論執行力對訴的利益的阻卻
——以公證債權文書為中心的分析

黃忠順

(清華大學 法學院，北京 100084)

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論執行力對訴的利益的阻卻
——以公證債權文書為中心的分析

黃忠順

(清華大學 法學院，北京 100084)

摘要：即使執行名義本身不具備既判力或調解確定效，可以直接訴諸強制執行的債權人因喪失另行取得執行名義的必要性，其所提起的給付之訴通常缺乏訴的利益。債權人在公證債權文書喪失執行力之前不具備提起訴訟的必要性，但債務人在執行力解除之前仍存在著提起訴訟的利益。公證債權文書確定不能進入或者已經退出強制執行程序的，債權人具備針對公證債權提起給付之訴的利益，但不得再圍繞著公證債權文書的執行力提起確認之訴。拒不出具執行證書的公證機關應當出具《不予出具執行證書的決定》，否則，債權人可以向司法行政機關申訴或者在申請法院調取證據的基礎上，針對執行債權提起給付之訴，但不能請求法院判決責令公證機構出具執行證書。

關鍵詞：執行力；公證債權文書；訴的利益；強制執行；執行證書

一、問題的提出

具有既判力的執行名義形成于雙方當事人得以充分攻擊防御的爭訟程序或仲裁程序之中，根據民事訴訟當事人的自我責任理論，*參見李浩：《民事訴訟當事人的自我責任》，載《法學研究》2010年第3期。債權人與債務人均不得針對原糾紛再事爭議。對于法院調解書、仲裁調解書、根據調解協議或和解協議制作的判決書或仲裁裁決書、經過司法確認的調解協議等具備確定效力(定案效力)的法律文書而言，債權人與債務人均不得未經解除確定效力之拘束而直接針對原糾紛再事爭議。*參見黃忠順：《調解的共通性效力》，載《國家檢察官學院學報》2014年第3期。對于不具備糾紛解決確定效果的無既判力執行名義而言，除保全性執行名義不具有排除本案訴訟程序之提起或續行以外，債權人因可以直接申請強制執行而不存在另行取得執行名義的必要性，在執行名義喪失執行力之前，債權人通常不具備訴的利益。與此不同的是，盡管債務人可以等待債權人啟動強制執行程序后通過執行異議和執行異議之訴排除執行力，但執行異議與執行異議之訴具有被動性，在強制執行程序啟動之前，債務人提起民事訴訟并獲得勝訴本案判決，有助于及時豁免承受強制執行之義務，故債務人即使負有承受強制執行的義務，仍具有提起民事訴訟的必要性。*參見黃忠順：《論執行力的正當性基礎及其制度展開》，載《國家檢察官學院學報》2016年第4期。因而，對于不具有確定效力的無既判力的執行名義而言，債權人往往因缺乏訴的利益而不能提起旨在另行獲得執行名義的訴訟，但債務人對尚未確定之債權進行挑戰，可以藉此豁免承受強制執行義務，故具有訴的利益。與確定債權以正當程序保障為根基的有既判力的執行名義不同，無既判力的生效法律文書之所以被賦予執行力，通常以債務人明示或默示自愿承受強制執行的意思表示經過法官、仲裁員、公證員進行自愿性與合法性審查為正當性基礎。根據《民事訴訟法》第236、234條，《仲裁法》第62、51條以及《公證法》第37條的規定，我國無既判力的執行名義主要包括法院調解書、仲裁調解書、合意裁決書、合意判決書以及公證債權文書，前四種文書屬于具有確定效力但無既判力的生效法律文書，自然具有排除強制執行的效力，只有公證債權文書屬于不具有確定效力的無既判力的執行名義。鑒于此，本文以公證債權文書為中心，針對執行力對訴訟利益造成的片面阻卻問題展開深入分析。

