開證行對提單或貨物應主張的權利

文/曾鳴 編輯/韓英彤

開證行對提單或貨物應主張的權利

文/曾鳴 編輯/韓英彤

目前，開證行經常以第三方擔保的方式為開證申請人（進口商）核定貿易融資額度；還有一些開證行在開證申請人付款前，會對代表貨權的提單進行質押，并在將提單交給開證申請人后，要求開證申請人出具信托收據，以此取得進口貨物的所有權。上述兩種做法均存在法律風險。下文將探討相關的法律風險及應對措施。

法律風險

一是2015年中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行與廣東藍粵能源發展有限公司關于信用證開證糾紛案的終審判決表明，由于我國現行法律沒有關于以讓與動產所有權擔保債權這一擔保物權類型的規定，而根據物權法關于物權法定原則的規定，則不能產生物權效力，因此，以信托收據的形式并不能取得進口貨物的所有權。近幾年，法院對有關信托收據糾紛案的判決中，信托收據的法律效力常常不被認可。

二是根據我國現行法律，放棄“物保”，“人保”可以免責。對提單進行質押后，再交給開證申請人，是放棄“物保”，第三方擔保即“人保”將不繼續承擔擔保責任。

在信用證業務實務中，大多數情況下，開證行需要放單放貨給開證人，以便開證人銷售后支付信用證遠期付款或償還開證行進口押匯；同時，開證行也希望控制提單或貨物，在開證人無力付款或還款的情況下能處置提單或貨物。國外開證行普遍采用信托收據的方式解決這個問題，但上述案例表明，這一做法并不適宜我國的國情。鑒于我國法律環境的不同，為了避免法律方面的風險，我們需要另覓他途。

應對措施

不放單放貨給申請人的即期信用證業務、進口押匯業務和遠期信用證業務

對有第三方擔保的進口信用證授信融資業務，如果開證行打算控制提單或貨物，要避免上述法律風險，只能采取以下措施：

一是開證行對提單或貨物應提出權利質權主張。開證行與開證人簽訂的開立進口信用證合同和進口押匯合同中，均應明確約定開證行對提單或貨物擁有有權利質權。開證行只有擁有了質權，才能夠對抗善意第三人。

二是貨到港后，簽訂動產質押合同。一旦出現開證人不能付款的情況，開證行可以處置貨物和要求擔保人承擔擔保責任。對于不同品種的進口信用證授信融資業務，開證行的業務處理會不同。

（1）在即期進口信用證業務中，正常情況下，開證申請人付款贖單。如果開證申請人無力付款，開證行就可以取得提單的質權，要求擔保人承擔擔保責任和處理提單。

（2）在進口押匯業務中，如果貨物沒有到港，開證行可以繼續持有提單。貨物到港放單后，開證行對進口貨物辦理動產質押，控制貨物，開證人銷售回款用于償還進口押匯融資。進口押匯到期時，如果銷售情況不好，開證人經營狀況惡化，就可以要求擔保人承擔擔保責任和處理貨物。

（3）在遠期進口信用證業務中，開證人承兌后，如果貨物沒有到港，開證行可以繼續持有提單。貨物到港放單后，開證行對進口貨物辦理動產質押，控制貨物，開證人銷售回款用于支付開證付款。到期時，如果銷售情況不好，開證人經營狀況惡化，就可以要求擔保人承擔擔保責任和處理貨物。

以上做法雖然解決了開證行的法律風險，但動產質押操作比較麻煩，有監管費用，還需要有專業的管理團隊，增加了管理成本，也存在貨物監管風險，增加了銀行的經營難度，并且有些貨物不適宜敘做動產質押。因此上述做法只適用于開證金額較大或進口貨物適宜實施動產質押的情況，不宜多做。

