依憲釋法”的方式實施憲法，在理論上可以成立，完全具有正當性。

(一)法律適用的應有之義

行政機關和司法機關在適用法律時，首先應當解釋法律?！叭绻梢m用在具體的個案里，它就需要解釋”。*[英]哈特：《法律的概念》(第二版)，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第179頁。“從案例出發，法律工作者必須首先研究有關的法律規范。接著，他必須通過法律解釋的方法確定該規范的意義及其適用范圍?！?[德]霍恩：《法律科學與法哲學導論》(第三版)，羅莉譯，法律出版社2005年版，第122頁。正如一位法官所指出的：“法律不經解釋即無法適用”，“法律條文往往都是原則性和抽象性的規定，在審判中需要與具體案件進行對號入座的解釋。因此，解釋法律是法律適用的重要組成部分?！?孔祥俊：《司法理念與裁判方法》，法律出版社2005年版，第268頁?？梢哉f，法律解釋是法律適用的前提和必經環節。

有不少學者認為，法律條款規定明確時就不需要進行解釋，而只有在法律的規定不夠明確或者人們對法律的理解有歧義時，才需要對法律進行解釋。這似乎很有道理，但這是不準確的，因為即使法律條款規定得很明確具體，但每個人對它的理解卻往往是不同的，所以法律適用者不得不對它作出更具體更明確特別是能讓當事人明白的解釋。德國著名的法哲學家卡爾·拉倫茨教授在其經典之作《法學方法論》中早就指出：“假使以為，只有在法律文字特別‘模糊’、‘不明確’或‘相互矛盾’時，才需要解釋，那就是一種誤解，全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋。需要解釋本身并不是一種——最后應借助盡可能精確的措詞來排除的——“缺陷”，只有法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號語言來表達，解釋就始終必要?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第85-86頁。

還有很多學者強調，普通的執法者和司法者個人在適用法律時對法律只有權“理解”，而無權“解釋”。然而，實際上“理解”與“解釋”在很大程度上是一回事。著名的德國哲學家漢斯-格奧爾格·伽達默爾在《真理與方法》一書中指出：“解釋不是一種在理解之后的偶爾附加的行為，正相反，理解總是解釋，因而解釋是理解的表現形式?！?[德]漢斯—格奧爾格·伽達默爾：《詮釋學I：真理與方法——哲學詮釋學的基本特征》(修訂譯本)，洪漢鼎譯，商務印書館2007年版，第418頁。而馬克思早在1842年所寫的第一篇論文《第六屆萊茵省議會的辯論》中就強調：“法官有義務在把法律運用于個別事件時，根據他在認真考察后的理解來解釋法律”。*《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第181頁。可以說，理解就是解釋，對法律的理解就是對法律的解釋，廣大執法者和司法者在適用法律時必須對法律進行解釋，這是客觀存在的事實。近些年來我國最高司法機關也開始認識到法律解釋在法律適用中的地位。比如，2004年5月18日，最高人民法院發布的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》強調：“在裁判案件中解釋法律規范，是人民法院適用法律的重要組成部分?！庇秩?，最高人民檢察院2011年8月9日在《最高人民檢察院關于加強檢察法律文書說理工作的意見(試行)》中明確指出：“檢察法律文書說理，是指人民檢察院對自身的執法行為和作出的決定所依據的事實、法律、事由進行分析論證、解釋說明的活動”、“必要時，應當結合案件事實對條文的含義、法條適用進行解釋和說明?！痹诤艽蟪潭壬?，行政機關和司法機關適用法律的過程，就是具體辦案的執法者和司法者個人解釋法律的過程。

另外，有不少學者認為，法律解釋有文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、比較解釋、社會學解釋、合憲解釋等多種方法，合憲解釋(筆者稱之為“依憲解釋”)只是一項沖突規則，它在各種法律解釋方法中處于最后的序位，只是在通過其他解釋方法獲得多種解釋之后出現歧義時才被采用，即在多種解釋中選擇最符合憲法精神的解釋。比如，有學者強調：“合憲性解釋在各種狹義解釋方法中應該處于最后的序位，只有在其他方法不能適用的情況下，才能采用合憲性解釋?！?王利明：《法律解釋學導論：以民法為視角》，法律出版社2009年版，第397頁。筆者以為，法律是根據憲法而制定的，為維護憲法的權威和法制的統一，法律適用者在適用法律而解釋所要適用的法律條款時理應回到憲法，依照憲法來解釋，至少要確保自己對所要適用的法律的解釋不與憲法相抵觸，顯然“依憲解釋”不僅應該是一項沖突規則，在法律解釋產生歧義情形時，由法律適用者依據憲法來選擇最符合憲法精神的解釋，并且它應當是一項在法律解釋的各個階段交叉出現并始終都要考慮的“一以貫之的解釋原則”、“普遍使用的法律認知原則”。*上官丕亮：《憲法實施的三大誤區》，載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2014年第5期。