二、公證債權人據以申請強制執行的執行名義

《民事訴訟法》第238條第1款規定，對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。《公證法》第37條第1款規定，對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。由此可見，公證債權文書具備強制執行力，債務人不履行或者履行不適當的，債權人有權向公證機關所在地人民法院申請強制執行，*《民事訴訟法》以及最高人民法院相關規范性文件將公證處統稱為公證機關，《公證法》及司法部相關規范性文件將公證處統稱為公證機構，這在某種意義上可能是因為前述兩部法律分別由前述兩家機關分別牽頭起草，而兩家機關在用語方面存在不同偏好。鑒于本文是從民事執行法視角討論公證債權文書相關問題，故采取現行《民事訴訟法》所確立的話語體系。立法者并不要求申請執行人先行取得所謂的“執行證書”。然而，《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》(以下簡稱《聯合通知》)第4條授權債權人在債務人不履行或不完全履行公證債權文書時向原公證機關申請執行證書，第7條規定債權人憑原公證書及執行證書可以向有管轄權的人民法院申請執行。*可以作為佐證的是，《司法部關于經公證的具有強制執行效力的合同的債權依法轉讓后，受讓人能否持原公證書向公證機關申請出具執行證書問題的批復》(司復[2006]13號)規定，債權人將經公證的具有強制執行效力的合同的債權依法轉讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權轉讓協議以及債權人同意轉讓申請人民法院強制執行的權利的證明材料，可以向公證機關申請出具執行證書。換言之，最高人民法院和司法部通過《聯合通知》向債權人苛以申請執行證書的負擔，債權人未經取得執行證書，單憑原公證債權文書向有管轄權的人民法院申請強制執行的，將無法正式啟動強制執行程序。*《北京市法院執行局局長座談會(第七次會議)紀要——關于公證債權文書執行與不予執行若干問題的意見》(2016年1月21日)第2條規定，當事人申請執行公證債權文書的，應當一并提交公證書和執行證書。當事人僅提交公證書或執行證書，已經受理的，通知其限期補齊，無正當理由逾期未補齊的，執行實施部門裁定駁回執行申請，并在裁定中載明當事人在裁定送達之日起15日內可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第225條的規定提出異議。當事人逾期未提出異議的，該裁定發生法律效力。當事人提出異議的，由執行裁判部門進行審理。異議理由成立的，裁定異議成立并撤銷駁回執行申請的裁定；異議理由不成立的，裁定駁回異議。當事人不服異議裁定的，可以向上一級人民法院申請復議。實際上，最高人民法院和司法部擅自提高債權人申請強制執行公證債權的門檻，增加公證債權文書不能進入強制執行程序的可能性，其是否有違立法原意以及是否具備正當性基礎，均值得追問。

在公證債權的強制執行實踐中，執行證書至少在形式上構成申請執行公證債權文書的特殊要件。債權人申請強制執行公證債權文書時應當同時提交公證債權文書和執行證書，執行名義存在著以下三種解釋方案：(1)公證債權文書是執行名義，而執行證書屬于明確給付內容的必要證明材料；(2)執行證書是執行名義，而公證債權文書屬于公證機關出具執行證書的依據；(3)公證債權文書和執行證書共同構成執行名義。鑒于立法者并沒有規定執行證書制度，基于執行名義法定原則，將執行證書作為執行名義的解釋方案缺乏法律依據。實際上，執行證書功能在于對公證債權的履行情況進行審查以明確執行債權的具體給付內容。*《公證程序規則(2006)》第55條第2款規定，執行證書應當載明申請人、被申請執行人、申請執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分，應當在申請執行標的中予以扣除。因債務人不履行或者不適當履行而發生的違約金、滯納金、利息等，可以應債權人的要求列入申請執行標的。盡管執行證書在外觀上具有賦予公證債權文書以強制執行力的特點(與域外所謂的執行文制度相似)，但與公證債權文書相似地，其他類型執行名義同樣存在債務人于強制執行程序啟動前部分履行以及執行債權具體金額發生變動的情形，如果說人民法院作出的執行名義可以由執行法院對具體給付金額進行確定而與公證債權文書有異，那么仲裁委員會出具的仲裁裁決書與仲裁調解書無須仲裁委員會出具執行證書即可申請強制執行則與公證債權文書的前述做法存在沖突。鑒于此，筆者認為，在我國尚未確立執行文書制度的語境下，公證債權文書的強制執行必須以取得執行證書的規定是不妥當的，執行證書只是證明公證債權文書所確定債權履行情況的證明材料，而不能成為執行依據的有機組成部分。鑒于執行證書有助于執行法院確定具體的給付內容，盡管執行證書不構成債權人申請強制執行的必要條件，但債權人取得執行證書有利于執行程序的迅速進行，債權人具備向原公證機關申請執行證書的積極性，但債權人未取得執行證書并不因此喪失申請強制執行的權利。

三、債權人因可直接申請執行而喪失訴的利益

既然債權人申請執行公證債權的執行名義是公證債權文書，債權人自公證債權文書生效之日或者其所記載期限屆滿、條件成就之日起，至《民事訴訟法》第239條所規定執行時效屆滿之日止，債權人在理論上均可以直接申請強制執行。債權人可以逾越債權確定程序而直接申請強制執行，基于節約司法資源和減少當事人訟累的考慮，債權人不存在提起民事訴訟以獲得執行名義的必要性。誠然，公證債權屬于推定債權，《公證法》第37、39條、《民事訴訟法》第238條等均規定了公證債權文書喪失執行力的情形。在承認最高人民法院、司法部、公證協會關于執行證書的規定具有現實拘束力的語境下，公證機關拒不出具執行證書的，債權人申請強制執行的道路被封閉，在客觀上存在著另行取得執行名義的必要，故應承認債權人于公證機關拒不出具執行證書情形下具有針對公證債權提起給付之訴的利益。為防止債權人未經申請執行證書而直接提起訴訟，實踐中通過公證機關出具的《不予出具執行證書的決定》向受訴法院證明債權人不能直接進入強制執行程序。公證機關拒不出具執行證書或不予出具執行證書的決定的，債權人得在申請法院調查取證的基礎上提起民事訴訟。

