論我國探望權主體制度

摘要：2001年我國在修改《婚姻法》時，首次將探望權規定。它對于過去在該權限的規定上進行了彌補。探望權制度的缺陷，讓我國的婚姻法制定更加完整，這不僅讓父母離婚后的合法權利有了保障，還有利于未成年兒女自身心理向著積極方向進行成長，對于那些離婚之后沒有對于兒女進行贍養義務的父親或者母親，將他們對于自己兒女的探望設置權限，使得有關部門對于該類案件的處理提供法律上的方便。但是由于我國的探望權制度僅僅被確立了十年左右，相比較我國的其他法律還較為年輕，立法者有一些特殊情況還沒有考慮到，所以法律的規定與現實糾紛的特殊情況難免會有脫節的現象，導致了法律適用的許多問題。本文主要就探望權主體制度的建議、探望權主體制度的現狀和缺陷、等方面進行了闡述，旨在為該制度的實施奠定更好的基礎。

關鍵詞：探望權；父母；子女利益；立法缺陷完善

中圖分類號：DF55 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）11-0078-01

2001年《中華人民共和國婚姻法》修正案中正式設立了我國的探望權制度，探望權制度是新婚姻法修訂后確定的一項重要制度。對于婚姻方面的新型法律的相關制度指出，離婚之后雙方對于兒女仍然有權利探望自己的兒女，這個新制度對于該法律有著巨大的推動力，表明了中國的法律制度的更加健全。本文對司法實踐常見的問題，對我國探望權制度的完善提出建議，希望能對我國探望權的不足之處進一步彌補。

一、探望權的概述及本質

（一）探望權的概念。

廣泛意義上的探望權的意思是由特定關系人擁有的對未成年人成長有幫助的權利，該權利屬于監護性質的權利。狹隘意義上的探望權的意思是父母在離婚以后擁有探望和與子女來往的權利。實際上，設立探望權的最大的目的就是讓未成年人的合法權益受到保障，其立法的關鍵內容就是保護未成年人。所以，在筆者看來，探望權的概念應該是：因為家庭分解而無法共同生活的父母其中一方或者是關系較好的近親屬和未成年子女之間互相擁有探望、來往和短期一起生活的權利。

（二）我國現行法律關于探望權主體制度的規定。

我國《婚姻法》規定“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助義務。”首先，我國在立法上確定了離婚后不直接撫養子女的父或母一方的探望權，讓我國的婚姻法制度建設前進了一大步；但是，我國婚姻法對探望權的范圍始終建立在親權的層面，使探望權的主體受到了親權的限制。從實踐中看來，我國婚姻法對探望權主體的范圍規定過窄，界定不夠清晰，權利劃分不夠合理。

二、我國探望權主體制度的不足之處

（一）探望權主體的設立條件過于苛刻。

自我國探望權制度設立以來，探望權的主體的問題就一直受到學術界和社會的爭論。《婚姻法》第38條規定“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助義務，行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成，由人民法院判決、父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應該恢復探望的權利。①”

1. 非婚姻關系中探望權主體的缺陷。

從我國《婚姻法》第38條的規定看來，在中國，可以擁有探望的權限的人僅僅限制在那些過去有過法律上承認的婚姻然而目前卻離婚地父親與母親，假如這樣，長時間分開居住的父母雙方與那些在法律上不認定是結婚生育的兒女的父親和母親就不可能擁有該權限。在中國，在國家法律不承認的婚姻是始終無法擁有該權限的，但是，在當前社會里，仍然有著許多的兒女是由于那些法律上不承認的婚姻。同居、通奸、強奸等原因而產生的。②

2.繼父母、養父母是否能成為探望權的主體。

依據我國法律對“父母”這一概念的解釋，父母除了是指子女的親生父母之外，還包含了因為親生父母離婚而產生的及父母或者養父母，在我國的法律中，關于探望權中的父母范圍并沒有做出具體規定；擬制血親的地位與兒女具有血緣關系父母這兩者具有相同的地位，在法律上一樣具備法律維護的權限，所以，養育兒女的父母對于兒女的探望權限仍然具有法律維護的權限。

（二）探望權的主體范圍過于狹窄。

1.祖父母、外祖父母能否成為探望權的主體。

根據我國《婚姻法》的規定，探望權的主體只包括離婚后未與子女共同生活的父或母一方，祖父母、外祖父母作為未成年子女的直系血親，我國在立法時，卻未將其納入探望權的主體，這是有駁常理的。祖父母、外祖父母與孩子之間不僅有直接的血緣關系，而且有特殊的感情，法律適當的賦予他們對孩子進行探望的權利是合情合理的。

2.未成年子女能否成為探望權的主體。

當前社會中，離婚之后許多的父母，其中都有一方不情愿去贍養沒有成年的兒女，更有甚者，想徹底與兒女解除一切關系，這樣的做法對于沒有成年的兒女在身心方面必然造成巨大的創傷。探望權理當是互相地，除了父親與母親擁有著看望兒女地權限，兒女仍然理當具備看望父親與母親的權限，因此，國家對于該項法律在制定的時候，應該考慮父母與兒女雙方，不能只考慮一方。

（三）未成年子女最佳利益原則的缺失。

盡管我國2001年修訂后的《婚姻法》中首次設定了探望權制度，但是并沒有充分的實現子女最佳利益原則，且忽略了子女的利益，未成年子女獨立人格的地位也沒有達到很好的權利賦予，還是重點突出了父母的權利占主導地位的原則。從整個立法上來看，大多都是站在父母的角度為出發點而設立的，沒有賦予子女探望權的權利，只對父母的探望權給予了保護，在準則上父母對于沒有成年的兒女探望的權限得到了體現，然而沒有將兒女對于其它情感上需求進行重視等方面都體現了我國探望權制度在立法時沒有貫徹未成年子女最佳利益原則，不能使立法目的得到實現。

注釋：

①作者.華人民共和國婚姻法[M]﹒北京：中國法制出版社，2011，67.

②姜素紅.我國探望權法律制度及其完善[J]﹒云南大學學報（法學版），2004（6），40.

參考文獻：

[1]葉英萍.姻法學新探[M]﹒北京：法律出版社 ，2004.

[2]巫昌禎.姻法執行狀況調查[M]﹒北京：中央文獻出版社，2004.

[3]中國法制出版社﹒中華人民共和國婚姻法[M]﹒北京：中國法制出版社，2011.

[4]姜素紅.我國探望權法律制度及其完善[J]﹒云南大學學報（法學版），2004（6）.

[5]王春紅.望權制度研究[D]﹒哈爾濱：黑龍江大學，2011.

[6]馬濤.望權法律問題探析[D]﹒河北省保定市：河北大學，2010.

作者簡介：方怡（1993-），女，漢族，貴州人，碩士，貴州民族大學。