試論合同相對(duì)性的理論基礎(chǔ)

王智慧

（黃河科技學(xué)院，河南鄭州450005）

試論合同相對(duì)性的理論基礎(chǔ)

王智慧

（黃河科技學(xué)院，河南鄭州450005）

從古典合同法到現(xiàn)代合同法，合同相對(duì)性原則從確立到突破都有自己的理論基礎(chǔ)。大陸法合同相對(duì)性確立的理論基礎(chǔ)是意思理論，而英美合同法相對(duì)性的理論根基是英美法特有的對(duì)價(jià)理論。面對(duì)現(xiàn)代法律的社會(huì)化，法律社會(huì)學(xué)和社會(huì)法學(xué)的興起，關(guān)系契約理論是合同法社會(huì)化的最強(qiáng)音，這些理論推進(jìn)了合同相對(duì)性的突破。

合同相對(duì)性；確立；突破；理論基礎(chǔ)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的合同制度是當(dāng)今世界各國(guó)差異最小的法律制度，因?yàn)榻y(tǒng)一的全球市場(chǎng)需要統(tǒng)一的規(guī)則。合同相對(duì)性是合同法的基本特征，從古典合同法到現(xiàn)代合同法，合同相對(duì)性原則從確立到突破都有自己的理論基礎(chǔ)。本文不是從實(shí)踐演化軌跡上研究合同相對(duì)性，而是從理論基礎(chǔ)深入研究的，以期對(duì)合同相對(duì)性有更大的自覺(jué)性。

一、合同相對(duì)性確立的理論基礎(chǔ)

合同相對(duì)性原則是古典契約法的第一塊基石。盡管這一原則在古代已有跡象，但真正確立卻是在近代。由于大陸法與英美法有不同的傳統(tǒng)，所以二大法系合同相對(duì)性確立的理論基礎(chǔ)并不相同。

1、大陸法系合同相對(duì)性確立的理論基礎(chǔ)

大陸法系合同相對(duì)性的確立是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，它的源頭可追溯到債的相對(duì)性，因?yàn)楹贤◤膶儆趥?。古羅馬法中的債之本意乃法之鎖，即用法律這個(gè)鎖來(lái)把債權(quán)人與債務(wù)人鎖在一起，使債的雙方失去一定的自由。這種相對(duì)性還因早期債關(guān)系的嚴(yán)格人身性而得到強(qiáng)化，債務(wù)人的人身成了債的抵押物，如果債得不到清償，債權(quán)人則有權(quán)處理債務(wù)人，殺死或出賣(mài)為奴。債的相對(duì)性傳遞到合同之債，當(dāng)然合同也就具有了相對(duì)性。但早期債的人身性也傳遞到合同的人身性，由于人身性是固定的，不可變，帶來(lái)合同的封閉性，這樣合同相對(duì)性的理論基礎(chǔ)便由客觀的人身性來(lái)充當(dāng)。當(dāng)事人的意思未得到強(qiáng)化，這與當(dāng)時(shí)合同的形式性要求也相關(guān)。但大陸法合同相對(duì)性原則的真正確立則是近代，其理論基礎(chǔ)是意思理論。這一理論是對(duì)合同產(chǎn)生之初合意理論的回歸與強(qiáng)化。早在古代羅馬法就出現(xiàn)了四種合意契約，買(mǎi)賣(mài)、租賃、合伙、委托，但意思理論并未系統(tǒng)化。中世紀(jì)晚期教會(huì)法，尤其是路德教強(qiáng)調(diào)個(gè)人因信稱(chēng)義，個(gè)人的觀念成為合同法的中心，契約關(guān)系變成了個(gè)人之間的意思關(guān)系。但真正將意思理論推向成熟的是近代大陸的理性主義哲學(xué)。《法國(guó)民法典》規(guī)定的依法成立的合同，對(duì)于締約當(dāng)事人的雙方具有相當(dāng)于法律的效力，確立了大陸合同法的意思自治原則，標(biāo)志大陸法意思理論的成熟。法國(guó)學(xué)者卡爾波尼埃認(rèn)為，意思自治是一種法哲學(xué)的理論，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利與義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利與義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)，個(gè)人只受其意思制約?！兜聡?guó)民法典》所蘊(yùn)含的意思理論更為發(fā)達(dá)，民事法律行為概念為德國(guó)民法首創(chuàng)，其核心即當(dāng)事人的意思。大陸法系合同法的意思自治走向深化。