(一)公證債權文書對訴的利益的片面阻卻

《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》(法釋[2008]17號)規定，“經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法具有強制執行效力。債權人或者債務人對該債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權文書確有錯誤，人民法院裁定不予執行的，當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。”在該批復發布之前，最高人民法院研究室于2004年11月向司法部發出《關于征求對〈最高人民法院關于被依法賦予強制執行效力的債權文書可訴性問題的批復(稿)〉的意見的函》(法研[2004]181號)，司法部研究后批復建議規定：“債權人對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，未在申請執行期限內向人民法院申請執行，無論其在申請執行期限內還是申請執行期限屆滿后向人民法院提起訴訟的，人民法院均不予受理。”*參見2005年6月22日《司法部辦公廳關于被公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書可訴性問題的函》(司辦函[2005]153號)。由此可見，司法部的建議僅僅是禁止債權人在公證債權文書具備強制執行力情形下向人民法院提起訴訟，但最高人民法院的批復則同時否認債務人具備訴的利益。如前所述，公證債權文書的執行力使得債權人可以跳過權益確定程序而直接進入權益實現程序，在債權人可以直接申請強制執行實現推定債權的情形下，債權人不存在提起民事訴訟的必要性，故債權人在公證債權文書的執行力消減之前不具備提起給付之訴的利益。*作為極其例外的情形，債權人基于實現公證債權以外的其他原因而存在利用民事訴訟程序之必要，且無法在其他案件的審理過程中實現類似功能的，應當承認債權人針對公證債權具有提起訴訟的利益。

與此不同，債務人作出自愿承受強制執行的承諾，僅授權債權人未經權益確認程序直接申請強制執行，但并不意味著其放棄潛在的訴訟實施權，而且放棄潛在的訴訟實施權通常被認為違背正當程序保障原理而被歸于無效。同時，債務人圍繞著公證債權向法院提起民事訴訟具有減輕或者免除公證債權的功能，鑒于我國尚未確立債務人異議之訴，債務人具備另行提起民事訴訟以對抗強制執行的利益。雖然《民事訴訟法》第238條第2款以及《公證法》第37條第2款規定了不予執行公證債權文書制度，但債務人申請不予執行公證債權文書只能以執行異議的方式提出，這使得債務人不能主動出擊解除公證債權文書的拘束力，執行異議制度不能向債務人提供最低限度的正當程序保障。這是因為執行法院對債務人不予執行申請的審查標準及其支持事由均與債務人提起的爭訟程序有所區別。實際上，債務人申請不予執行公證債權文書的，如果排除債務人在執行程序之外提起民事訴訟的可能性，涉嫌以執行權代替審判權并因此侵犯債務人的裁判請求權。鑒于此，筆者認為，公證債權文書本身并不能禁止債務人針對公證債權提起民事訴訟，在債權人尚未啟動強制執行程序之前，債務人即具有針對公證債權提起民事訴訟的利益，但債務人另行提起民事訴訟并不能妨礙債權人向法院申請強制執行。債務人在債權人申請強制執行之前取得確定判決但債權人仍向法院申請強制執行的，債務人以確定判決為根據申請執行法院裁定不予執行公證債權文書的，執行法院應當予以支持。在債務人提起民事訴訟后、取得確定勝訴判決前，債權人向法院申請強制執行公證債權文書的，債務人以法院已經受理公證債權相關訴訟為由申請中止強制執行程序的，執行法院不予支持，但債務人得在強制執行程序中申請執行法院裁定不予執行公證債權文書，債務人在強制執行程序終結前取得確定勝訴判決并據以再次申請執行法院裁定不予執行公證債權文書的，執行法院應當予以支持。在債權人已經啟動強制執行程序之后，債務人可以申請執行法院裁定不予執行公證債權文書，對駁回申請不予執行公證債權文書裁定還可以申請復議，*參見仲相、司艷麗：《駁回申請不予執行公證債權文書裁定的救濟方式與審查范圍》，載《人民司法》 2013年第8期。復議維持駁回申請不予執行公證債權文書裁定的，債務人可以另行提起民事訴訟。存在疑問的是，債務人在強制執行程序中申請不予執行公證債權文書之后，在強制執行程序終結之前，是否具備針對公證債權另行提起民事訴訟的必要性？執行法院裁定不予執行公證債權文書發生以下兩方面的效果：(1)豁免債務人繼續承受強制執行；(2)債權人重新具備利用爭訟程序確定公證債權的必要性。由此可見，債務人并不因為作出接受強制執行的承諾而喪失訴的利益，債務人在強制執行程序中申請裁定不予執行公證債權文書的本質屬于執行異議與復議，而執行異議與復議旨在對抗強制執行行為。鑒于公證債權文書本身不具備既判力，債務人提出執行異議與復議之后或者同時針對公證債權提起民事訴訟并無不妥。

