從錯案問責到錯案風險分配

劉廷華+李鳳軍

摘要：錯案問責實際上是一種結果責任制，將錯案的所有風險不加區分全部劃歸主審法官，這種問責機制不僅不利于減少錯案，反而會激勵法官以濫用調解、請示或“勾兌”監督者等方式逃避責任，引起更多的負面效應。建立在犯罪預防理論基礎上的錯案問責過分倚重懲罰，不滿足參與約束和激勵相容約束，無法為法官預防錯案提供正面激勵。正確的做法應該是查清并區分錯案原因，將錯案風險分配給能夠有效控制該風險的主體；只有在法官有能力而未采取措施控制錯案風險時才啟動法官問責程序，并結合案件的具體情況確定法官應當承擔的責任范圍。

關鍵詞：錯案問責；結果責任；激勵相容；風險分配；預防激勵

中圖分類號：D926.34文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2016）12-0111-04

司法領域的錯案總是容易牽動民眾的神經，引起社會廣泛關注。一些典型錯案在網絡上被大肆渲染，使得民眾逐漸形成錯案很多這一印象。政府不得不承諾“絕不姑息負有責任的法官”，并將錯案追責升級為終身問責。其作為與省級以下法院人財物交由省級統管、法官員額制并駕齊驅的核心改革措施，[1]被人民日報形象地喻為司法改革的“牛鼻子”。[2]無疑，錯案問責作為政府對民眾呼聲的積極回應，能夠在一定程度修復受損的政治形象。但是，在政治壓力下簡單粗暴地將辦案法官推到風口浪尖，有時甚至是沒有責任的法官，如河北省唐山市馬瑞芝法官就因第三人上訪尋求自殺等行為被無端指控“濫用職權罪”和“枉法裁判罪”，[3]這是司法改革想要的結果嗎？近日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《保護司法人員依法履行法定職責規定》，明確規定法官只有故意違反法律、法規或者有重大過失導致錯案并造成嚴重后果的才承擔錯案責任。錯案問責由此變得寬緩，本文旨在揭示這一轉變背后的經濟學邏輯。

一、錯案問責與激勵不相容

1.基于犯罪預防理論的錯案問責。在研究犯罪預防問題時，加里·貝克爾認為，刑罰的威懾力主要取決于犯罪活動被查獲的概率、被查獲后被定罪的概率以及刑罰的嚴厲程度三個因素，而前兩個因素又可以合并成適用刑罰的概率。在很大程度上，適用刑罰的概率和刑罰的嚴厲程度二者之間存在替代性，其中一個因素受到限制時可以通過補強另一因素來保持刑罰的威懾力。若能將適用刑罰的概率提高到接近于100%且刑罰無所不用其極，則刑罰的威懾力將達到最大，犯罪行為的數量幾乎能夠想減少多少就減少多少。[4]類似地，為了有效預防錯案，可以通過提高問責概率和提高責任嚴厲性來實現。

受制于以下因素，提高問責概率存在較大困難：其一，問責主體不能與問責對象沆瀣一氣同流合污，這對其清正廉潔的道德品質提出了較高要求。其二，問責主體必須熟悉審判業務并具有扎實的專業知識，擅于發現案件中存在的各種問題并準確歸責。其三，問責主體與問責對象之間相互獨立，沒有任何利益上的關聯。其四，問責主體能夠獲得案件審理過程的全部信息，不會因為信息不對稱問題而難以斷案。其五，問責程序所需資源尤其是權力資源足夠充足，不會因資源限制而難以開展工作。即使上述問題都能解決，提高問責的概率依然受到限制。如果為了遷就民眾而勉強擴大追責面，法院最終將陷于塔西佗陷阱而無法自拔。無論是不是錯案，民眾都懷疑是錯案，司法權威將蕩然無存。

相比于提高問責概率而言，提高責任嚴厲性具有明顯優勢。第一，提高責任嚴厲性無須投入額外資源，更有可操作性。第二，提高責任嚴厲性對于回應民眾呼聲更加有效，能夠輕易傳遞出執政當局防治錯案的決心。第三，提高責任嚴厲性不會引起塔西佗陷阱，能夠更好維護司法權威，同時又能合理回應民眾期待。當然，提高責任嚴厲性并非完美無缺，至少面臨來自兩個方面的非議。其一，相對于較高問責概率和較低問責嚴厲性這種組合，提高問責嚴厲性可能導致被問責對象的不公平，尤其是那些被錯誤問責的法官。此外，盲目提高問責的嚴厲性可能導致邊際錯誤缺乏邊際威懾力的壓制，反而激勵故意犯錯的法官制造出后果更為嚴重的錯案。

