保守謹(jǐn)慎應(yīng)對CFIUS審查

文/張偉華 編輯/劉麗娟

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保守謹(jǐn)慎應(yīng)對CFIUS審查

文/張偉華 編輯/劉麗娟

對美并購過程中，在交易前充分認(rèn)識CFIUS的審查風(fēng)險，采取更為保守與謹(jǐn)慎的態(tài)度應(yīng)對CFIUS審查，并在交易文件中約定風(fēng)險分配機(jī)制，應(yīng)成為“走出去”企業(yè)的首選策略。

進(jìn)入2016年以來，在中國企業(yè)如火如荼的對外投資浪潮中，對美并購尤為“搶眼”。根據(jù)Dealogic的數(shù)據(jù)，截至5月初，中國企業(yè)宣布的對美投資已超過300億美元，占同期中國企業(yè)對外投資總額的1/3。對美投資過程中，政府審批風(fēng)險，尤其是美國外商投資審查委員會（CFIUS）的國家安全審查風(fēng)險，更不容忽視。根據(jù)CFIUS在2016年初向美國國會提交的報告，中國企業(yè)已經(jīng)成為美國國家安全審查的“大戶”：2011—2013年期間，來自中國的并購交易成為其最多的審查對象，占比接近20%；2012—2014年期間，中國企業(yè)提交的審查申請數(shù)量最多。在此背景下，在交易前充分認(rèn)識CFIUS的審查風(fēng)險，采取更為保守與謹(jǐn)慎的態(tài)度應(yīng)對CFIUS審查，并在交易文件中約定風(fēng)險分配機(jī)制，應(yīng)成為“走出去”企業(yè)的首選策略。

清華紫光的經(jīng)驗(yàn)：從風(fēng)險識別開始

認(rèn)真識別國家安全風(fēng)險的機(jī)構(gòu)、重要程度，是中國企業(yè)對美并購中防范CFIUS審查風(fēng)險的第一步。盡管美國在法律與相關(guān)法案中并沒有關(guān)于“國家安全”的準(zhǔn)確定義，但一般來說，涉及到美國政府、先進(jìn)技術(shù)、國防工業(yè)或軍用、鄰近軍事基地、基礎(chǔ)設(shè)施和能源、美國禁止出口技術(shù)的研發(fā)、敏感信息、政府合同、外國政府控制等的并購交易，將受到CFIUS較為嚴(yán)格的國家安全審查。

在2015年清華紫光認(rèn)購西部數(shù)據(jù)15%股份的交易中，盡管從法律角度看并不需要進(jìn)行國家安全審查（不是規(guī)定的“covered transaction”），但鑒于硬盤存儲行業(yè)敏感且可能帶來國家安全問題，交易雙方出于審慎的態(tài)度，主動將該交易提交CFIUS進(jìn)行安全審查。而就在2016年2月24日，清華紫光宣布，由于在2月23日收到了CFIUS對該交易進(jìn)行國家安全審查的決定，因此根據(jù)交易文件，決定終止交易。

CFIUS的2016年報告顯示，申請進(jìn)行安全審查的并購交易中，幾乎一半以上進(jìn)入了第二審查期。這表明，CFIUS決定審查并不一定會阻止交易。這是因?yàn)椋瑳Q定審查并不意味著不予以審批，只是要求交易雙方提供更多資料，交易雙方還有很多的時間和機(jī)會向美國政府申辯該交易對美國國家安全并不構(gòu)成威脅。而根據(jù)CFIUS的流程，安全審查時限為“第一階段（30天）+第二階段（ 45天）+總統(tǒng)決定（15天）”。如果在規(guī)定時限內(nèi)無法完成審查，交易雙方甚至還可以采取“先撤回申請，再重新提交”的方式，以便重新計算審查時限。