總之，只要有法律適用，就有法律解釋，也就應有依憲解釋，依憲解釋貫穿于法律適用的全過程。也正因為如此，所以我們說具體應用依憲解釋方法的“依憲釋法”是法律適用的應有之義，是法律適用的自然要求，完全具有正當性。

(二)憲法至上的內在要求

源于英國的高級法觀念，傳播到美洲殖民地，產生了巨大的影響，后來寫入了美國憲法。1787年美國《聯邦憲法》第6條第2款規定：“本憲法，依照本憲法制定之合眾國法律及經合眾國授權已經締結或將來締結之條約，均為本國之最高法；且不論任何州憲法或法律內容對之有何抵觸，各州法官均受其約束。”正如美國著名憲法史學家愛德華·S·考文所指出的：“在美洲殖民地紛紛建立之時，與柯克和洛克的名字連在一起的高級法學說在英國的影響已達到了高潮……傳播到美洲殖民地。”“在美國的成文憲法中，高級法最終獲得這樣一種形式……既具備制定法的形式，又以司法審查制度作為補充，高級法又恢復了它的青春活力，從而進入了其歷史上的一個偉大時代，這是從查士丁尼時代以來法學上最富有成果的時代?！?[美]愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，生活·讀書·新知三聯書店1996年版，第75、93頁。自從美國以憲法文本確立憲法的高級法地位以來，經過200多年的發展，現在世界上絕大多數國家都制定了成文憲法，并紛紛在憲法上明文規定憲法至上的高級法地位，強調憲法是國家的最高法，一切法律法規不得與憲法相抵觸，抵觸無效。我們中國也不例外，憲法明文規定了憲法的最高地位。*我國《憲法》在序言中規定：憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力”?！稇椃ā返?條第3款更是明確強調：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸?！?/p>

“在位階上憲法規范高于其他法規范，因此，抵觸憲法原則之一般的法律規范將歸于無效?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第217頁。為此，必須建立違憲審查制度，以撤銷違憲的法律規范。無疑，違憲審查制度是憲法至上權威的重要保障。然而，保障憲法在一國法律體系中的至上權威，僅依靠違憲審查制度還是不夠的。

依據憲法而制定的法律規范難免出現違憲的情形，需要違憲審查機制來糾正。同樣地，即使本身并不違憲的法律規范，也不等于在適用過程中不會走樣、不會背離憲法，因為法律規范不能自動適用，在適用時首先需要法律適用者去解釋它，在解釋的過程中就難免出現忽視憲法甚至胡亂解釋、歪曲解釋并有違憲法的情形?？梢?，為保障憲法至上的權威，就必須要求執法者和司法者在適用法律的過程中解釋法律時考量憲法，依照憲法的規定及其基本精神來解釋法律?！八械姆ㄒ幩纬傻姆ㄖ刃驊撚衅湟回炐?，并服膺憲法之規定及理念，因此一個法律必須由憲法的基本理念來檢討及補充?！?陳新民：《法治國公法學原理與實踐》(上)，中國政法大學出版社2007年版，第435頁。再說，憲法是法律制定的基礎乃至直接的依據，法律依據憲法而制定，在制定法律時考慮了憲法的至上權威，相應地在適用法律時也理應考慮憲法的至上權威，依據憲法來解釋法律。*或許正因為如此，所以在德國有學者將本文所主張的“依憲解釋”稱之為“基于憲法的解釋”。所謂“基于憲法的解釋”，是指在對能被做出解釋的、擁有被解釋空間的規范——如對民法典第26條——進行解釋和適用的時候，要注意憲法中的基礎性決定，“要注意基本法第5條第1款第2句對于所適用的勞動法規定及其基本原則的影響”。參見[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第454頁。顯然，依憲釋法是憲法至上的內在要求。