(二)公證機關拒不出具相關文書的救濟

根據舉重明輕的基本原理，《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》(法釋[2008]17號)以及第480條第3款規定公證債權文書被裁定不予執行后，當事人以及公證事項的利害關系人可以就債權爭議提起訴訟，未能取得公證債權文書進入強制執行程序“入門券”的當事人及利害關系人更應當享有向人民法院提起民事訴訟的權利。然而，債權人針對公證債權提起給付之訴須以其無法通過強制執行程序實現其合法權益為前提，公證機關拒不出具執行證書，應當出具不予出具執行證書的決定等證明材料，以供債權人向人民法院提起民事訴訟之需。公證機構拒不向債權人出具相關證明材料的，債權人可以在直接向人民法院提起民事訴訟的同時申請人民法院向公證機關調取其不予出具執行證書的相關證據。債權人認為公證機關應當出具執行證書而拒不出具執行證書的，可以向司法行政機關申訴，但不宜提起旨在要求公證機關出具執行證書的民事訴訟，以防止司法權過分干預公證機關的獨立判斷權。公證機關拒不出具執行證書的，債權人只能通過民事訴訟的方式要求債務人履行債務，同時也可以提起旨在要求公證機關賠償損失的民事訴訟。簡言之，公證機關既不出具執行證書，又不出具不予出具執行證書的決定的，債權人可以在申請法院調查取證的基礎上提起民事訴訟。債權人認為公證機關應當出具執行證書而拒不出具執行證書的，可以向司法行政機關提出申訴，*2003年6月23日《司法部關于對當事人因不服公證處撤銷執行證書決定向司法行政機關提出申訴應當受理的批復》(司復[2003]18號)：執行證書是公證書的一個種類。當事人對公證處作出的對執行證書的處理決定有異議，可以依照《公證程序規則》的有關規定，向司法行政機關提出申訴，司法行政機關應當受理。也可以提起旨在要求公證機關賠償損失的民事訴訟，*參見《公證法》第43條。但不能直接提起旨在要求公證機關出具執行證書的民事訴訟。*上述分析建立在雙方當事人沒有達成不起訴契約或者其所達成的不起訴契約不被認可的基礎之上，鑒于我國民事訴訟法立法、理論、實踐均不認可仲裁合意以外的其他不起訴契約，即使債務人在公證債權文書中載明放棄潛在的訴訟實施權，在當前司法語境下，債務人仍可以針對公證債權債務關系提起民事訴訟。

四、公證債權文書執行力之消減及訴的利益之回復

公證債權文書執行力之喪失，債權人不再具備直接申請強制執行的地位，存在利用爭訟程序另行獲得執行名義的必要性，故公證債權執行力之喪失使得債權人可以針對公證債權提起給付之訴。公證債權文書屬于特殊類型的公證書，除具備執行力外，還具備推定效力，即“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外”(《公證法》第36條)。因此，公證債權執行力的消減不等于公證效力的徹底消減，當事人在相關訴訟中試圖推翻公證事實的，應當承擔相應的舉證證明責任。

(一)公證債權文書執行力之消減事由

公證債權文書的執行力消減情形包括：(1)公證債權文書或者執行證書被公證機關撤銷；(2)公證債權文書被執行法院裁定不予執行；(3)公證機關拒不出具執行證書。根據《公證法》第39條的規定，當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構提出復查。公證書的內容違法或者與事實不符的，公證機構應當撤銷該公證書并予以公告，該公證書自始無效。公證債權文書與執行證書均屬于公證書的特殊種類，均可能被公證機關以其內容違法或與事實不符為由予以撤銷，但公證債權文書與執行證書的撤銷并不存在有別于其他公證書的特殊性，本文不予展開。*2003年6月23日《司法部關于對當事人因不服公證處撤銷執行證書決定向司法行政機關提出申訴應當受理的批復》(司復[2003]18號)認為，執行證書是公證書的一個種類。當事人對公證處作出的對執行證書的處理決定有異議，可以依照《公證程序規則》的有關規定，向司法行政機關提出申訴，司法行政機關應當受理。

1.裁定不予執行公證債權文書。公證債權文書具備執行力的正當性基礎在于：經公證處公證的債權債務關系得推定為雙方當事人之間不存在實質性爭議，債務人愿意接受強制執行承諾的意思表示經過公證處審查后，公證債權文書產生強制執行力。由此可見，公證債權文書的強制執行力的正當性基礎并不在于正當程序保障下的自我歸責原則，而在于“不存在實質性爭議權益及時實現的必要性”。*黃忠順：《論執行當事人變更與追加的理論基礎》，載《北京科技大學學報(社會科學版)》2013年第2期。既然公證債權屬于推定債權，經過公證的債權債務關系仍屬于可以進行爭議的事項，故公證程序本身并不能直接產生禁訴效果，債權人在公證債權文書具備強制執行力的情形下不得針對公證債權提起民事訴訟的原因并非受既判力拘束，而是債權人不具備提起民事訴訟的必要性。公證債權屬于推定債權，債務人得通過民事訴訟的方式予以推翻，從而(部分)豁免自身所承擔的債務。在債務人通過民事訴訟的方式獲得(部分)否定公證債權的確定裁判文書的情形下，債務人得輕而易舉地推翻公證債權文書所具備的強制執行力。誠然，債務人在民事訴訟中試圖推翻具有預決效力的公證債權文書的難度比較大，債權人申請執行公證債權文書的時間往往早于債務人提起民事訴訟的時間，而且公證債權文書的執行程序遠遠比公證債權的訴訟程序迅速，債務人通常難以通過民事訴訟的方式阻卻強制執行程序的進行。因而，《民事訴訟法》第238條第2款以及《公證法》第37條第2款規定，公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行。在司法實踐中，執行法院對公證債權文書是否確有錯誤的審查通常是根據債務人的申請進行的，債務人以執行異議的形式向執行法院提出前述申請，執行審查機構組成合議庭進行審查。對執行法院作出的駁回申請不予執行公證債權文書裁定或者不予執行公證債權裁定不服的，可以向上級人民法院申請復議。*參見《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第10條。

