4　銀行擔保業務：潛力無限

文/趙鑫　編輯/韓英彤

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4銀行擔保業務：潛力無限

文/趙鑫編輯/韓英彤

今后一個時期，隨著我國開放型經濟的發展，涉外擔保業務可在更廣闊的舞臺上施展拳腳，并可將其貫穿于貿易投資的全流程。

銀行擔保業務是指銀行依據債務人申請，與債權人訂立擔保合同，在債務人不履行基礎交易付款義務的情形下，向債權人賠付事先約定的擔保款項的業務。銀行提供擔保時需要考慮三個要素：一是客戶，即支持方向；二是產品，即業務模式；三是規則，即法律環境。本文以此為切入點，對我國銀行擔保業務（特別是涉外擔保業務）在過去及今后一個時期的發展做一簡要的回顧和展望。

支持方向

2015年，“三期疊加”給我國經濟帶來了較大的下行壓力。國務院出臺了一系列宏觀調控政策，推動新常態下的轉型升級。加快開放型經濟發展，促進國內外市場深度融合，是其中的主旋律。

2015年2月，國務院出臺了《關于加快培育外貿競爭新優勢的若干意見》。該政策是深化外貿體制改革，轉變外貿發展方式的重要舉措。雖然當前外貿總體形勢不容樂觀，但結構調整的效果比較明顯：自主知識產權、自主品牌、高附加值的實體經濟得到了快速發展，一批低效、劣質的落后產能被淘汰；勞動密集型、資金密集型行業逐漸收縮，技術密集型行業在外貿中的份額不斷擴大；“互聯網+”、“大數據”的浪潮洶涌而至，跨境電子商務、市場采購貿易、外貿綜合服務平臺等新模式正在顛覆傳統的貿易業態；計算機、通訊等高端服務貿易再上新臺階。市場格局正在悄然發生變化。

2015年4月，繼上海之后，國務院批準了廣東、福建和天津自由貿易區的總體方案。這四個區域的功能定位遠遠超越傳統的保稅區，不僅實行特殊的海關監管政策，更在貿易、投資、金融、財稅、行政管理等多方面推進綜合改革試驗，為構建開放型經濟體制探索新路、積累經驗。

2015年5月，國務院出臺了《關于國際產能和裝備制造合作的指導意見》，旨在為優勢產能拓展市場空間。合作方式主要包括兩種：一是投資收購，通過建立海外生產基地或產業園區，將當地的要素稟賦和我國的技術能力相結合，產品直接供給國際市場；二是承包工程，通過承攬海外基礎設施項目，帶動我國機電產品、成套設備、建筑材料出口以及相關勞務輸出。近年來，我國企業在這兩方面均有不錯的表現，國際競爭力顯著增強。

2015年12月，國務院出臺了《加快實施自由貿易區戰略的若干意見》。該政策適逢其時，對我國積極應對美國跨太平洋戰略經濟伙伴關系協定、跨大西洋貿易與投資伙伴協議的挑戰，確保我國在世界經濟體系中處于有利地位，維護我國的核心利益，具有深遠的影響。

銀行業發展應緊扣時代脈搏，準確把握產業鏈國際化的大趨勢，加快“走出去”步伐，助力“一帶一路”戰略。凡我國企業貿易投資活動所到之處，皆應有我國銀行服務的身影。擔保業務在這方面大有可為。首先，貿易投資活動產生大量的應收賬款，銀行擔保在債務企業之外增加了一個付款來源，可以幫助債權企業轉移信用風險。其次，貿易投資活動需要有力的資金支持，通過對債務企業進行信用增級，銀行擔保可以幫助其獲取融資。再次，貿易投資活動存在信息不對稱，銀行擔保作為信用中介，可以搭建溝通橋梁，發揮潤滑劑的作用，促進交易達成。

近年來，銀行涉外擔保業務發展較快，對客戶、行業和國別的選擇基本能貼近國家政策導向和市場需求，服務范圍不斷擴大，服務質量明顯提升。今后一個時期，隨著我國開放型經濟的發展，該業務可在更廣闊的舞臺上施展拳腳，并可將其貫穿于貿易投資的全流程。具體而言，在海外投資階段，可為交易雙方辦理股權交割履約保函、收購付款保函、收購融資保函等業務；在工程建設階段，可為承包商和業主辦理投標保函、履約保函、預付款保函、完工付款保函、安裝維修保函、材料和設備采購融資保函、項目融資保函等業務；在生產運營階段，可為廠商辦理流動資金融資保函、融資租賃保函、訂單備貨融資保函等業務；在貨物交付階段，可為買賣雙方辦理關稅保付保函、提貨保函、產品質量保函、付款保函、應收賬款融資保函、應付賬款融資保函等業務。

