惡法新論

（北京師范大學法學院，北京 100875）

【摘要】：只有將惡法的產生起源以及帶來的危害，研究得很透徹，才能在這種可能會給人類帶來危害的法律在產生之初，就被發現，就被警覺，進而將糾正法律進展的道路或是預想可能會發生的結果而將其在產生之初就將其消滅。就像德國法西斯政府頒布的法律那樣，法西斯政府在正當法律化的外衣下面，進行著非法的危害國際社會的行為，還要用法律來做幌子。試想如果在這個時代之前就有了對于惡法的深入而透徹的研究的話，是不是能夠避免那個時期的很多戰亂危害呢。

【關鍵詞】：惡法；法學流派；法律工具主義

眾所周知犯下惡行屠殺了大批猶太人的德意志法西斯投降以后，對于在法西斯當權期間，實行的法律是否要認可，是否要賦予權利，是否要予以承認并執行等等的相關問題，國際社會進行了激烈的爭論。由此引發的相關與惡法的性質以及效力的相關問題，也引起了曠日持久的爭論。對這一個問題，每一個法學流派，都持有自己不同的觀點。較為典型的有兩個流派。自然法學派就認為，法和道德是不可分離，是相互相容的，如果在法的內在含義中剔除了道德的意義，那法也就不能被稱之為法了。比如富勒提出的八原則，像要求法不能溯及既往、要明確、不能朝令夕改等等。富勒認為這八原則如果缺少了其中之一，那法就不構成法了。但是，反觀實證法學派就持有完全不同的觀點。實證法學派認為，法就是法，法是和道德完全沒有關系的存在。所以道德是否被未被，那是法律所不需要考慮的事情。法律就應該而且必須是，通過某種被認為是正當的程序制定的，需要社會進行遵守的規則。實證法學派認為的法律是完全冷冰冰的，不包含任何感情色彩的。比如說凱爾森的純粹法學理論。當然，隨著理論法學的日漸成熟，實證法學派也出現了些許不同的聲音。比如說后來興起的新分析法學派哈特的主張。哈特他雖然堅持奧斯汀和其他實證主義法學家們的基本觀點，將法律和道德分開，并認為它們是不同的兩個存在，但是他卻承認道德對法是由一定的影響的，法往往反映著或附和著一定道德的要求。由此可見，由于各個學派的立足點和觀察點的不同，對于什么是惡法、惡法的效力問題，也是有很大的分歧的。如果是選擇自然法學派教義的人，就會認為法西斯的法根本不能稱之為法律，那只是當權者用來達到自己私欲的工具而已。而認為實證主義法學派的倡導是正確的人，就會認為法西斯的法，雖然在一定程度上對國際社會造成了傷害，但是即使是那樣的法律，也是通過相關的正當程序制定出來的，應該被認為是法律。而這樣兩種不同的觀點陣營，認識的效果也是截然相反的，這也體現在法的效力上，進而對于判決產生影響。那么選擇那作為一個中立者來看，什么樣子的法才稱得上的惡法，對于惡法一般大眾應該怎樣應對或是歷史上有了什么樣子的應對，還有在惡法下怎樣保障社會的正義和人類的基本權利的這一問題，進行論述。

首先關于惡法本體的問題。關于這個問題，筆者想先引入兩個觀念。第一個是馬斯洛的自我實現理論，另一個則是對于道德的分類。

馬斯洛的自我實現理論，它的前提就是人是可以通過自己的努力追求必要的生活要素，是可以實現自我需要的，是需要有這樣的被允許的一定的自由。因此，他把追求自我需要的過程，劃分成了想金字塔一樣的五個層次。在最下層的也是最容易實現的，那便是生理的需求。人之所以為人，除了比其他哺乳類動物更有思維以外，還有文化與文明，但是這些的發展也都先要滿足人類的基本生存條件，所以生理的需求應該是最為基本的需求。再向上則是安全的需求。這個可以從一個詞豐衣足食來體會，只有生活穩定了，不用擔心生命的安全和財產的安全，社會也就才能穩定，只有當社會的氛圍一團和氣的時候，也才能再談到發展的問題。而進一層則是社交的需求。人類是群居的動物，除了心理上的依賴，在社會分工上，也存在合作共贏的情況。交流與往來是人類所必須的，也只有不斷的交流，信息才能被溝通，也才能在很多的方面互通有無。再往上一層則是尊重，最后處在金字塔頂端的就是知識。這是法斯洛自我實現理論的基本構成。