可以說，清華紫光對CFIUS決定對其交易進(jìn)行國家安全審查的反應(yīng)有點(diǎn)“過度”。這只是一家中國公司根據(jù)交易文件中的保護(hù)機(jī)制，在判斷可能事件走向會變得更加復(fù)雜之前，做出的終止交易的商業(yè)決策，并不是一個CFIUS阻止交易的事件。當(dāng)然，清華紫光也完全可以不終止交易，繼續(xù)和西部公司共同努力在CFIUS下一階段的審查中獲得批準(zhǔn)。

飛利浦的啟示：保守謹(jǐn)慎為上

2016年1月22日，飛利浦公司宣布，由于CFIUS的反對，其已經(jīng)停止向中國投資者出售Lumileds公司80%股權(quán)，并將尋求與其他潛在買方交易。飛利浦公司CEO失望地表示，“CFIUS的反對出乎交易雙方的意料，誰也不會想到美國政府會反對一樁照明設(shè)備的買賣交易”。更讓飛利浦公司失望的是，由于交易雙方事先根本沒有將國家安全審批認(rèn)定為交易的“攔路虎”，因此交易文件并未設(shè)置常見的與政府審批掛鉤的“反向分手費(fèi)”，從而使中國投資者——金沙江創(chuàng)投并無合約義務(wù)向飛利浦公司支付“反向分手費(fèi)”就能直接脫身。

事實(shí)上，這筆交易遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是飛利浦公司CEO所聲稱的“不明白美國政府為什么要阻止我們將燈泡賣給中國人”那樣簡單。由于CFIUS對反對理由保密，外界無從得知具體理由，但仔細(xì)分析Lumileds公司的具體情況，則可得到一些啟示。

首先，Lumileds擁有世界領(lǐng)先的照明技術(shù)，轉(zhuǎn)讓該公司的股權(quán)的同時，其擁有的多項專利技術(shù)將會被一并納入中國企業(yè)手中。而涉及先進(jìn)技術(shù)的并購交易，正是CFIUS進(jìn)行國家安全審查時尤為關(guān)注的審查對象。其次，Lumileds公司生產(chǎn)的一般照明產(chǎn)品和汽車照明設(shè)備廣泛應(yīng)用于美國市場，如果并購交易完成，美國許多城市的廣場、家庭、各類場所的照明產(chǎn)品和汽車照明設(shè)備等，甚至部分軍用設(shè)備的照明產(chǎn)品，將由一家中國控制的公司生產(chǎn)。這顯然會使美國政府產(chǎn)生對國家安全的擔(dān)憂。最后，中國投資者團(tuán)中的南昌工業(yè)控股集團(tuán)有限公司具有國有大型企業(yè)背景，這使得CFIUS對該筆交易產(chǎn)生“中國政府”支持的“擔(dān)憂”。

飛利浦和中國投資者在Lumileds股權(quán)交易上的失敗，給所有“走出去”的中國企業(yè)敲響了警鐘：面對美國政府的審批，把困難估計得足一些，把功課準(zhǔn)備得充分一些，把預(yù)案做得完善一些，是對美并購過程中應(yīng)當(dāng)始終關(guān)注的事項。

“量體裁衣”做好風(fēng)險分配

在清華紫光的案例中，尤其值得其他企業(yè)借鑒的是，無論是交易的先決條件，還是交易的最終完成日，以及交易終止權(quán)方面，清華紫光均通過交易文件對自身權(quán)益進(jìn)行了充分保護(hù)。實(shí)踐中，在交易文件中如何對風(fēng)險敞口加以控制，包括明確買方為獲取政府審批的努力義務(wù)程度，如何對審批所付代價進(jìn)行量化，未能獲得政府審批的情況下由哪一方承擔(dān)因此造成的時間和金錢損失等，都是中國企業(yè)防范CFIUS審查風(fēng)險必須要關(guān)注的問題。