二、合法性問題：法律適用中的憲法實施與現行體制是否相悖？

在法律適用中通過“依憲釋法”的方式開展憲法實施，依據憲法來解釋法律，無疑這首先需要承認行政機關的行政執法人員和司法機關的法官、檢察官均享有法律解釋權。然而，眾所周知，“解釋法律”是全國人大常委會的職權之一，這是我國《憲法》在第67條中明確規定的?！读⒎ǚā犯亲鞒隽嗣魑囊幎ǎ骸胺山忉寵鄬儆谌珖嗣翊泶髸瘴瘑T會?！?第45條第1款) 顯然，這里有一個問題必須予以回答：依憲釋法要求廣大行政執法者和司法者個人在辦案適用法律時享有法律解釋權，這是否與憲法和《立法法》的規定相抵觸？

(一)依憲釋法與我國現行法律解釋體制并不相悖

本來，只有適用法律才需要解釋法律。然而，按照我國法律的規定和實踐，我國的法律解釋在事實上有兩種：一種是立法性的法律解釋，一般簡稱為“立法解釋”，是指立法者在法律條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規定時對法律作出的解釋；另一種是應用性的法律解釋，通常又稱“應用解釋”或“具體應用解釋”，是指法律適用者在審判工作、檢察工作和行政執法工作中對具體應用的法律作出的解釋。*參見上官丕亮：《論行政執法中的應用性法律解釋》，載《行政法學研究》2014年第2期。

有必要強調的是，我國現行憲法和《立法法》規定由全國人大常委會開展的“法律解釋”，并沒有壟斷所有的法律解釋，它僅是指立法解釋。*參見上官丕亮：《憲法文本中的“憲法實施”及其相關概念辨析》，載《國家檢察官學院學報》2012年第1期。2000年3月9日時任全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然在九屆全國人大第三次會議上所作的《關于〈中華人民共和國立法法(草案)〉的說明》明確指出：“法律解釋包括立法解釋和具體應用解釋等。立法解釋是憲法賦予全國人大常委會的職權。為了加強立法解釋工作，保證法律的正確執行，立法法草案規定，以下兩種情況應由全國人大常委會進行立法解釋：一是，法律規定需要進一步明確具體含義的；二是，法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”*張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第292頁。可以說，《立法法》表面上主要是重復了憲法的規定，但在事實上第一次以法律條文的形式對憲法關于全國人大常委會“解釋法律”的規定作了解讀，明確了全國人大常委會開展法律解釋的性質和范圍?！傲⒎ǚㄋ鞔_的法律解釋僅指全國人大常委會通過法定程序對法律進行的解釋，這種解釋性質上屬于立法解釋，不包括對法律的具體應用解釋。關于法律的具體應用解釋，包括最高人民法院的解釋、最高人民檢察院的解釋、國務院及主管部門的解釋，不屬于立法法調整的范疇，立法法對此沒有規定。”*曹康泰主編：《中華人民共和國立法法釋義》，中國法制出版社2000年版，第86頁。

然而，依憲釋法所要求廣大行政執法者和司法者進行的法律解釋，僅僅是一種具體的、面向個案的應用解釋。顯然，這與憲法和《立法法》關于全國人大常委會行使立法解釋權的規定并不沖突。

也許有學者會提出，我國憲法和法律并沒有規定廣大的行政執法者和司法者個人享有應用性法律解釋權，有權對法律進行應用解釋。1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》關于“具體應用解釋”是這樣規定的：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋?！薄安粚儆趯徟泻蜋z察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋?！倍遥度嗣穹ㄔ航M織法》也只是規定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋?！?/p>