對于道德的認識。凱爾森的純粹法學表現出了這樣的觀點，對于正義的看法，人和人由于知識儲備或是其他知識結構的不同，是不一樣的。但是，他卻表達出對于某種社會要素所接受而形成的社會的共同價值觀念的承認。羅爾斯在他所著的正義論里面，也曾經提到，特定的正義的規定還是很必要的，因為只有基于這些規定，對于基本的權利義務才有依據可進行相應的分配。比如說，剝奪他人生命權的這件事情，這是不被社會所允許的，這也是人類所達成共識的事情。由此可見，在社會中的共同的價值觀念被認可這是無可厚非的，而在共同的價值觀念中，與道德相關的那一部分，即為社會的共同道德觀念也毋庸置疑是存在的。但是，也要注意一點。每個人畢竟是不同的個體，成長的環境、接受的教育、所處的年代等等因素，都形成了每個人不同的價值觀和人生觀。雖然對于某些事件基于社會的共同價值觀，個人也是認可的，但是不代表每個人在每件事情上面，都會做出相同的選擇和判斷。也就是說，在社會上，除了共同價值觀念以外，每個人也都秉持著獨立的觀念。在這特而獨立的觀念中，與道德相關的那部分，即為自身的道德觀念。

在這一點上，還必須要提到的是歷史法學派。歷史法學派認為，法與社會是共同發展的，法的發展受到社會發展的限制，不可能超越現有正在經歷的社會。而法的制定與法的內容也是內括了很多因素的，包括傳統、道德等等，就是那些雖然不為文字所呈現，但是又深深的影響著現代人的那些，存在著的潛移默化的因素。

闡明了上述的幾個概念以后，來具體分析一下，惡法的起源、惡法的性質以及惡法究竟是什么這個問題。根據馬斯洛的自我實現原理和對道德的認識，可以將社會上存在的個體看做是運動著的個體，即為每個人都為自己的生活或是生命的追求制定了一個積極的目標，并在不斷的實現自我的基礎上，突破自己，向著未來的目標努力。盡管每個人的奮斗目標是并不相同的，起點也不是一樣的，想到達的高峰也是因人而異的。但是，大家都在社會中，即遵守著共同承認的規則和價值觀念，又發揮著自身的力量，根據自身的判斷和觀念，在不給別人帶來非常的困擾下生活著。政府是權力機構，盡管有人提出過無政府的概念，或是曾經出現的國際政府的概念，但是短時間內大概還是無法實現的?，F存社會中的政府類型，可以假定分為三種。一種是理想中的政府。這樣的政府，完全不考慮其他的因素，只是致力于幫助推進每個人的自我的實現，從而達到社會的進步，但是事實上這樣的政府是不存在的，也是很難存在的。第二種是較為現實的政府。現代社會中，大部分的政府類型可以劃歸為這一類。它們秉持著人民賦予的權力，并通過公權力的制定和運行以及規制，來制定法律、發布政策、進行公共設施的建設等等。它們滿足著社會中人民傳來的呼聲，為了人民更好的生活而規劃布置。這樣的政府內核是和社會共同的觀念大概相符的。雖然近幾年在公共權力的邊界問題上，討論的呼聲比較大。但是從整體而言，這樣的政府，這樣的公權力的實施，幾乎是不會觸及個人道德的最低底線的。第三種政府，就是曾經存在過的類似于德國法西斯那樣的政府，有些學者稱它為最低政府。這樣的政府是專制的、是強權的、是任意妄為的。比如法西斯政府的種種惡劣行徑中，因為民族的差別性，對猶太人的屠殺。這樣的政府管理下的社會，就連人民的基本的生活安全、基本權利等等都沒有辦法保障，而馬斯洛倡導的高層的需要，那更是遠遠不可及的。法西斯政府這樣的種種不恥行為，不僅違反了社會的共同的價值和道德觀念，就連個人道德的最低底線也超越了。因此，才會招致法西斯覆滅的命運。