既然合同是當(dāng)事人之間的意思所創(chuàng)，合同中其他制度即應(yīng)受意思理論拘束，合同不再是客觀的關(guān)系，而是當(dāng)事意思的產(chǎn)物，合同的效力范圍也應(yīng)受意思理論制約，誰(shuí)是意思的表示者，誰(shuí)就受合同拘束，意思表示之外的第三人當(dāng)然被排除在合同效力之外。與特定人訂立合同，表示當(dāng)事人只愿意與特定人發(fā)生關(guān)系，受法鎖拘束，如果第三人愿意卷入合同之中，可以另行訂立合同表達(dá)意思。這樣，合同相對(duì)性原則成為意思自治原則的衍生和從屬。從客觀關(guān)系的相對(duì)性到主觀意思的相對(duì)性的發(fā)展過(guò)程，也就是從身份到契約的發(fā)展過(guò)程，個(gè)人只受其意思拘束體現(xiàn)了個(gè)人的解放，但也為合同相對(duì)性的突破埋下了伏筆。

2、英美法系合同相對(duì)性的理論基礎(chǔ)

羅馬法是整個(gè)現(xiàn)代方法論文明的淵源，但英美法并沒(méi)有繼受羅馬法系統(tǒng)的思維方法，沒(méi)有債權(quán)概念，其合同法完全是在債權(quán)理論體系之外獨(dú)立形成。古英格蘭就已經(jīng)有了與古羅馬一致的合同相對(duì)性的社會(huì)條件，對(duì)合同性質(zhì)的基本判斷與羅馬法基本相同，都認(rèn)為合同是當(dāng)事人之間的相對(duì)關(guān)系，但在英美法中現(xiàn)代意義上合同相對(duì)性原則的確立過(guò)程較復(fù)雜，確立時(shí)間也較晚。

盡管早在古英格蘭就已有合同相對(duì)性理念，但此種相對(duì)性特征并沒(méi)有在短期內(nèi)擴(kuò)張，正如丹寧所說(shuō)，普通法最初的框架中并沒(méi)有合同相對(duì)性原則或原理的容身之處。在16世紀(jì)和17世紀(jì)的判例中，英國(guó)法院在相當(dāng)數(shù)量的為第三人利益合同訴訟案中都判決受益第三人勝訴，合同相對(duì)性原則鮮為人知。1867年Tweddle訴Atkinson案被公認(rèn)為英美法現(xiàn)代意義上合同相對(duì)性原則初步確立的標(biāo)志。原告準(zhǔn)備與某女結(jié)婚，該女之父便與原告的父親達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，他們相互允諾給予原告一筆錢(qián)，并規(guī)定原告有充分的權(quán)利起訴以獲得該筆金錢(qián)。原告之父如數(shù)如期付款給原告，但該女之父卻在履行允諾前去世。原告便起訴遺產(chǎn)執(zhí)行人請(qǐng)求支付，法院判決原告敗訴。該案之所以被視作現(xiàn)代合同相對(duì)性原則的開(kāi)端，在于它對(duì)現(xiàn)代合同法相對(duì)性原則作出了經(jīng)典表述，法院可以排除受益第三人起訴合同當(dāng)事人并要求執(zhí)行當(dāng)事人允諾的權(quán)利，也就是說(shuō)該案判決原告敗訴就是因?yàn)樵娌皇呛贤?dāng)事人，沒(méi)有支付對(duì)價(jià)。這意味著對(duì)價(jià)理論才是英美合同法相對(duì)性原則的理論基礎(chǔ)。對(duì)價(jià)原則實(shí)質(zhì)起源于清償債務(wù)之訴中的相等補(bǔ)償原則。對(duì)價(jià)理論是英美合同法特有的理論，該理論的形成從思想起源上發(fā)源于亞里士多德的交換正義的觀念，它是后世法律人在古希臘哲學(xué)精神感召之下進(jìn)行的法律制度創(chuàng)造。