的確，我國現行法律包括全國人大常委會的決議并沒有明確規定廣大普通的行政執法者和司法者個人享有應用性法律解釋權，有權對法律進行應用性解釋。但是，我國現有關于法律解釋的各種規定也并沒有明確排斥廣大普通的行政執法者和司法者個人進行應用性法律解釋。特別是，在長期以來的行政執法和司法實踐中，廣大執法者和司法者在適用法律時事實上就是在對法律進行應用性解釋，本文指出廣大執法者和司法者在適用法律時享有應用性法律解釋權只不過是承認業已存在的事實而已。而且，廣大執法者和司法者的應用性法律解釋權開始為官方所承認。除2004年《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》強調“在裁判案件中解釋法律規范，是人民法院適用法律的重要組成部分”之外，早在2003年2月15日最高人民法院副院長江必新就在一次全國法院審判工作會議上明確指出：“法律解釋是法律適用的重要環節，對法律解釋方法不能運用自如，就無法恰如其分地適用好法律規定。要根據法律規定的具體情況，妥善運用文義解釋、體系解釋、法意解釋、目的解釋等法律解釋方法，以準確實現立法的意圖和法律規范的目的?！?最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判》2003年第1輯，法律出版社2003年版，第39頁。

再說，承認行政執法人員和司法人員的應用性法律解釋權，即“誰適用，誰解釋”，這并不是否定司法系統內最高人民法院和最高人民檢察院的應用性法律解釋權以及行政系統內國務院和主管部門的應用性法律解釋權，*有必要指出的是，目前在實踐中我國大量的具體應用法律的解釋，特別是最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋，并不是在具體應用法律時所作的解釋，而是在沒有具體對象和具體案件時作出的一種抽象的解釋。這種抽象的解釋實際上同立法和立法解釋很難區別。而國務院和國務院各部門雖然可以對法律具體應用的問題進行解釋，但實際上國務院及各部門較少作法律解釋。國務院及各部門認為需要對法律條文的界限作進一步明確的，往往采用制定行政法規或規章的辦法，而不采用解釋的辦法，因為行政法規和規章比解釋具有更強的權威和約束力。參見喬曉陽主編：《立法法講話》，中國民主法制出版社2000年版，第194-195頁。更不是要否定我國現行法律解釋體系中全國人大常委會的最高法律解釋權。*參見上官丕亮：《當下中國憲法司法化的路徑與方法》，載《現代法學》2008年第2期。在一般情況下，行政執法人員、法官和檢察官在適用法律時由自己對法律作出應用性解釋，必要時也可分別報請上級行政主管部門乃至國務院、上級法院乃至最高人民法院、上級檢察院乃至最高人民檢察院進行解釋。如果上級部門發現下級部門及其執法人員和司法人員所作出的應用性法律解釋違反有關規定，可以依法予以改變或撤銷。而且，如果執法人員和司法人員在法律適用時對法律進行解釋時發現所要作出的解釋會超出應用性解釋的范圍，而屬于《立法法》所規定的需要作出立法解釋之情形，就不能直接作出解釋，而應當依照《立法法》第45條和第46條之規定，逐級上報由國務院、最高人民法院、最高人民檢察院提請全國人大常委會作出立法性解釋。同時，如果全國人大常委會在對一府兩院的監督中發現行政機關及其執法人員、司法機關及其司法人員在法律適用時對法律所作的應用性解釋與法律規定相抵觸，更是有權依照2006年《各級人民代表大會常務委員會監督法》第32條和第33條之規定予以糾正，當然還包括作出立法性解釋。由此，我們大可不必擔心執法者和司法者對應用性法律解釋權的濫用。

(二)依憲釋法與我國現行憲法解釋制度并不沖突

在法律適用中通過“依憲釋法”的方式開展憲法實施，核心是依照憲法來解釋法律。然而，“并不僅僅是該需要用憲法標準加以衡量的法律本身的含義是不確定的。事實上，該憲法標準本身的含義也是不確定的，是可以解釋，也是需要加以解釋的。也就是說，憲法規定本身也存在一個解釋空間，允許對其作不同的解釋和具體化。”*[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第58頁。換言之，依憲釋法不僅需要解釋法律，而且需要解釋憲法。

執法者和司法者只有在法律適用時在先對憲法相關條款進行解釋并獲得憲法相關條款的準確含義和精神之后，才能正式依照這些憲法條款的含義和精神對所要適用的法律條款進行解釋。*參見上官丕亮：《憲法實施的三大誤區》，載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2014年第5期。因此，我們既要看到依憲釋法的法律解釋性質，還應看到依憲釋法與憲法解釋的聯系。*參見上官丕亮：《什么是合憲解釋》，載《法律方法》2009年第9卷。法律適用中的依憲釋法活動，本身屬于法律解釋的活動，但在解釋中離不開憲法解釋，甚至首先不得不解釋憲法。正如德國公法教授Christian Starck先生所指出的：“所謂合憲解釋(verfasungskonforme Auslegung)者，并非在解釋憲法，而是解釋法律。不過由于以憲法為取向的法律解釋，其前提在于解釋憲法，于此觀點之下，合憲解釋亦屬憲法解釋所要探討問題的課題?！?[德]Christian Starck：《憲法解釋》，李建良譯，載李建良：《憲法理論與實踐》(一)，學林文化事業有限公司2003年版，第210頁。為此，我們可以說，依憲釋法的過程在很大程度上也是憲法解釋的過程，憲法解釋是依憲釋法的重要方面和步驟，由此“依憲釋法”在實際上也成為開展憲法解釋的一個重要領域。