規則框架

銀行擔保業務涉及債權人、債務人、擔保銀行等三方當事人，除債權人與債務人之間的基礎交易合同外，還包括債權人與擔保銀行之間的擔保合同、擔保銀行與債務人之間的申請合同。擔保合同與申請合同彼此獨立。如果這兩個合同從屬于基礎交易合同，則謂之從屬擔保。如果三個合同彼此獨立，則謂之獨立擔保。

獨立擔保在國際貿易投資活動中被廣泛使用，其依據主要包括《聯合國獨立擔保與備用信用證公約》、《見索即付保函統一規則》、《國際備用信用證慣例》等國際公約或慣例。隨著銀行擔保業務國際化趨勢的不斷增強，關于規則應與國際接軌的呼聲愈發強烈。根據《擔保法》第五條，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效；擔保合同另有約定的，按照約定。從文義理解，擔保合同原則上是從屬擔保，但當事人約定獨立擔保的，亦有效。然而對于我國法律是否應承認獨立擔保效力的問題一直爭議不斷。最高人民法院于2013年12月向社會發布了《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定（征求意見稿）》，提出兩種意見，一是承認獨立擔保的效力，二是僅在涉外擔保關系中承認獨立擔保的效力。從目前的司法實務看，國內擔保被認定為從屬擔保，涉外擔保可以是從屬擔保也可以是獨立擔保。一般認為，擔保合同含有“擔保責任不受基礎交易影響”、“見索即付”、“不可撤銷、無條件”等類似表述，或援引關于獨立擔保的國際規則的，可以認定為獨立擔保。近兩年，最高人民法院多次就有關問題進行調研，召集專家進行研討。上述司法解釋的盡早出臺，將對推動我國銀行擔保業務的健康、有序發展發揮重要作用。

國家外匯管理局于2014年5月出臺了《跨境擔保外匯管理規定》，按照擔保當事各方的注冊地，將跨境擔保分為內保外貸、外保內貸和其他形式跨境擔保。這與民商事所稱涉外擔保有一定的區別。例如，境內法人銀行（擔保銀行）為境內法人企業的境外分支機構（借款人）向其他境內法人銀行（貸款人）開立的保函，屬于涉外擔保，但不屬于跨境擔保。該規定最突出的特點是實現了從“有罪假設”到“無罪假設”的轉變。外匯管理局不再對跨境擔保進行事前審批或核定指標，轉為事后核查，重點加強跨境資金流動監測。當事方僅需要按照規定辦理登記備案手續，并遵守關于基礎交易背景真實性、資金用途的負面清單。2015年是該規定施行后的第一年，管理方式的轉變起到了為業務松綁的效果，各銀行對此普遍予以積極評價，跨境擔保成為市場熱點之一。這對進一步深化我國外匯管理體制改革，逐步實現資本項目可兌換，具有重要意義。

2015年11月，法國巴黎的恐怖襲擊事件引起了廣泛關注。切斷恐怖主義賴以生存的資金鏈是國際社會的共識。金融機構是反洗錢和反恐怖融資的第一道防線，責任重大。該項工作具有顯著的國際化特征。我國銀行辦理涉外擔保業務時不僅要依據《反洗錢法》履行客戶身份識別、客戶身份資料和交易記錄保存、大額交易和可疑交易報告等義務，還要遵守相關國家的監管規定，否則可能面臨嚴厲的處罰。此類案例不勝枚舉。沃爾夫斯堡集團于2011年發布了關于保函和備用信用證業務的反洗錢指引，建議銀行從客戶關系的性質、交易背景的合理性、制裁名單監控等三個方面入手防控風險，具有一定的借鑒意義。