在這種哲學(xué)精神的感召下英國(guó)資本主義商業(yè)經(jīng)濟(jì)把交換正義理念付諸實(shí)踐，英國(guó)發(fā)達(dá)的商業(yè)經(jīng)濟(jì)直接導(dǎo)致了以商業(yè)經(jīng)濟(jì)為中心的法律制度，對(duì)價(jià)原則是典型。在這種商業(yè)經(jīng)濟(jì)模式下，“商人們大多數(shù)沒(méi)有了贈(zèng)與的習(xí)慣，他們很容易理解一種法律制度，但并不情愿履行純因狹義而做出的承諾。因此，對(duì)價(jià)學(xué)說(shuō)是從這種不情愿中產(chǎn)生出來(lái)的原則，在像英國(guó)這樣的國(guó)家里應(yīng)該是很自然的，其合同法已規(guī)定要有商業(yè)情趣，是零售商人的法律，而不是農(nóng)民的法律。法國(guó)學(xué)者曾經(jīng)諷刺英國(guó)合同法是店小二之國(guó)設(shè)計(jì)的，這或許在相當(dāng)程度上十分形象地說(shuō)明了英國(guó)法律制度和英國(guó)法律的商業(yè)情趣。對(duì)價(jià)原則要求合同當(dāng)事人必須支付對(duì)價(jià)，否則不受法律保護(hù)，贈(zèng)與等無(wú)償?shù)脑手Z即是如此。沒(méi)有支付對(duì)價(jià)的第三人當(dāng)然被排除在合同效力之外。

二、合同相對(duì)性突破的理論基礎(chǔ)

在自由資本主義時(shí)期的商品交換中，由于商品交換的種類(lèi)、空間、頻率還相當(dāng)有限，合同與第三人發(fā)生關(guān)系的情形尚屬少見(jiàn)。合同相對(duì)性原則足以在理論和實(shí)踐上解決合同糾紛，滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。但20世紀(jì)后，隨著商業(yè)時(shí)代的到來(lái)，商品交換日益復(fù)雜精細(xì)，尤其是二戰(zhàn)后，信托業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，第三人介入合同關(guān)系的情形大幅增加，合同相對(duì)性原則在經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)壓力下，不得不突破，第三人成為合同關(guān)系的常態(tài)。法學(xué)界不得不研究這種現(xiàn)實(shí)，對(duì)合同相對(duì)性原則的突破進(jìn)行思考，從理論上回應(yīng)這種改變。

1、從法的社會(huì)化、法律社會(huì)學(xué)到社會(huì)法學(xué)

法律產(chǎn)生于商品交換，契約法是其原型。在法律產(chǎn)生之后，便開(kāi)如了社會(huì)化進(jìn)程，古代的法已經(jīng)滲透到經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的各環(huán)節(jié)，對(duì)社會(huì)公平正義進(jìn)行關(guān)注，甚至切入環(huán)境保護(hù)，但近代資本主義法的現(xiàn)代性理念又使法退回到非社會(huì)化的谷底。伴隨資本主義由自由向壟斷的過(guò)渡，各種社會(huì)矛盾激化，資產(chǎn)階級(jí)法不得不全面干預(yù)社會(huì)，特別是勞工關(guān)系，教育、社會(huì)福利、環(huán)境保護(hù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等各種社會(huì)立法和經(jīng)濟(jì)立法產(chǎn)生，法的社會(huì)化成為時(shí)代潮流。這種社會(huì)化包括兩個(gè)方面，即私法社會(huì)化與公法社會(huì)化。私法社會(huì)化是指民商法以社會(huì)為中心，在以抽象的自由、平等及個(gè)體權(quán)利為前提下，側(cè)重于實(shí)質(zhì)的等與社會(huì)義務(wù)，國(guó)家和社會(huì)可以進(jìn)行一定程度的干預(yù)；公法社會(huì)化是指以憲法、行政法為主的公法擺脫國(guó)家與個(gè)人的僵硬對(duì)立，而趨向于社會(huì)利益的保護(hù)、經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行、環(huán)境保護(hù)。這種社會(huì)化運(yùn)動(dòng)還在持續(xù)。

法律社會(huì)學(xué)是法律社會(huì)化的學(xué)術(shù)表現(xiàn)。法律社會(huì)學(xué)首先發(fā)源于歐洲，德國(guó)起步較早，美國(guó)緊跟，發(fā)展很快，法國(guó)、北歐和日本次之，英國(guó)、加拿大到20世紀(jì)60年代才有法律社會(huì)學(xué)的著作?？傮w而言，西方法社會(huì)學(xué)經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段。從19世紀(jì)末道20世紀(jì)30年代為第一階段，龐德等人呼吁把社會(huì)學(xué)方法引入法理學(xué)，1911年龐德發(fā)表《社會(huì)學(xué)法學(xué)的范圍和目的》，提出社會(huì)學(xué)法學(xué)的綱領(lǐng)。從40年代到60年代為第二階段，法學(xué)家與社會(huì)學(xué)家緊密結(jié)合，研究主要集中在具體法律問(wèn)題上，忽視對(duì)法律基本理論的研究。從60年代至今為第三階段，法社會(huì)學(xué)走向繁榮，這一階段實(shí)現(xiàn)了經(jīng)驗(yàn)研究與理論分析的統(tǒng)一，引入功能主義、結(jié)構(gòu)主義、行為主義、符號(hào)互動(dòng)主義、系統(tǒng)論等方法。各種法社會(huì)學(xué)雜志如《法與社會(huì)》、《法與社會(huì)學(xué)》、《法社會(huì)學(xué)》得以出版。