這樣一來，有一個問題就不得不予以回答，那就是：執法者和司法者等法律適用者在依憲釋法時不得不先解釋憲法，這需要承認行政執法者和司法者有權開展憲法解釋，那么這是否與我國憲法關于全國人大常委會負責解釋憲法的規定*我國現行《憲法》第67條規定：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：(一)解釋憲法……”。相沖突？本文的回答同樣是不沖突。

與前面所述的法律適用者享有應用性法律解釋權的道理相同，我們同樣可以這樣理解：廣大執法者和司法者對憲法進行的解釋只能是具體的、事后的、面向個案的應用性解釋，而全國人大常委會對憲法作出的解釋是抽象的、事前的、面向一般的立憲解釋*鄭州大學苗連營教授曾撰文認為，憲法解釋的核心功能在于憲法的適用，憲法解釋只有與憲法適用聯系在一起、只有與具體的個案聯系在一起，才有其存在的合理根據。而我國憲法所明確列舉的全國人大常委會的憲法解釋權只能理解為是一種與憲法的具體適用相分離的普遍性的、抽象性的解釋，而不是具體的個案性解釋，與憲法的適用無關。全國人大常委會作為立法機關，遠離于法的適用過程之外，它所創制的任何東西，無論是規范性文件，還是以解釋名義出現的決定、決議，都不可能是真正意義上的解釋，而只能在適用過程中進一步成為法的適用者的解釋對象。苗連營：《憲法解釋的功能、原則及其中國圖景》，載《法律科學》2004年第6期。(同時也是最高解釋*正如已故的蔡定劍先生所指出的：“不能把全國人大常委會行使憲法解釋權理解為其他機關都不能對憲法進行解釋，它只意味著全國人大常委會具有對憲法的最終解釋權。”蔡定劍：《中國憲法實施的私法化之路》，載《中國社會科學》2004年第2期。)?！皯椃ㄎ谋局械摹忉尅臀覀兺ǔＲ饬x上的解釋有所不同；法院無權作出《憲法》第67條意義上的‘解釋’，但是這并不是意味著法院不能在通常意義上適用與解釋法律。法院既然可以適用和解釋法律，為何不能同樣適用和解釋憲法？”“《憲法》第67條并沒有賦予全國人大常委會壟斷解釋憲法的權力，而只是賦予其憲法解釋的最高效力，至少在理論上控制著包括法院在內的任何國家機構的憲法解釋”。*張千帆：《我國法院是否可以釋憲》，載《法學》2009年第4期。顯然，我們承認執法者和司法者等法律適用者有權解釋憲法，并不會違反我國憲法的規定，反而可使執法者和司法者的應用性解釋與全國人大常委會的立憲性、最高性解釋相互補充?？梢哉f，依憲釋法中的憲法解釋是我國現行憲法解釋的重要組成部分，它可以使我國的憲法解釋制度更加完善，并且在當下切實有效地發揮作用。

(三)依憲釋法有憲法依據

眾所周知，我國現行憲法在序言的最后一段規定：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！?/p>

依憲釋法，即在適用法律時依據憲法來解釋法律，在很大程度上就是以憲法為根本的活動準則。由此可見，依憲釋法在我國是有憲法依據的，可以說是我國現行憲法的明確要求?！耙磺袊覚C關”“都必須以憲法為根本的活動準則”，理應包括作為國家機關的各級行政機關和司法機關及其它們的工作人員即具體辦案的執法者和司法者個人“必須以憲法為根本的活動準則”，在適用法律時積極主動地開展依憲釋法活動，依據憲法的基本精神(特別是“國家尊重和保障人權”的憲法精神)來解釋法律，進而間接地適用憲法，“維護憲法尊嚴、保證憲法實施”。