2.錯案問責引起激勵不相容。鑒于犯罪收益相對固定，難以采取有效措施降低，所以預防犯罪的重心被迫放到了提高犯罪成本上面。預防錯案和預防犯罪本質上存在較大差別，法官正確判案的收益是可以通過政策予以改變的，例如獎勵正確判案的法官。也許立法者和民眾一樣都是想當然地認為，正確判案是法官的本分，怎么可以再給額外獎勵？拒絕對正確判案的法官實施額外獎勵，預防錯案的所有收益僅僅是避免錯案問責帶來的懲罰。如果能夠通過其他成本更低的做法避免同樣嚴厲程度的懲罰，則法官不會有任何積極性去預防錯案。現實中這類低成本的措施大量存在，例如和上級搞好關系，不僅可以造成錯案時不被追究，而且還有利于職位升遷。努力預防錯案還是輕松規避責任，精于算計的法官會作何選擇？

“焦點效應”的存在讓人們過分高估自己的突出程度，習慣把自己看作一切的中心。[5]這種“焦點效應”也容易讓法官在案件決策過程中習慣以自我為中心，更多考慮自己的利益而不是案件當事人的利益。休謨早就指出自私是和人性不可分離的，不論他們的身份和地位是怎樣。[6]在自私自利這一點上，法官和那些參與市場活動時唯利是圖的經濟人一樣，不會因為披上法袍就選擇克己奉公。法官決策同樣要核算個人的成本和收益，只是他們所追求的利益，除了經濟利益可能還會包括社會認同感，包括尊重、聲望等。[7]考慮到法官同樣在謀求自身利益最大化，制度設計者需要做的工作便是如何讓個體在追求自身利益最大化行為時順便實現公共目標。讓法官積極參與錯案預防機制一定要同時滿足兩個條件：其一，參與約束，法官參與錯案預防比不參與錯案預防能獲得更多收益；其二，激勵相容約束，法官錯案預防的努力越多其收益就越多。但現行錯案問責制度并不滿足參與約束，也不滿足激勵相容約束，只會激勵法官規避責任而非減少錯案。誠如學者所言，“一項有效的法律規則，必須滿足激勵相容約束，即法律的可實施性必須以個人追求效用最大化為前提，法律只能‘誘導而不能‘強制個人行為。”[8]

二、錯案問責引起的激勵偏差

不可否認，案件辦理數量越多錯案可能性就越高，這暗示著法官可能會通過降低辦案數量來降低錯案發生率。審理案件是法官的本職工作，法官自然不會明目張膽地拒絕裁判。從錯案問責的實施情況看，錯案往往被界定為二審或重審改判的案件。調解結案的案件沒有判決書，有的只是根據當事人“意思自治”制作的調解書，基本不存在因上訴或申訴而改判的可能，因此一審法官通常會通過“耐心”調解“息訟止爭”，巧妙實現規避錯案風險之目的。以調代判在二審法官中同樣廣為使用，甚至比一審有過之而無不及。一方面，二審改判可能引起一審法官被問責，對一審法官的前程和收入造成不利，在熟人社會中出于人情世故的考慮，二審法官必定會盡量保護一審法官。另一方面，改判意味著二審法官有犯錯的風險，容易導致自己被問責。有鑒于此，二審法官往往非常慎重地對待改判或發回重審，一般都先向領導匯報，有時還需要與一審法官交換意見解釋理由。最終，二審法官被迫遁入調解制度，不僅化解了錯案風險，而且簡化了程序。

對于無法調解的案件，除非有十足的把握，主審法官總是選擇將案件提交審判委員會。根據蘇力教授的調查，因為錯案追究制導致主審法官主動將案件提交審判委員會的傾向在上個世紀90年代后期已經顯現。[9]此后，有學者就“什么情況會將案件提交審判委員會”進行實證研究，“當我需要有人替我挑擔子的時候就將案件交給審判委員會”成為受訪法官的首選。[10]誰也不愿意將“猴子”放在自己身上，除非這樣對自己有好處。近年來社會對司法工作的關注度逐年上升，類似“司法惠民”的提法給審判工作提出了很多新的要求。2001年11月6日，最高人民法院印發《地方各級人民法院及專門人民法院院長、副院長引咎辭職規定（試行）》，“法官枉法、院長辭職”的規定讓法院領導有很強的動力介入案件。法官為逃避責任而主動將案件提交審判委員會，而法院領導組成的審判委員會也愿意接收案件，如此造成“審者不判、判者不審”。