法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果在立法上的表現(xiàn)便是第三法域社會(huì)法的生成。廣義的社會(huì)法包括經(jīng)濟(jì)法、狹義社會(huì)法、環(huán)境法，狹義的社會(huì)法是指調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì)保障、社會(huì)福利和特殊群體利益保障等方面的法律規(guī)范，遵循公平和諧與國(guó)家適度干預(yù)原則，維護(hù)特定群體的權(quán)益。作為部門(mén)法的社會(huì)法的誕生又進(jìn)一步促成社會(huì)法學(xué)的研究。德國(guó)是較早提出社會(huì)法概念并制定了《社會(huì)法典》的國(guó)家，日本的社會(huì)法學(xué)說(shuō)受德國(guó)影響極大，其研究卻更進(jìn)一步。法國(guó)社會(huì)法的范圍比較廣泛，凡是不屬傳統(tǒng)公私法學(xué)的范圍的都可以稱(chēng)為社會(huì)法。中國(guó)大陸的社會(huì)法研究是伴隨和諧社會(huì)理念的提出而重大推進(jìn)的。

2、契約社會(huì)化和關(guān)系契約理論

伴隨法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的是契約社會(huì)化運(yùn)動(dòng)。古典契約法涉及的契約強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人數(shù)量的有限性、交易目的單一性、意思自由最大化、權(quán)利義務(wù)可預(yù)期的簡(jiǎn)單化契約。伴隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會(huì)化，商品交易的社會(huì)化，契約也變得復(fù)雜多了。關(guān)于契約社會(huì)化的研究全球皆然，但在英美國(guó)家卻最為典型和成熟。新古典契約法研究是這一運(yùn)動(dòng)的第一波，其中英國(guó)法學(xué)家阿蒂亞教授是新古典契約法的代表人物，通過(guò)其《契約自由的興衰》展示了新的合同信賴(lài)?yán)碚?。他認(rèn)為，合同的信賴(lài)?yán)碚撁黠@優(yōu)于允諾理論，因?yàn)樵诮袢胀ㄟ^(guò)采用信賴(lài)原理，裁判上要求的不是由允諾認(rèn)定帶來(lái)的形式的推論，而是判斷實(shí)質(zhì)的利益。法學(xué)家吉爾莫立足于契約社會(huì)化提出了“契約的死亡”這一震驚法學(xué)界的命題，在他看來(lái)，19世紀(jì)晚期契約一般理論迅速形成之前，侵權(quán)一直是引起民事責(zé)任的主要責(zé)任，而現(xiàn)代契約法的發(fā)展表現(xiàn)為契約責(zé)任被侵權(quán)責(zé)任融合，契約法被侵權(quán)行為法吞并。但新古典契約法仍然屬古典契約法的范圍，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的突破。真正對(duì)契約法的簡(jiǎn)化模式顛覆的是現(xiàn)代契約法，在現(xiàn)代契約中，格式合同大量運(yùn)用，導(dǎo)致我們社會(huì)正經(jīng)歷一個(gè)從契約到身份的復(fù)歸的過(guò)程，契約自由衰落，對(duì)當(dāng)事人的束縛加強(qiáng)，契約第三人走上前臺(tái)。

作為理論上的回應(yīng)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是其重要一支，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重點(diǎn)關(guān)注的是不完全合同及其漏洞補(bǔ)充問(wèn)題。由于人的理性是有限的，簽訂完備合同的成本很高，甚至是不可能的，大多數(shù)合同都是延時(shí)性的，期間發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)很難預(yù)測(cè)，故現(xiàn)實(shí)中的合同總是不完備的，這種不完備的合同決定了合同法的漏洞補(bǔ)充作用。麥考利的合同之經(jīng)驗(yàn)理論也是法律社會(huì)化第二波中的重要理論，他發(fā)現(xiàn)，將官司打到法院的合同案件往往在經(jīng)濟(jì)上處于商業(yè)邊緣，或者是家族經(jīng)濟(jì)糾紛，而不是重要的商業(yè)交易。他認(rèn)為，合同經(jīng)常會(huì)在生意中起著重要作用，但是其他因素也是重要的。要理解合同的功能，就必須全面探究規(guī)范交易行為的整個(gè)體系，必須研究更多類(lèi)型的商業(yè)社團(tuán)，必須分析合同訴訟以考察為什么非法律制裁未能阻止法律制裁的使用。契約法社會(huì)化活動(dòng)的最強(qiáng)音是麥克尼爾的關(guān)系性契約理論。他所創(chuàng)造的關(guān)系契約理論被公認(rèn)為是自古典契法死亡之后有關(guān)市場(chǎng)交換之法理建構(gòu)中最有前途的理論選擇。