三、可行性探究：法律適用中的憲法實施在當下中國行得通嗎？

(一)國外有經驗可借鑒

眾所周知，德國有基本權利“第三人效力”的理論和實踐。在著名的1958年“呂特案”中，德國聯邦憲法法院強調：“基本法并無意成為價值中立的體系(秩序)，也已在它的基本權利章中建立起一套客觀的價值秩序，且對基本權利的效力做了原則性的強化。這種以人格及人性尊嚴能在社會共同體中自由發展作中心點的價值體系必須視為憲法上的基本決定，有效適用各法律領域，立法、行政、司法均由此獲得了方針與動力。自然地，它也會影響民事法律，沒有任何的民事法規可以抵觸它，每一規定均須依照它的精神來解釋?！?參見黃啟禎譯：《關于“呂特事件”之判決——聯邦憲法法院判決第七輯第一九八頁以下》，載《西德聯邦憲法法院裁判選輯》(一)，司法周刊雜志社1995年版，第106-108頁。而后在其他案件中，德國聯邦憲法法院“它多次強調基本權利作為一種客觀的、在各個法律領域中都有效的價值判斷的特性，并由此推導出一個結果，即任何民法規范都不允許同基本權的價值體系間發生沖突，它們都須按照這一價值體系的精神被解釋?！?[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第284頁。

德國聯邦憲法法院在“呂特案”確立的基本權利在私人關系中“間接適用”的理論在歐洲許多國家以及非洲的南非、亞洲的日本等國家都產生了很大的影響。南非和瑞士兩國更是將基本權利在私人關系中的效力問題明確規定在憲法中。1996年《南非共和國憲法》第8條第1、2款規定：“基本權利在所有的法律中適用，對立法、行政、司法以及其他所有國家機關都有約束力?！薄案鶕緳嗬男再|和附加在基本權利上的義務性質在某種程度上能夠適用時，基本權利條款對自然人和法人有約束力。”1999年《瑞士聯邦憲法》第35條規定：“一、基本權利必須在整個法律體系中實現。二、所有國家機關受基本權利的約束，并有義務促進基本權利的實現。三、國家機關應當確?；緳嗬谶m當的情況下適用于私人關系中?！?/p>

雖然德國等國承認憲法在私法領域內具有效力，但同時明確指出，憲法性權利在民事糾紛中發揮作用的方式并不像它在公民對國家行為的公法糾紛中那樣直接援用憲法權利條款宣告公法原則無效。在公民個體之間的民事糾紛中，采取的是所謂“間接適用”(indirect effect)的觀點，認為憲法性權利只限于對私法原則產生一定“影響”(influence)而不能完全取而代之，憲法“洋溢”(flows)的智慧或“放射”(radiates)出的那些思想光芒將照耀著私法體系并且影響著對私法規則的解釋，由此私法規則應當在相應的憲法規范的基礎上加以解釋適用，但歸根結蒂最終適用的還是私法規則。*參見[美]Peter E. Quint：《憲法在私法領域的適用：德、美兩國比較》，余履雪譯，蔡定劍校，載《中外法學》2003年第5期。這種主張在普通的法律適用中通過所謂基本權利第三人間接效力的方式間接適用憲法的做法，強調“私法的解釋必須符合憲法”、“憲法應當影響私法的解釋”*Jeffrey Goldsworthy， Interpreting Constitutions： A Comparative Study， Oxford University Press，2006，p.185.，在實質上就是一種“依憲釋法”活動。顯然，在我國的法律適用中通過“依憲釋法”方式開展憲法實施，德國等國的有益經驗值得我們學習借鑒。

當然，需要指出的是，德國等國的基本權利間接第三人效力理論其應用范圍比較窄，它只應用于民事訴訟之中，僅僅主張依照憲法去解釋私法，且只強調憲法基本權利條款的解釋作用。而本文所主張的“依憲釋法”的應用范圍則要廣泛得多，它應用于所有的行政執法和司法活動之中，它強調依照憲法去解釋所有的法律，且強調的是所有的憲法條款(不限于基本權利條款)對普通法律的解釋作用。就拿其中所應用的司法領域來說，“依憲釋法”不僅應用于民事訴訟領域，而且還應用于行政訴訟以及刑事訴訟領域。正如我國臺灣地區一位學者所言：“人權第三人效力的操作則有賴于民事法官，至于法律的合憲解釋又是所有法官在審判中都可以運用的解釋方法。”*蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114頁。