對此，筆者認為，公證債權文書所具備執行力的正當性基礎在于“不存在實質性爭議權益及時實現的必要性”，該執行力的賦予程序并未提供足夠充分且正當的最低限度程序保障，對該執行力的解除也沒有必要采取爭訟程序的審理方式，故通過執行審查機構以合議方式進行口頭或者書面審查具備妥當性。*與此不同的是，裁定不予執行仲裁裁決書應當爭訟程序的方式進行，《北京市高級人民法院關于執行實施案件結案的若干規定(試行)》第9條將仲裁裁決書與公證債權文書審查主體等同的做法似有所不妥，筆者更傾向于《廣東省高級人民法院關于辦理申請不予執行仲裁裁決案件的若干規定(試行)》第6條關于“執行法院立案庭應根據仲裁糾紛的性質，依照各法院規定的審理相關類型民事案件的民事審判庭的分工對應確定審查部門，并在作出立案決定后2個工作日內將案卷材料移送相關民事審判庭審查”的規定。這是因為決定型仲裁裁決與確定判決相似，通常被認為已經向當事人提供足夠充分的攻擊防御機會而具備類似確定判決的效力但是，鑒于我國尚未確立債務人異議之訴制度，債務人對駁回申請不予執行公證債權文書裁定不服的，固然可以通過另行提起民事訴訟的方式進行救濟，但另行提起民事訴訟并不能阻卻強制執行程序的進行，為避免債務人因未能及時阻卻強制執行而蒙受損失，最高人民法院采取折中方案，允許債務人對駁回申請不予執行公證債權文書裁定向上級人民法院申請復議。

與此相似地，盡管債權人在公證債權文書被裁定不予執行后可以針對公證債權提起給付之訴，但逾越給付之訴直接實現債權是公證債權文書制度的主要特征，債權人通過給付之訴確定其債權后再申請強制執行不僅使得公證債權難以及時實現，還存在債務人隱匿、轉移財產或者財務狀況惡化而錯過執行時機。鑒于此，最高人民法院《關于執行案件立案、結案若干問題的意見》(法發〔2014〕26號)第10條第3項規定，當事人不服不予執行公證債權文書裁定的，可以向上一級人民法院申請復議。根據雙方當事人訴訟地位平等原則，既然債務人可以通過復議程序謀求推翻駁回申請不予執行公證債權文書裁定，債權人也應當有權通過執行復議程序謀求推翻不予執行公證債權文書裁定。此外，既然不予執行公證債權文書申請被視為《民事訴訟法》第225條規定的執行異議，自然也應允許復議程序的適用。

綜上所述，債權人對駁回申請不予執行公證債權文書裁定、不予執行公證債權文書裁定可以申請復議，但復議申請被裁定駁回的，不得再圍繞著公證債權文書是否應當具備強制執行力提起確認之訴，而只能針對公證債權本身提起給付之訴。

2.公證機關不予出具執行證書。公證機關不予出具執行證書的理由的正當性尚且存在討論的必要性。《公證程序規則(2006)》(司法部令第103號)第55條第1款規定，債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執行效力的債權文書的，公證機關可以根據債權人的申請，依照有關規定出具執行證書。執行證書應當在法律規定的執行期限內出具。2008年4月23日中國公證協會第五屆常務理事會第五次會議通過的《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》第14條規定，有下列情形之一的，公證機關不予出具執行證書：(1)債權人未能對其已經履行義務的主張提出充分的證明材料；(2)債務人(包括擔保人)對其已經履行義務的主張提出了充分的證明材料；(3)公證機關無法在法律規定的執行期限內完成核實；(4)人民法院已經受理了當事人就具有強制執行效力的債權文書提起的訴訟。

第一種情形系公證機關未能確信債權人已經履行對待給付義務，僅適用于債權人對債務人存在先給付義務或者同時給付義務的公證債權債務法律關系中。然而，先履行抗辯權與同時履行抗辯權屬于債務人得主張的利益，公證機關本應僅在債務人提出抗辯的情形下方予以考慮，公證協會將其作為依職權審查事項缺乏正當性基礎。