3、合同相對(duì)性突破的代表性理論

合同相對(duì)性突破的理論甚豐，學(xué)者很多。這里主要是選擇科賓的受益第三人理論、富勒的信賴(lài)?yán)胬碚?、麥克爾的關(guān)系契約理論來(lái)具體說(shuō)明。

科賓是美國(guó)20世紀(jì)最偉大的合同法學(xué)家，新古典合同法的代表，美國(guó)合同法之父。他的第三人合同權(quán)利理論是對(duì)合同法的重大改革，他不僅承認(rèn)第三人享有合同權(quán)利，而且認(rèn)為受益第三人享有合同權(quán)利不應(yīng)只是合同一般原則的例外，而應(yīng)屬于合同法的一般原則。這個(gè)理論主要包括二個(gè)方面。一方面，科賓明確了享有合同權(quán)利的第三人的范圍，將受益人分為意向中受益人和附帶受益人兩類(lèi)，附帶受益人并不是允諾人主觀上想讓受益的人，所以不能享有允諾人的合同權(quán)利，而意向中的受益人包括受贈(zèng)受益人、債權(quán)受益人、抵押權(quán)人、保險(xiǎn)合同受益人等。在此基礎(chǔ)上科賓界定了第三人取得權(quán)利的條件。第三人權(quán)利是否為合同權(quán)利取決于創(chuàng)設(shè)這種權(quán)利的合同的有效性，如果該合同無(wú)效、可撤銷(xiāo)，第三人權(quán)利也受影響。

富勒是新自然法學(xué)派的代表人物，主要是一位法理學(xué)家，從未系統(tǒng)地闡述過(guò)合同之債的完整理論。但他的“合同損害賠償中的信賴(lài)?yán)妗焙汀皩?duì)價(jià)與形，二篇文章對(duì)合同法貢獻(xiàn)很大，確立了他的信賴(lài)?yán)胬碚摗Ｋ麑⑵诖?、信?lài)?yán)婧头颠€利益作為違約賠償?shù)睦碚撘罁?jù)，基于對(duì)被告之允諾的信賴(lài)，原告改變了他的處境，要使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境，這種受保護(hù)的利益可叫作信賴(lài)?yán)妗＿@里的信賴(lài)?yán)娴闹黧w，包括合同當(dāng)事人，也當(dāng)然包括合同第三人，這樣合同第三人基于信賴(lài)?yán)娴谋Ｗo(hù)就進(jìn)入到合同效力范圍之內(nèi)。

美國(guó)學(xué)者麥克尼爾在20世紀(jì)60年代開(kāi)啟了關(guān)系契約理論的研究歷程，提出應(yīng)當(dāng)區(qū)分傳統(tǒng)的個(gè)別性契約和現(xiàn)代的關(guān)系性契約，主張將契約超出于合意之外，并在整個(gè)社會(huì)背景中進(jìn)行分析。在麥克爾之后，日本學(xué)者內(nèi)田貴針對(duì)契約的死亡現(xiàn)象，在其《契約的再生》一書(shū)中，進(jìn)一步完善了關(guān)系契約理論。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家埃奇沃斯提出了契約不確定的思想，該理論注意當(dāng)事人初步認(rèn)識(shí)契約的不完全性和事后調(diào)整的必要，強(qiáng)調(diào)一種包括第三方在內(nèi)的規(guī)制結(jié)構(gòu)。關(guān)系契約理論全面地超越了基于合同相對(duì)性的古典契約法，合同第三人是關(guān)系契約的當(dāng)然事項(xiàng)之一，各種不同類(lèi)型的第三人均可在關(guān)系性契約中找到自己的位置。

[1] 海因·克茨著，周忠海等譯.歐洲合同法（上）[M].北京：法律出版社，2001.

（責(zé)任編輯：郭亞娟）