(二)在我國法律適用的實踐中已有相關探索

在普通的法律適用中通過“依憲釋法”的方式實施憲法，在我國已有相關實踐，法律適用者特別是法官們在我國的刑事、民事和行政三大審判實踐中已經開展了積極的有益探索。這些實踐，既表明在法律適用中實施憲法是法律適用的客觀需要，也告訴我們：在當下中國的法律適用中，憲法實施是可行的。

例如，在1988年沈涯夫、牟春霖誹謗案中，針對沈涯夫、牟春霖要求保護新聞記者合法權益的上訴理由，上海市中級人民法院終審認為，“我國憲法明確規定國家保護公民的言論、出版的自由和權利。但是，新聞記者和所有公民一樣，在行使憲法和法律規定的權利的時候，必須履行憲法和法律規定的義務，即‘不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利’，‘禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。’”“上訴人沈涯夫、牟春霖無視狄振智患有精神病的客觀事實，拒不接受有關組織、群眾、同事和上級領導機關的忠告和規勸，故意捏造和散布虛構的事實，損害了杜融的人格和名譽，情節嚴重，其行為已構成誹謗罪。沈涯夫、牟春霖的上訴理由不能成立。”*參見《沈涯夫、牟春霖誹謗案》，載《最高人民法院公報》1988年第2期。據此，裁定駁回上訴，維持原判。顯然，在此刑事案件的審判中適用法律時，上海市中級人民法院直接援引了我國憲法第35條、第38條、第51條有關言論出版自由、禁止侮辱誹謗以及不得濫用權利的規定乃至原文來解釋刑法上的“誹謗罪”規定，認定上訴人沈涯夫、牟春霖的行為不屬于新聞報道自由，仍構成誹謗罪。

又如，在2007年肖傳國訴北京雷霆萬鈞網絡科技有限責任公司、方是民(方舟子)名譽權糾紛一案中，北京市第一人民中級法院一審審理認為：“公民的言論自由亦為法律所保護，公民在法律許可的范圍內，發表自己的獨立見解，亦不受法律追究。對于公眾人物公開進行否定性評價，屬于正當的批評及爭鳴范疇。無論批評或爭鳴的觀點是否成立，即是否有充分的理論依據，均不構成對批評或爭鳴的相對人的名譽權的侵害。就批評或爭鳴文章使用的言辭而言，過激的言辭，一般也是可以允許的?！睋?，法院依照《民法通則》第101條的規定，判決駁回原告肖傳國要求被告公開賠禮道歉、消除影響、恢復名譽并賠償精神撫慰金的訴訟請求。但原告肖傳國不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審審理認為，“言論自由為憲法賦予公民之權利，公民行使該權利不得以侮辱、誹謗方式侵害他人的名譽權?！薄胺绞敲裨谠L談中對于肖傳國發表論文的數量和質量、‘肖氏反射弧’理論的價值做出了負面評價”，“在發表評論時使用了諸如‘夸大’、‘冒充’、‘自吹自擂’等帶有貶義性的詞匯，但應當認為，質疑與否定本為評論自由的題中之義，肖傳國雖因此感到自身名譽感降低，但上述評論尚未超出觀點爭鳴的范疇，并不構成對肖傳國名譽權的侵害?！薄耙驯M到合理的注意義務，即使其評論有所失當，只要其主觀上不存在惡意，亦不應承擔名譽侵權之法律責任?！薄捌湓u論主觀上不存在故意虛構事實，侮辱、誹謗他人之惡意，即使其所依據的網絡資料和據此發表的評論有不夠準確之處，亦不應構成名譽侵權?！?參見“肖傳國與北京雷霆萬鈞網絡科技有限責任公司等名譽權糾紛上訴案”，北京市高級人民法院(2007)高民終字第1146號民事判決書。據此，判決駁回上訴，維持原判。顯然，在該民事訴訟案的審判中，一、二審法院均是依照《憲法》第35條關于公民享有言論自由的規定及其精神，來解釋《民法通則》第101條關于“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”的規定，認定方是民(方舟子)對肖傳國的負面評論屬于公民的言論自由，而不構成“用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”。