第二種情形系債務人或者擔保人主張其已經履行公證債務并提出充分的證明材料，債務人或者擔保人提供充分證明材料表明其已經履行公證債權，即使債權人提供相反證據表明債務人尚未(完全)履行公證債權，公證機關也無從推定公證債權尚未獲得完全實現，故不予出具執行證書具備正當性。至于債務人是否已經(完全)履行公證債務，則應當通過爭訟程序予以解決，債權人在民事訴訟中得主張債務人填補債務人逾期履行公證債務所造成的損失，債務人偽造已經履行公證債務的，應當予以相應的懲戒。

第三種情形系債權人應當在執行期限屆滿前獲得執行證書。在現行不予執行公證債權文書制度框架下，一方面，債權人只有取得執行證書才能申請強制執行，另一方面，債權人申請強制執行的期限并不以債權人取得執行證書為起算點。《司法部關于如何適用《公證程序規則》第三十五條第二款規定的批復》(司復[2005]18號)認為，執行期限即為申請簽發執行證書的期限，同時也是憑原公證書及執行證書向有管轄權的人民法院申請執行的期限，故規定，債權人申請公證機關簽發執行證書的，應當在執行期限內提出，逾期的，公證機關不予受理。債權人在執行期限內申請公證機關簽發執行證書，公證機關無法在法律規定的執行期限內完成核實，公證機關不予出具執行證書。如前所述，筆者認為，公證債權文書本身才是執行名義，執行證書只是對給付內容予以具體特定化的公證書，執行證書不應當構成執行名義的有機組成部分，在原公證機關拒不出具執行證書的情形下，債權人可以直接向法院提起民事訴訟，債務人抗辯已經(部分)履行公證債務的，應當通過執行異議和執行異議之訴的方式進行主張。確定判決在申請強制執行之前也可能存在債務人已經(部分)履行判決債務的情形，債權人在我國現行民事訴訟制度基本框架下仍可以申請強制執行。與此相似地，即使公證債權文書所推定的債權已獲得(部分)實現，仍不能排斥債權人申請強制執行，只不過允許債務人提出債務已經履行之抗辯。更為重要的是，2007年《民事訴訟法》第215條(現行《民事訴訟法》第239條)對執行時效制度作出了重大改動，不再將其視為除斥期間，*1991年《民事訴訟法》第119條規定，申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。前款規定的期限，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算。而是參照訴訟時效制度設計執行時效，不僅將申請執行時效延長到二年，而且允許其適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。首先，根據時效抗辯理論，申請執行時效屆滿僅給被執行人產生抗辯利益，執行機構不能依職權審查申請執行時效是否屆滿，更不能以申請執行時效已經屆滿為由駁回申請。執行機構尚且不主動審查申請執行時效是否屆滿，公證機關依職權審查執行時效是否已經屆滿便不具備正當性基礎。其次，在申請執行時效可以依法發生中止和中斷的語境下，債權人在公證債權文書作出之日起兩年后申請執行證書的，原公證機關以其逾期申請簽發執行證書為由拒不受理并不具備正當性基礎，*《司法部關于如何適用〈公證程序規則〉第35條第2款規定的批復》(司復[2005]18號)規定，債權人根據《公證程序規則》第35條第2款申請公證機關簽發執行證書的，應當在《中華人民共和國民事訴訟法》第219條規定的期限內提出；逾期的，公證機關不予受理。因為債權人在向原公證機關申請執行證書之前可能存在申請執行時效中止或者中斷事由。再次，在申請執行時效可以依法發生中止和中斷的語境下，公證機關以其“無法在法律規定的執行期限內完成核實”為由拒不出具執行證據也不具備正當性，債權人向公證機關申請簽發執行證書通常意味著債權人已事先多次向債務人要求履行未果，申請執行時效可能會多次中斷，而且債權人向原公證機關申請出具執行證書后，公證機關通過“公證處信函核實”或者“公證處電話(傳真)核實”等方式對債務人進行核實時，在某種意義上可以理解為債權人要求債務人履行義務的意思表示到達債務人，理論上可以再次發生申請執行時效中斷。復次，公證機關無法在法律規定的執行期限內完成核實的原因，既可能是債權人沒有及時申請出具執行證書，也可能是公證機關自身原因而未能及時完成核實工作，公證機關基于自身原因而無法在法律規定的執行期限內完成核實而導致債權人無法直接利用強制執行程序實現其民事權益缺乏正當性基礎，而且公證機關對該事由是否成立存在著較大的自由裁量甚或暗箱操作空間，不利于公證債權文書制度的功能發揮。最后，公證機關對申請執行時效制度是否屆滿進行判斷屬于越俎代庖，債權人持有執行證書并不等于執行法院就不需要對債務人所主張的申請執行時效已經屆滿的抗辯進行審查。誠然，在申請執行期間被設置為消滅時效制度的語境下，公證債權文書所推定債權因申請執行期間屆滿而喪失強制執行力，債權人對已經喪失強制執行力的債權不能再直接申請強制執行，而只能通過民事權益確定程序另行取得執行名義，故公證機關推定債權人已經不存在取得執行證書的必要性，而申請執行期間屆滿后獲得執行證書的債權人也不能直接謀求執行救濟。因而，如果說出臺于2007年《民事訴訟法》修改前的《公證程序規則(2006)》(司法部令第103號)第55條第1款關于“執行證書應當在法律規定的執行期限內出具”尚具備合理性，出臺于2007年《民事訴訟法》修改后的《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》將“公證機關無法在法律規定的執行期限內完成核實”作為不予出具執行證書的理由則顯然是不合理的。