當大量案件涌入審判委員會，直接導致審判委員會討論案件的單位時間下降，難以保證審判質量。[11]除了時間因素外，審判委員會討論案件時所采用的集體決定方式進一步降低了案件質量。集體討論后形成的判決書明顯帶有集體產品特性，一旦生產出來便不能將未有貢獻的成員排斥在外。出于自利的考慮，理性成員都選擇搭便車，不付出努力而坐享他人創造的成果。[12]具體而言，在審判委員會討論案件時，成員可能三緘其口，或者隨意附和大家的意見。這樣做不僅可以省去認真思考案件時的勞苦，而且是一種無出其右的安全策略。貿然發表自己的意見尤其是與主流意見相左的觀點，可能被打上不合眾的烙印而遭到排斥。如果這種觀點最終被證實為錯誤，當事人的地位更是岌岌可危。選擇隨大流更有利于融入集體，即使犯錯，也有眾人與自己共擔責任。經過請示匯報形成的案件集體決定機制，很難明確個體對判決的貢獻，出現錯案時自然難以劃分責任。這是橫亙在錯案問責面前的一大難題。“欲使責任有效，責任還必須是個人的責任。”[13]試圖從集體責任中將個體責任劃分開來并不現實，除非集體成員通過商議自行決定各自承擔的責任份額，但這更不現實。案件經過請示匯報和集體討論之后，先后參與案件的法官在事實上結成了隱形的利益同盟。一旦案件最終被認定為錯案，同盟成員無一例外都有或多或少的責任。心理學研究證明人類都有掩飾自己錯誤的本性，參與案件的所有法官都會動用自己的社會資源力爭維持原判。最終，錯案問責造成大量錯案得以維持原判，平反變得愈發困難。[14]這顯然和錯案問責制度的初衷背道而馳。

三、錯案預防的經濟學分析

和一般的廠商行為并無二致，防范錯案的投入同樣面臨邊際收益遞減和邊際成本遞增的制約。于是，隨著預防投入的增加，預防的凈收益一直增加。當投入增加到臨界值時，預防的邊際成本等于預防的邊際收益，此時再繼續增加投入就會出現預防的邊際成本大于預防的邊際收益，預防的凈收益開始下降。因此，經濟效率要求一直增加預防，直至預防的邊際成本等于預防的邊際收益為止。[15]對于錯案預防而言，事實認定和法律適用兩個問題容易引起較高的預防成本，降低預防收益，不值得投入過多資源。

事實真相是正確裁決的基礎和前提，認定事實錯誤必然導致錯案，但認識事實真相也是司法工作中最困難的事情。由于時間流逝的不可逆轉性，當糾紛訴諸法院的時候客觀事實已經無法真實再現。審理案件的法官并未親歷案件，不了解案件的客觀事實，只能通過開庭過程中的證據開示來發現客觀事實。但證據永遠是事實的影子，而非事實本身。訴訟當事人受利益驅使，總是提供對自己有利的證據，隱藏對自己不利的證據，甚至在特定場合下偽造證據。與此同時，法官的理性都是有限的，始終存在“認識不適當的以及認識不完全”的可能性，[16]無法像民眾心中的青天老爺那樣明察秋毫。正是由于上述諸多問題的存在，以證據為基礎認定的法律事實與客觀事實無法完全吻合。即使法官盡職盡責，也難免會出現錯案。

法律作為調整人們行為的準則，應當具有較大的具體性、明確性和可操作性，減少法律適用過程中面臨的因法律模糊引起的障礙，避免因法律理解上的偏頗而出現錯案。但應然的法和實然的法之間總是存在一定差距，法律的具體明確只是立法者的努力目標之一。立法者自身也受制于有限理性，難以解決其認識能力有限性與社會問題的無限復雜性之間的矛盾，難以解決法律的安定性和社會生活的多變性之間的矛盾，更難以解決法律的一般性和個案特殊性之間的矛盾。除了法律本身的不確定性，法官隊伍素質的參差不齊也加劇了法律適用可能出現的偏差。“一千個讀者心中有一千個哈姆雷特”，即使身為法律職業共同體的一員，不同法官對法律依然存在不同理解。如果堅持認為一個法律問題總有一個唯一正確答案，那么，尋找這唯一正確答案所耗費的成本必定是巨大的，也是缺乏效率的。