產品創新

近年來，我國銀行擔保業務出現了一些新的產品或產品組合，將融資、融信、融智集于一體。今后一個時期，該業務的服務手段將更加多樣化。

一是對接資本市場助力企業融資。企業始終在尋求低成本的資金來源。一般來講，直接融資比間接融資更具有價格優勢，因此企業通過在資本市場發行債券的方式進行融資無疑是最佳選擇。該方式對企業的信用評級要求很高，僅有少數大型知名企業可以完全依靠自身的信用成功發債。評級稍差的企業通常需要借助銀行的信用增級來獲得市場的認可。發債擔保業務應運而生。特別是在境外資本市場上，中資企業更需要銀行擔保的支持來發行外幣債券。實際上，發債并非易事，即便達到上述評級門檻，企業還必須經歷諸多較為繁瑣的行政審批程序，境外發債更是不得不面對域外法律適用的難題。因此多數企業對此望而卻步。資產證券化為企業提供了另一種選擇。其基本業務模式是由融資銀行向企業提供貸款，擔保銀行為企業向融資銀行出具可轉讓的借款保函，融資銀行將該筆信貸資產及其項下的擔保權益一并轉讓給特殊目的載體（SPV），后者再基于該資產在資本市場上發行信托受益權憑證，獲取資金，以此向融資銀行支付對價。該交易結構略顯復雜，在一定程度上增加了企業的費用負擔，其賬面成本也略高于直接發債。但如果考慮到企業所節省的交易成本，則其綜合成本未必處于劣勢，因此頗受歡迎。該模式是銀行擔保與資本市場的有機結合，最先應用于境外融資，目前已經被移植到國內，且有所創新。2015年，廣發證券基于由民生銀行提供信用支持的企業貿易應收賬款，發行了多期資產證券化產品，取得了良好的效果。

二是同業合作共建風險分擔機制。一般的擔保業務采取直接擔保的形式，即由一家銀行為債務人向債權人承擔擔保責任。辦理該業務的前提是該銀行可以為債務人核定授信額度，且債權人愿意承擔該銀行的信用風險。在涉外擔保實務中，有時無法同時滿足上述兩個條件。例如，銀行根據內部風險管理政策可能無法為債務人核定授信額度；又如，債權人所在國別的法律可能不允許其接受別國銀行的擔保。在這些情形下，銀行需要借助同業合作來解決問題，具體有兩種方式。其一是間接擔保或代理擔保，由反擔保銀行或委托銀行為債務人向擔保銀行承擔擔保或清償責任，擔保銀行為債務人向債權人承擔擔保責任。債務人逾期未履行基礎交易付款義務的，債權人有權向擔保銀行索賠；擔保銀行賠付后，有權向反擔保銀行或委托銀行索賠。其二是再擔保，由擔保銀行為債務人向債權人承擔擔保責任，再擔保銀行為擔保銀行向債權人承擔擔保責任。債務人逾期未履行基礎交易付款義務的，債權人有權向擔保銀行索賠；擔保銀行未賠付的，債權人有權向再擔保銀行索賠。上述方式可以疊加使用。對海外分支機構布局不足的中資銀行來講，與外資銀行合作為客戶辦理涉外擔保業務是不錯的選擇。因為，在僅有一家銀行的情形下，債權人和債務人通常并非都是該銀行的客戶，因此難以同時把控債務人的違約風險、債權人惡意索賠的風險以及相關國別風險；而同業合作則可分擔風險，因而也是目前的發展趨勢。

三是新型準擔保工具發展方興未艾。保函與備用信用證是銀行使用的主流擔保工具。隨著產品創新步伐的加快，近年來出現了一些新的工具，包括非出資性風險參與業務項下由風險承擔人（銀行）向風險出讓人出具的付款承諾，雙保理業務項下由買方保理商（銀行）向賣方保理商出具的付款承諾。就前者而言，風險出讓人將基礎交易資產出讓給風險承擔人，但不將該事實通知債務人，風險出讓人仍然作為基礎交易的債權人。基礎交易期滿時，債務人向風險出讓人履行支付義務的，風險承擔人在付款承諾項下的責任解除；風險出讓人因歸責于債務人的事項而未獲清償的，風險承擔人應履行付款承諾。就后者而言，賣方保理商將基礎交易應收賬款出讓給買方保理商，并將該事實通知買方，買方保理商成為基礎交易的債權人。基礎交易期滿時，買方保理商收到應收賬款或因歸責于買方的事項而未獲清償的，應向賣方保理商履行付款承諾。上述兩種付款承諾理論上并不構成擔保關系，但客觀上達到了類似于擔保的事實效果。風險參與和雙保理都屬于舶來品，是銀行貿易金融產品國際化的產物。可以預見，境內外銀行在產品方面相互借鑒、融合的趨勢在未來將更加顯著。

趙鑫，現就職于中國進出口銀行總行國際業務部，多年從事貿易金融業務工作。

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