第四種情形系人民法院已經受理了當事人就具有強制執行效力的債權文書提起的訴訟。最高人民法院和司法部均發文明確被公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書不具備可訴性，上述規定間接表明司法實踐中已有法院受理尚未被裁定不予執行的公證債權文書相關民事訴訟，為避免作出的執行證書與后續法院判決發生矛盾而減損公證公信力，公證協會對已有法院受理相關紛爭的公證債權文書采取不予出具執行證書的應對策略。如前所述，公證債權文書的強制執行力對債務人并不具有禁訴效力，但債務人針對公證債權文書提起民事訴訟并不影響債權人直接通過強制執行程序實現其公證債權，故公證機關不應當僅因債務人的起訴而不予出具執行證書。需要予以說明的是，債權人在具備直接向法院申請強制執行的情形下不具備針對公證債權提起給付之訴的必要性，債權人隱瞞公證債權文書事實，直接向人民法院提起訴訟的，債務人可以在一審開庭前提出原告不具備提起民事訴訟的利益的抗辯，債務人不提出抗辯導致人民法院對本案進行實質性審理的，宜解釋為雙方當事人合意解除公證債權文書所賦予的強制執行力，債權人不得再向原公證機關申請出具執行證書，故債權人就具有強制執行效力的債權文書提起訴訟后向原公證債權文書申請強制執行的，公證機關不予受理具備正當性基礎。

(二)訴的利益回復時間及其起訴期間

公證債權文書喪失執行力與債權人重新具備針對公證債權提起給付之訴的必要性之間存在著因果關系。公證債權文書喪失執行力的同時，債權人因不能進入或者已經退出強制執行程序的，在客觀上存在通過民事訴訟另行取得執行名義的必要性，其訴訟時效應當從公證債權文書喪失執行力之時(如不予執行公證債權文書裁定或者公證機關出具不予出具執行證書的決定生效之時)起算。*不予出具執行證書的決定是公證機關在實踐中創設出來供當事人向法院提起訴訟時證明執行機關不出具執行證書的文書形式。在我國當前法律框架下，債權人向法院申請執行公證債權文書必須事先取得原公證機關出具的執行證書。原公證機關認為不宜出具執行證書的，為保障當事人享有向人民法院提起訴訟的權利，在實踐中摸索出不予出具執行證書的決定的文書形式，以供當事人持該文書嘗試性向法院提起訴訟。與此不同，債務人盡管具備承受強制執行的義務，但其并不因公證債權文書具有執行力而喪失訴的利益，故其訴訟時效的起算點早于債權人。換言之，債權人與債務人的訴訟時效的起算點并不完全相同，債務人的訴訟時效通常早于債權人屆滿。如前所述，債權人不具備訴的利益，是因為其可以直接獲得執行救濟，在其重新回復訴的利益之前應受執行時效的限制，鑒于執行救濟建立在逾越訴訟救濟的基礎上，債權人不宜在執行時效屆滿后另行享受常規的訴訟時效，以避免債權人與債務人的訴訟地位失衡。鑒于此，筆者建議，公證債權文書喪失強制執行力后，債權人應當在30日內提起民事訴訟。