四、錯案風險分配

“公正的審判是不容易的，最審慎的法官也可能把案子搞錯。”[17]任何國家、任何時代都不應該要求法官完全避免錯案，經濟效率也不要求這樣做。因此，必須盡快拋棄現行的結果責任制，不再讓法官承擔錯案的所有責任。如果將錯案看作是一個事故，立法機構要做的是設計一個運行良好的機制去分配錯案的風險，最大化事故預防的凈收益。理論上，法官、立法機構以及當事人都能在錯案預防中發揮一定作用。法官可以勤勉盡責，遵守職業道德，避免枉法裁判或重大過失引起的錯誤；當事人可以通過增強證據意識，盡量收集并提供充分證據，降低事實認定的錯誤；立法機構可以通過提高立法水平并結合常規性的業務培訓，降低法律適用的錯誤。誰有能力控制風險，就應將該風險分配給誰。

按照錯案風險分配理論，法官僅對其有能力預防而未預防的錯案承擔責任，這也符合美國心理學家維納關于責任歸因的研究，責任判斷過程應該分成三步走：第一步，找出引起事件的原因。如果是非個人原因，則停止責任判斷；如果是個人原因，則繼續責任判斷過程。第二步，判斷原因是否屬于個人可以控制的范圍。如果是不可控制的因素，則停止責任判斷；如果是個人可以控制的因素，則繼續責任判斷過程。第三步，查看是否存在可以減輕責任的因素。如果存在減輕責任的因素，則可以不予追究或減輕責任；如果不存在減輕責任的因素，則應根據個人原因和可控性之間的關聯確定當事人需要負責的范圍。[18]

毫無疑問，上述歸責過程隱含著明顯的經濟學邏輯。如果錯案非因法官可控的原因引起，則不應追究法官的責任，因為法官采取預防措施對于降低錯案概率而言毫無貢獻，預防的邊際收益為零，預防措施就應停在邊際成本為零的位置，什么預防措施都不做。在這種情況下，如果非要追究法官的責任，不僅不會減少錯案，反而會激勵法官濫用調解、請示或討好領導等做法，引起更多的負面效應。對于法官可控因素引起的錯案，則應根據法官可控性程度追究責任。目的在于通過責任追究迫使法官采取與其預防能力相應的措施，達到有效預防錯案的目的。因故意違背事實和法律、貪贓枉法、玩忽職守等違法犯罪或違反職業道德規則的不當行為而導致錯案，法官可以有效預防，應嚴格問責。對于國家法律和政策的變化、對法律理解和解釋不同以及對事實認定存在困難等原因引起的錯案，不應追究法官錯案責任。

對于事實認定不清引起的風險，應分配給當事人。事實上，民事訴訟法規定有證明責任規則，要求當事人自行承擔舉證不能的責任，立法者試圖利用該規則作為法官的擋箭牌，將事實不清的疑案風險分配給當事人。當前面臨的問題是，由于缺乏必要的法律知識和法律素養，民眾并不認可這種規則，更看重“實質正義”而非“程序正義”。即使案件審判程序不存在任何問題，只要定案所依據的法律事實與當事人認定的客觀事實存在差異，當事人都會認為案件是錯案而啟動信訪程序甚至不惜一切代價鬧訪。為了避免這種信訪風險，很多法官被迫在案件處理過程中由裁判員變身成“和事佬”，甚至違背法律原則去追求所謂的“定紛止爭”。因此，必須培養民眾的法律信仰，普及必要的法律知識，增強其法律風險的承擔能力。

對于法律適用錯誤引起的風險，可以通過完善立法和加強法官培訓等方式予以消解。一方面，立法機構在立法時應盡量避免法律模糊不清的狀態，必要時通過立法解釋和司法解釋的形式予以補充和完善，盡量減少法律不確定狀態引起的法律適用障礙。另一方面，由于我國法官人才隊伍整體素質有待進一步提高，必須加強對法官的業務知識和審判技能培訓，減少法律適用的錯誤。此外，法官在辦案時容易遭遇外界壓力的干擾，壓力源可能是熟人、親戚、朋友或領導。其中，領導意志最難以抗拒，因為領導可以左右法官的發展空間甚至直接影響法官生活。“就人類天性之一般情況而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權。”[19]在法院管理體制依然呈現高度行政化傾向的大環境下，法官絕不會對抗職業成功需要依靠和借助的力量。[20]由此看來，確有必要培養法官不畏權貴的獨立精神，而制訂和完善確保法官獨立的規章制度更有必要。

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