再如，在1999年王紅軍不服閬中市公安局治安管理處罰決定案中，當時四川省南充市中級人民法院終審認為，“選舉權和被選舉權是憲法賦予公民的權利，馬信云代表其家人參加鄉人大代表選舉未得到選票，馬信云為維護自己的合法權益，向主持選舉大會的人員要自己的選票是合法的。雖言辭過激，但并不是無理取鬧，且沒有影響選舉工作的進行，不屬于擾亂公共秩序的違法行為?！?參見“王紅軍不服閬中市公安局治安管理處罰決定案”，四川省南充市中級人民法院(1999)南中法行終字第136號行政判決書。據此，改判撤銷閬中市公安局以擾亂公共秩序為由依照《治安管理處罰條例》第19條的規定對馬信云拘留10日的治安管理處罰裁決。在該案中，法院事實上是依照《憲法》第34條關于公民有選舉權和被選舉權的規定來解釋當時《治安管理處罰條例》第19條關于擾亂公共秩序行為的規定，認定馬信云的行為屬于維護自己選舉權的行為，而不屬于擾亂公共秩序的行為。

有必要指出的是，2001年引發廣泛討論并頗有爭議的山東“齊玉苓案”，因二審法院在這起普通的民事訴訟中不是通過本文所主張的“依憲釋法”的方式在裁判說理部分間接適用憲法，而是直接依據《憲法》第46條進行判決，與我國現行體制不太相符，故受到質疑，后來在2008年12月最高人民法院以“已停止適用”為由廢止了2001年專門為該案所發布的批復。*參見2008年12月8日最高人民法院公布的《最高人民法院關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋(第七批)的決定》?！褒R玉苓案”的后續結局告訴我們：在我國現行體制下，通過“依憲釋法”的方式間接適用憲法，才是當下中國在法律適用中實施憲法的切實可行之正道，才是當下中國的憲法適用之門、憲法實施的重要之門！

四、結語：積極主動走進“依憲釋法”的憲法實施之門

法律適用中的憲法實施具有充分的理論依據，它是法律適用的應有之義，是憲法至上的內在要求。在法律適用中通過“依憲釋法”的方式開展憲法實施，需要執法者和司法者對法律及憲法作出具體的、面向個案的應用性解釋，但這與我國現行憲法所規定的全國人大常委會行使憲法和法律的抽象的、最高的立性性解釋權并不沖突，不存在合法性的問題，而且在法律適用中實施憲法是我國現行憲法的明確要求。同時，德國基本權利第三人間接效力的理論和實踐可以借鑒，而且在國內這些年來在刑事、民事、行政三大訴訟的法律適用實踐中我國各級法院的法官們已經開展了相關探索，產生了一些“依憲釋法”的憲法實施案例，由此我們可以說，在法律適用中通過“依憲釋法”的方式開展憲法實施在當下中國完全具有可行性?，F在需要努力做好的工作就是，廣大司法者和行政執法者積極主動地走進“依憲釋法”這扇憲法適用之門(亦即憲法實施之門)，通過“依憲釋法”的方式，在廣泛的法律適用實踐中全面適用憲法，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平。

[責任編輯：王德福]

收稿日期：2016-02-24

基金項目：本文是作者所主持的國家社科基金項目《法律適用中的憲法實施研究》(10BFX025)的階段性研究成果，系江蘇高校區域法治發展協同創新中心成果。

作者簡介：上官丕亮(1967-)，男，江西贛縣人，法學博士，蘇州大學王健法學院教授、博士生導師，主要研究方向：憲法學。

中圖分類號：D911

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0014-08

Subject:Justifiability, Legitimacy and Feasibility of Implementation of the Constitution in the Application of Law

Author & unit:SHANGGUAN Piliang

(Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006, China)

Abstract：Implementation of the Constitution by “interpret law according to the constitution” in the application of law is the inherent requirement of the application of law and the supremacy of constitution. It does not contradict to our current system, have legitimacy, and in practice has been related to exploration, complete with feasibility in present china. A pressing matter of the moment is to walk through the door, to apply constitution in the application of law across-the-board, and to improve the implementation of constitution to a new level.

Key words：implementation of the constitution； application of law； Interpret law according to the constitution； justifiability； legitimacy； feasibility