余論

公證債權文書在其執行力消減之前，債權人因可以直接通過強制執行程序實現其公證債權，而不存在通過爭訟程序另行取得執行名義的必要性。然而，最高人民法院、司法部、公證協會等出臺的規范性文件要求債權人在申請強制執行之前另行獲得執行證書。在此種情形下，暫時擱置訴的利益理論，債權人面臨著通過申請執行證書獲得強制執行程序“入門券”抑或通過爭訟程序取得確定判決后申請強制執行兩種選擇。相對于充分保障雙方當事人攻擊防御機會的爭訟程序而言，債權人向公證機關申請出具執行證書的時間和費用成本通常較低。*在我國公證實務中，債權人申請出具執行證書的，公證機關向債權人收取一定費用，該費用由債權人與公證機關協商確定具體金額，實踐中既有按件收費，也有按標的額一定比例收費，并可依債權人申請將該部分費用作為執行債權載明于執行證書之中。至于申請執行證書的費用與案件受理費相比，前者通常低于后者。考慮到訴訟程序中尚且存在其他必要費用以及可能需要支付律師代理費，除非債權人與公證處存在惡意提高費用的情形以外，推定申請執行證書的費用低于民事訴訟成本是妥當的。至于當前申請執行證書費用的確定方式及其收費標準的正當性，確實值得引起注意和予以完善。這是因為，公證機關對相關事項的審查程序不要求債務人再次到場接受詢問，公證機關可以通過“公證處信函核實”或者“公證處電話(傳真)核實”等方式進行形式審查，并且不存在兩審終審制可能導致的遲延。因而，通過申請執行證書的方式獲得執行名義，通常更為符合債權人的利益。然而，債權人申請執行證書本身未必總能獲得成功，一旦失敗，債權人將不得不通過爭訟程序另行謀求獲得執行名義，而且在申請執行證書方面付出的成本將成為無益負擔。因而，理性的債權人將根據獲得執行證書的難度抉擇通過何種途徑通向強制執行程序，但允許債權人在申請執行證書與提起民事訴訟之間進行選擇需要滿足三個預設條件：其一，債權人普遍具有判斷何為最佳選擇的判斷能力；其二，具備判斷能力的債權人總是善意地選擇；其三，具備判斷能力的債權人作出的善意選擇不損害公共利益或他人合法權益。鑒于公證債權人主要是銀行、擔保公司等商事主體，通常具備推定其具備相應的判斷能力，但債權人未必總是作出善意的選擇，債權人于某些情形下可能基于拖垮對方當事人或者減損對方當事人商譽目的而惡意選擇爭訟程序，而且最為有利的選擇未必符合債務人利益以及公共利益的需求。在法院普遍面臨著“案多人少”的當前司法語境下，如何將有限的審判資源優先運用于最需要通過爭訟程序解決的糾紛，便成為推行訴的利益理論的實現因素。因而，債權人針對公證債權直接提起給付之訴是否值得受理，應當從債權人、債務人、法院三者之立場及利害關系進行平衡。*參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第283頁。在允許未能成功進入強制執行程序的債權人提起民事訴訟的前提下，基于司法效益、保障債務人利益、公證債權文書制度本旨等考量，對債權人提起爭訟程序的實現限制具備正當性基礎。

對債權人未經申請執行證書直接提起爭訟程序進行限制，在外觀上呈現出雙方當事人訴訟地位不平等的現象，即債務人可以在債權人不能提起的情形下提起爭訟程序，這是否有違《民事訴訟法》第8條規定的當事人平等原則？對此，筆者認為，答案應當是否定的。當事人平等原則并不要求雙方當事人享有完全相同的訴訟權利和承擔完全相同的訴訟義務，而只是強調對當事人在適用法律上一律平等。訴的利益理論運用于評價案件是否“值得受理”，無關乎當事人訴訟地位問題，一旦認定案件不值得受理，訴訟程序將無從啟動，已經啟動的訴訟程序也將歸于終結，債權人與債務人的訴訟當事人身份將歸于消滅，自不存在當事人平等原則的適用問題。公證債權文書制度旨在賦予特定債權以執行力，授權債權人未經爭訟程序而申請強制執行，而債務人自愿承受由此導致的不利益影響。除非債務人在公證債權文書中明確放棄訴訟實施權且該不起訴契約獲得立法者的認可，債務人承受強制執行的承諾不應當擴張解釋到放棄提起民事訴訟的權利，故債務人針對公證債權提起的民事訴訟是否有必要予以受理，也應當按照訴的利益理論進行評估。換言之，無論債權人，還是債務人，其所提起的民事訴訟是否值得受理，均需要考慮該案件是否存在予以受理并作出本案判決的必要性，故債權人與債務人在適用訴的利益理論方面是平等的，評判結論不同是雙方當事人所處的實體法律地位不同所決定的。

[責任編輯：劉加良]

收稿日期：2016-06-15

基金項目：本文系教育部新世紀優秀人才計劃《中國強制執行法研究：理論探索與學科建設》以及教育部人文社會科學重點研究基地重大項目《中國強制執行法體系研究》(12JJD820012)的階段性成果。

作者簡介：黃忠順(1983- )，男，廣東汕頭人，法學博士，清華大學法學院助理研究員，主要研究方向：民事訴訟法、強制執行法。

中圖分類號：D915.2

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0036-09

Subject:Impediment of Executive Force on Litigation Interest——Analysis on Notarial Obligatory Right Document

Author & unit:HUANG Zhongshun

(Law School of Tsinghua University, Beijing 100084,China)

Abstract：Even if the basis of enforcement itself does not have adjudged force or determination effectiveness of mediation, some creditors who can directly appeal for compulsory enforcement have no need to obtain nominal enforcement otherwise, and then the action for performance they have initiated is usually lack of litigation interest. Creditors do not necessarily initiate lawsuit before the loss of executive force of notarial obligatory right document. However, prior to the rescission of execution proceedings, there are still benefits for debtors. If notarial obligatory right documents have been determined not to enter or exit enforcement proceedings, creditors will have the notarial obligatory right initiating action of performance, but there should be no further declaratory claims involving the execution of notarial obligatory right documents. When the notary organization refuses to issue execution certificate,it should issue the decision of refusing to issue execution certificate， or else, creditors may appeal to a judicial or administrative authority, or they may file a litigation for performance on the basis of court investigation instead of asking court to order the notary organization issuing a execution certificate.

Key words：executive force; notarial obligatory right document; litigation interest; compulsory enforcement; execution certificate