正確行使不安抗辯權

文/鄧旭 編輯/王亞亞

正確行使不安抗辯權

文/鄧旭 編輯/王亞亞

國際貿易中常常出現因匯率變化、退稅率等政策變化導致貿易成本在締約后上升的情況。如何分擔該成本，往往成為買賣雙方出現爭議的核心焦點。買賣雙方在這種情況下通常會尋找合同依據指責對方違約，并要求對方承擔該部分成本。如果一方存在違約情形，對方更會言辭鑿鑿地要求違約方承擔全部增加的成本。

在這種情況下，違約方如何基于合同和法律規定，正確行使合同履行抗辯權，無疑是從被動向主動轉換的關鍵。抓住時機，正確行使不安抗辯權，可以化被動為主動。

案情回顧

2014年10月，中國某進出口公司（下稱“中國CM公司”）經以色列某公司上海代理商（下稱“上海SF公司”）聯絡，與該公司談妥一筆出口3萬噸含硼熱軋卷板的交易，并商定由中國CM公司的香港子公司（下稱“香港CM公司”）和以色列公司的香港子公司（下稱“香港WS公司”）簽訂買賣合同。合同價格術語為FOB常熟，貨物重量3萬噸，總金額1320萬美元，合同約定了產品質量標準、規格、生產廠家、以色列到貨港，并約定備貨期為2014年11月30日之前、裝船期為2014年12月20日之前；同時還約定，香港WS公司作為買方，應當在訂約后立即支付10%預付款，余款在裝船前三天內付清；此外，合同還約定了所需交付的單據，以及索賠、適用中國法、提交CIETAC仲裁等條款。

合同訂立后，香港WS公司依約支付了10%預付款。因國內生產廠家未及時備齊全部貨物，2014年12月15日裝船量只有2.5萬噸，香港WS公司依約支付了該2.5萬噸的余款。剩余5000噸，由于香港WS公司未能依約派船，導致2014年年底前未能裝運出口。2015年1月，我國調整鋼材出口退稅率，該合同項下產品不再納入出口退稅范圍。

爭議所在

以色列公司仍然打算派船裝運剩余的5000噸貨物，但中國CM公司代表香港CM公司向上海SF公司表示，由于香港WS公司未能在2014年12月30日之前完成派船和裝貨，導致5000噸貨物的出口時間拖至2015年，而自2015年1月1日起實施的調整后的出口退稅政策，將給中國CM公司帶來出口退稅額的損失。對此，上海SF公司建議先行出運貨物，或者將貨物存入保稅倉庫，有關費用上漲或損失留待后續協商解決。但中國CM公司不同意。

中國CM公司于2015年1月2日發郵件告知：“由于貴司派船時間違約，導致我司出口成本急劇增加，無法裝運。我司將在收到貴司相應賠償后繼續執行合同。另外，如果貴司單方面取消合同，我司將自行處置貨物，扣除10%預付款，并保留追索因此產生的所有損失的權利。”此時，以色列公司所租船舶已起航，并將在兩天后抵達常熟港。

上海SF公司在征詢律師意見后，于1月4日郵件回復中國CM公司：“請分別明確貴司1月2日郵件所指的‘由于貴司派船時間違約，導致我司出口成本急劇增加，無法裝運’以及‘我司將在收到貴司相應賠償后執行合同’的含義。如果貴司認為我司延期派船，請列出損失清單。我司經詢客戶意見，客戶認為，無論如何不應該終止執行合同。”

中國CM公司于同日回復表示：“本單出口業務中，客戶的船未按照合同規定時間到達完成貨物出口，造成該批貨物增加9%—13%的成本；客戶對于該成本的產生也是預知的，并通過郵件通知我司將承擔貨物入保稅區的所有費用。合同正常執行的前提是確保我司的合法權益。目前業務如繼續執行下去，要求客戶按照我司提出的打款金額支付是保證業務正常執行下去的唯一解決方法。通過后續交易可較快實現消化該成本。否則我司保留扣除10%貨款并內部處理該批貨物的權利，并將根據合同條款規定，通過法務途徑追訴客戶承擔由于客戶違約給我司造成的所有損失。”

至此，爭議進入僵持狀態：中國CM公司主張買方未安排派船是導致成本因取消出口退稅增加9%—13%的原因，因此增加的成本應當由買方承擔；以色列公司則堅持在付清余款后，中國CM公司及其子公司必須確保交貨，有關損失的爭議后續協商或提交仲裁解決。

處理的關鍵過程

上海SF公司于2014年1月5日回復中國CM公司：“煩請明確貴司函中提到的‘船未按照合同規定時間到達完成貨物出口造成該批貨物增加9%—13%的成本’的含義，是否指貴司認為的船逾期造成的損失是這么多？另外，貴司在函中所指的扣留10%貨款，是否是指客戶付款后貴司只發運90%的貨物？”

當日，各方多次以郵件往來進行磋商，中國CM公司的意見最終可概括為：除付清剩余貨款外，還必須額外支付中國CM公司主張的損失，如以色列公司或香港WS公司只支付合同約定的余款，那么中國CM公司將扣除10%金額后裝運相應金額的貨物。

在明確中國CM公司的上述意見后，香港WS公司發出郵件告知香港CM公司：“經上海SF公司告知，除非我們支付合同余款以及貴司主張的出口退稅損失額，否則貴司將不交付貨物。我方堅持認為在我司支付合同余款后，貴司應當安排裝運。鑒于貴司拒絕依約履行，我們要求你司母公司中國CM公司出具擔保貴司交付貨物的擔保函，該擔保函的截止時間為2015年1月6日北京時間16點。”