通常而言，買方為獲取政府審批而進(jìn)行的努力程度，可以劃分為“排除萬難義務(wù)”（Hell or High Water Obligation）與“合理最大努力義務(wù)”（Reasonable Best Endeavors）兩種。所謂“排除萬難義務(wù)”，指的是無論何種情況下，不論政府審批機(jī)構(gòu)給交易的批準(zhǔn)設(shè)置任何難以實(shí)現(xiàn)的前提條件，買方都要去滿足政府審批機(jī)構(gòu)的要求而和賣方完成并購交易。賣方往往會堅持要求買方承擔(dān)“排除萬難義務(wù)”，而買方一般只愿意承擔(dān)“合理努力義務(wù)”（ Reasonable Endeavors）。在近幾年的大型并購交易中，以“合理最大努力義務(wù)”去獲取政府審批，已經(jīng)成為了行業(yè)慣例。

在交易文件中明確CFIUS審批風(fēng)險分配方式，通常分為以下幾種情形：

第一種情形，中國企業(yè)作為買方，承諾以“合理最大努力義務(wù)”去獲取CFIUS的審批，但不承擔(dān)CFIUS審查不通過的風(fēng)險。即在CFIUS不批準(zhǔn)并購交易的情況下，中國企業(yè)不向賣方支付與CFIUS審批未通過有關(guān)的“反向分手費(fèi)”。比如在已經(jīng)宣布的中國化工集團(tuán)以430億美元并購先正達(dá)公司的交易中，中國化工對于CFIUS的審查風(fēng)險不予承擔(dān)。

第二種情形，中國企業(yè)作為買方，既承諾履行“合理最大努力義務(wù)”去獲取CFIUS審批，又承擔(dān)CFIUS審查不通過的風(fēng)險。比如2016年2月17日，海航宣布在其旗下天海投資公司以60億美元并購世界500強(qiáng)企業(yè)英邁公司中的交易中，承擔(dān)所有政府審批風(fēng)險；如果交易未能獲得審批或者不接受政府的審批條件，海航將賠償英邁4億美元作為“反向分手費(fèi)”。

第三種情形，中國企業(yè)作為買方，承諾采用“排除萬難義務(wù)”去獲取CFIUS審批，同時承擔(dān)CFIUS審查不通過的風(fēng)險。比如在2016年2月16日，以華潤集團(tuán)為首的中國買家團(tuán)，在美國仙童半導(dǎo)體公司董事會拒絕其并購并仍然維持2015年11月與安森美公司達(dá)成的交易后，做出了以“排除萬難義務(wù)”去獲取CFIUS審批的承諾，并承諾如果交易未能獲得CFIUS的審批，將支付1.08億美元的“反向分手費(fèi)”。但仙童半導(dǎo)體公司董事會仍然認(rèn)為，和安森美公司更有確定性的交易相比，1.08億美元的“反向分手費(fèi)”并不足以抵銷CFIUS可能不批準(zhǔn)交易的風(fēng)險。

風(fēng)險分配之后，中國企業(yè)還要考慮保留商業(yè)上靈活退出的可能性。CFIUS往往會要求并購方提供“國家安全風(fēng)險減輕計劃”（Mitigation Plan），要求并購方在交易結(jié)束之前或者之后剝離與國家安全利益相關(guān)的資產(chǎn)。對此，買賣雙方可以事先約定，即使以“合理最大努力”去獲取政府審批，但如果政府要求剝離某些關(guān)鍵資產(chǎn)，則不可接受。比如在中國化工和先正達(dá)公司之間的交易中，中國化工在交易先決條件中加入了對自己的保護(hù)條款：如果CFIUS對該交易的安全審批所附條件給先正達(dá)公司或其子公司、中國化工或其子公司帶來15.4億美元或以上的銷售額減少，則中國化工有權(quán)退出交易，并無需對先正達(dá)公司支付任何賠償。這也表明，中國企業(yè)在“走出去”的過程中，對風(fēng)險管理和商業(yè)靈活性的把控日益得心應(yīng)手。

作者單位：中國海洋石油總公司法律部