放單放貨給申請人的進口押匯和遠期信用證業務

大多數情況下，開證行需要放單放貨給申請人。對于進口押匯和遠期信用證業務，在開證人實力較強，開證金額較小或進口貨物不宜實施動產質押的情況下，開證行可以放棄動產質押。一旦出現開證人不能付款的情況，則要求擔保人履行擔保責任。這需要在擔保合同中保證人要明確保證范圍，明確不因開證行在授信額度合同下對開證人或任何其他人持有的任何其他保證、抵押、質押和留置而受影響。也就是放棄《擔保法》第二十八條規定的抗辯權，既“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”。

開證行對提單應提出權利質權主張。開證行與開證人簽訂的開立進口信用證合同和進口押匯合同中，均應明確約定開證行對提單有權利質權，并享有處分進口貨物的權利和對進口貨物的收益權及優先索償權。

開證行享有處分進口貨物的權利和對進口貨物的收益權，但不能夠對抗善意第三人。

對于不同品種的進口信用證授信融資業務，開證行的業務處理會不同。

（1）在進口押匯業務中，如果貨物沒有到港，開證行可以繼續持有提單。貨物到港放單后，終止提單質押合同。在進口押匯合同中規定，開證行享有處分進口貨物的權利和對進口貨物的收益權及優先索償權。進口押匯到期時，如果銷售情況不好，開證人經營狀況惡化，就可以要求擔保人承擔擔保責任和視情況處分貨物或采取訴前保全措施對貨物進行查封。

（2）在遠期進口信用證業務中，開證人承兌后，如果貨物沒有到港，開證行可以繼續持有提單。貨物到港放單后，終止提單質押合同。在開證合同中規定，開證行享有處分進口貨物的權利和對進口貨物的收益權及優先索償權。到期時，如果銷售情況不好，開證人經營狀況惡化，就可以要求擔保人承擔擔保責任和視情況處分貨物或采取訴前保全措施對貨物進行查封。

需注意的問題

取得提單質押權需要滿足的條件

（1）在開證行與申請人的進口開證合同中和進口押匯合同中，要明確約定將信用證項下提單質押給銀行。

（2）提單抬頭須為空白抬頭（to order）或者發貨人指示抬頭（to order of shipper），并由發貨人空白背書或背書成憑開證行指示，或者憑開證行指示（to order of issuing bank）抬頭。

（3）開證行持有全套提單。

取得提單項下貨物質押權需要滿足的條件

（1）開證行、監管方與申請人簽署動產質押協議，明確約定將提單項下貨物質押給銀行。

（2）貨物由監管方監管。

其他需要注意的問題

（1）在現行法律環境下，為了避免法律方面的風險，又能順利的開展進口業務，開證行在授信審批環節，應根據客戶的資信狀況，貿易背景情況等，決定是否控制提單或貨物。

對不放單放貨給申請人的即期信用證業務、進口押匯業務和遠期信用證業務，在有第三方擔保的情況下，如果開證行打算控制提單或貨物，開證行應對提單或貨物進行質押，即先辦理提單質押，再辦理動產質押。

對放單放貨給申請人的進口押匯和遠期信用證業務，在有第三方擔保的情況下，申請人應放棄《擔保法》第二十八條規定的抗辯權。開證行應對提單進行質押。放單后，終止質押，開證行應主張處分進口貨物的權利和對進口貨物的收益權及優先索償權。

為了避免以上法律風險，開證行也可以減少以第三方擔保為開證申請人核定進口貿易融資額度的情況，增加抵押擔保方式，加強風險防范。當然，這將不利于進口商獲取銀行進口貿易融資支持，也不利于銀行信用證業務的發展。

（2）建議有關立法部門，充分考慮銀行進口業務的特殊性，借鑒國際上采取信托收據解決銀行放單放貨后取得進口貨物所有權的成熟做法，出臺相關的司法解釋，以便各地法院在司法實踐中規范這類糾紛裁決。這將有利于改善進口商獲取授信融資的狀況，降低各方的經營成本，促進進口商進口業務的發展。

作者單位：渤海銀行大連分行貿易金融部