香港CM公司未在約定時間提交中國CM公司的擔保函。1月7日，以色列公司通知船公司不再等待，放棄裝貨，空船離開常熟港。

2015年1月15日，香港CM公司委托大陸律師向香港WS公司發出律師函，指出香港WS公司未及時派船導致各種損失，包括出口退稅政策變化帶來的成本上升損失，要求香港WS公司賠償。當日，香港WS公司郵件回復香港CM公司及相關各方：“我們強烈反對貴司的委托律師在函中表達的說法。這是無視事實的不負責任的表達。我司在此正式通知：1.鑒于貴司不提供依約交貨的擔保，我們要求貴司退還我司的預付款。2.賠償我司的空艙費損失。3.賠償我司因無法按期向下家供貨而應支付的損害賠償額。”

此后兩周，經雙方高層協商，最終同意和解，并簽署了協議書。雙方約定：將繼續履行未交付部分貨物的各自義務，任何一方不再基于原合同向對方主張損害賠償或其他違約責任；雙方另行協商未來長期合作事宜，包括建立長期合作關系等。

糾紛分析

本案很典型地展示了當事人經協商處理爭議的方式。爭議初始，中國CM公司基于對方派船逾期的違約情形，理直氣壯地欲將因退稅比例降低而增加的成本轉嫁給買方；而買方則正確利用不安抗辯權的規定成功實現了逆轉，不僅使自身擺脫了不利地位，而且以賣方拒絕提供擔保為由使自己不支付余款的行為不再構成違約。

主體特殊性

本案從交易磋商到合同訂立與履行，再到出現糾紛后的協商來看，合同主體均為香港公司，本質上是離岸公司類型，而實際控制權則均在其母公司。正是因為買賣雙方均為香港公司，且在本案交易中并非實際經營決策者，因此首先得考慮退稅政策調整對法律意義上的買賣雙方主體之影響。以色列公司和香港WS公司正是從這個方面來確立糾紛協商立足點的：中國大陸的退稅政策調整，并不必然從法律上影響香港CM的利益，因為香港政府就此買賣不征稅也不退稅。中國CM公司忘記了實際操控業務的賣方是其子公司香港CM公司而非中國CM公司，而中國CM公司遭受的因出口退稅政策調整導致的不利，是不能視為香港CM公司損失的。

何謂不安抗辯權

我國《合同法》第68條規定，“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”，但如果“當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任”；該法第69條還規定，“當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”。

基于“契約必須信守”的理念，先履行一方原本就應當履行其義務，只有在法律規定的特殊情況下，先履行一方才能不履行自己的義務。不安抗辯權就是法律賦予需要先履行義務一方的抗辯權，但需要遵循嚴格的條件：（1）符合法定可以主張中止履行合同的條件；（2）主張中止履行時必須通知對方；（3）對方提供擔保時應當恢復履行。而法定條件的實質，就是后履行一方“有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形”，即先履行一方履行自己的義務后，無法得到對方相應的履行。

不安抗辯權的行使

不安抗辯權屬于先履行一方的權利。行使不安抗辯權的后果是中止履行合同，即先履行一方中止履行原本應該履行的合同義務。這就構成了“契約必須信守”的例外。故一旦行使不當，先履行一方即會出現違約，并需要承擔違約責任。這是打算行使不安抗辯權存在的最大風險。

本案中，以色列公司及其香港WS公司通過上海SF公司的斡旋聯絡，始終把握住一個核心：如何確認對方存在“有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形”？最終通過郵件往來確認了以下事實：作為賣方的香港CM公司在收到合同余款后仍然不會足額交貨，只有在收到余款和因退稅取消導致的成本上升額之后，才會足額發貨。香港WS公司出函要求香港CM公司提供其母公司的交貨擔保，正是為能滿足“應當及時通知對方”、“對方提供適當擔保時，應當恢復履行”的要求。

由于香港CM公司不提供母公司的擔保，香港WS公司不能確保先履行自己義務后獲得香港CM公司交付，香港WS公司的“不安”理由得以成立。故香港WS公司及其母公司果斷采取了拒絕支付余款并空船返還的做法。

行使不安抗辯權與主張對方預期違約之選擇

本案處理過程中，香港WS公司也考慮過是否主張對方預期違約的違約責任。我國《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”即一方在其履行義務期限屆滿之前表明不履行的，可以立即主張違約。但這其中也存在法律風險。因為《合同法》的第108條規定的預期違約條件僅限定為“不履行合同義務”，而該法第107條則將違約區分為“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”，這就產生了第108條的規定能否適用于“履行合同義務不符合約定”的問題。而本案的香港CM公司只是表示要扣除10%的退稅額對應的貨物，而非不交貨，顯然不是“不履行”，而是“履行不符合約定”。從爭議解決的穩妥性和確定性角度出發，香港WS公司最終選擇了依照行使不安抗辯權的方案。

關于逾期派船的違約責任

香港WS公司未依約派船至裝運港，確實構成違約，應當承擔違約責任。但違約責任的類型和范圍，需要依約依法界定。本案中，裝貨船舶逾期到達，所需承擔的只是損害賠償。而損害賠償的范圍屬于事實問題，需要香港CM公司舉證證明，包括貨物在逾期期間因價格變動導致的損失、庫存的倉儲費損失以及賣方逾期收款的利息損失等。而這些損失遠低于退稅率變動的損失。況且，在雙方均違約的情形下，依法應當是各方承擔各自相應的違約責任。

不安抗辯權是法律為合同當事人中先履行義務的一方所規定的權利，旨在防止后履行一方在收到先履行一方的給付后出現不能履行己方義務，從而不能實現對等給付的問題。先履行一方在行使不安抗辯權時，必須有確切證據證明對方存在“有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形”，否則將陷自己于違約。

作者單位：上海對外經貿大學法學院