所以一種法律究竟怎么來評判，是好法還是惡法，或許可以從前述的那些觀點中找出一些答案。哈耶克在論述自生秩序這個觀點的時候，曾經描述過這樣的場景。就是每個人都是社會的個體，每個人都為了自己的目標，而不斷的拼搏前進著。當然他的動作和行為是會受到社會的共同價值觀所約束的，每個人在面對相同的事情的時候，如果有這樣的狀況的話，每個人的選擇也是不盡相同的，因為每個人都是個體，每個個體里面蘊含著所處時代所留下的印記，那些有意識通過學習通過別人傳授得到的，或是那些處在這個社會所潛移默化所吸收的。人和人之間又是有所交流的，當然這是指從小范圍來看。若是站在更高的位置來審視的話，人與人、地方與地方、國與國之間的交流，隨著歷史的發展變得是那樣的緊密而活躍，這樣整個的社會就形成了一張富有活力而又生動發展的網。這也是哈耶克所支持的自生秩序的基礎描述。社會是這樣自發的發展了，但是隨著歷史的發展，人口的增多，曾經像雅典城邦那樣的直接參與表決的形式，已經不可能實現了，這也是不切實際的，所以隨之而來的就是國家的產生。國家是權力機關，它所擁有的權力來自于本國人民的賦予。國家建立的最初，本國人民都希望國家能夠最大限度的提供或者說是通過一些政策、措施、公共建設給予本國人民最大的生活的便利，但是實際上卻并非這樣的理想化。因為這中間有著很多的因素，比如說處于某些立場的考慮這種。對于公權力的制約，一直以來都是一個比較具有研究性的話題。怎么制約如何制約的問題。近幾年關于這個問題，討論較多的則是公共權力與私人領域的劃分問題。也可以從個小論點來看，公權力究竟應該行使到何種程度，對于保障人民的基本權利是有效的。而對于公權力的制約的問題，這又是一個關于立法的問題。如果一個政府行使權力的過程，在一個非常嚴格的法律程序中，或許它的自由度就沒有那么大了；相反，如果一個政府行使權力的過程并沒有什么嚴格的法律來進行制約的話，盡管有時候最初是善心的，但是肯能在后續的發展中逐漸偏離本來的軌道。暫且不論人性本善還是本惡，但是欲望確實是存在的，法律對其的制約是何等的重要。接下來就要涉及制約公權力的法律的問題，這樣的法律是如何制定出來的這樣的法律是不是能過有效的保證公權力的正常的實施？在這樣的法律制約下的公權力行使的時候，公權力機關再制定的法律是不是也是符合人民所期望的？試想一下，如果制約公權力的法律就是不在正當的程序下被肆意的制定出來的話，公權力行使就不會受到原計劃應該有的制約，在公權力沒有界限的時候或者是行使突破界限的時候，再制定出來的法律法規很可能就是比較片面的，十分不周全的。比如說德國法西斯后來制定的法律，都為建立集中營、屠殺猶太人找了借口，但是這樣的行為明顯是反社會、反人類的，是會引起全世界人民公憤的行為。這樣的法律變成了當權者的實現私欲的工具，也變成了危害人民的利器。法西斯的法律是于社會中的共同道德、共同價值觀相違背的，它不僅將觸手伸向了個人的私域，同時也嚴重的跨越過了保證人民基本權利的界限，因此，不管是不是站在何種法學流派的陣營里面，這樣的法律確實是一種惡法無疑。

對于惡法的容忍度也是不同的。不過，這要看惡法到底有多惡。羅爾斯的正義論中曾提到了這樣的觀點，關于正義，每個人都持有著相同的正義，誰也不能去無緣無故的侵害這秉持的正義。但是，在社會中，比如說男女的生理上的不同，類似于這樣的現實，所以不平等的情況確實是存在的。但是，由可以根據現實不平等的狀況，來制定相應的有彈性的制度，使得在實質上達到平等的目的。這是最好的狀態。可是，有些主張功利主義的學者，則認為按照個體的和是否能夠達到最大的幸福來制定法律或是政策，這才是正確的選擇。依據功利主義的整體理論當然是不可以的，其實，實際上有時候確實也在小范圍內，采取這樣的措施，犧牲小的利益然后給予補償。盡管這里面也會有些傷害，但是程度很低是在可以接受的范圍內的?？墒怯行嗔Φ乃姓?，可能會為了私欲的達成，忽略和人民生活緊密相關的法律或是政策的制定，而去把關注點放在別的地方。這樣可能會帶來潛在的傷害風險。比如說日本大地震以后，由于沒有相關的法律和法規，使得救援的工作延后展開，造成了不必要的損失。只是像日本多地震的國家，預防與救援的相關措施和法律應該會更加完善才對。這是一個比較引人深思的問題。由于這樣潛在的傷害風險，很可能在一個范圍內在一段時間內招來民眾的反感與抱怨。但是，相對來說還是可以容忍的。最后一種，也是絕對不能忍受的惡法形式，它只是當權者的代表，可能會朝令夕改，可能會造成橫征暴斂，可能會危害著人民基本權利的保障。這時無法忍受的人民終于揭竿而起，通過了極端激烈的革命，實現了新的政權的更迭，也實現了舊的惡法的廢止，推動了新法的誕生。

圍繞惡法的爭論從來都沒有間斷過。筆者也只是想試著跳開流派間的限制，站在一個中立者的立場，開敘述有關惡法的一些想法。提到惡法的話，有一個名詞或許也提一下會比較好，那就是法律工具主義。法律工具主義，就是將法律用作工具，或是來實現什么或是僅僅用作工具。這一傾向也是包含著危險的因素的，如果工具的作用擴大化，真的很有可能法律就會變成達成某些目的的手段。屆時法律也就不再含有公正與保護的功能。比如說上述的日本地震后的延遲救援的問題，為什么關于這一方面的法律規定那樣稀少，而關于競選的法律或是些其他當權者關注點比較高的法律卻又那樣完善呢？這也是個值得深思的問題。當法律僅僅作為一個工具的時候，可能制作以及實施它的人的關注點就會轉向別的地方，這樣的話法律內在蘊含的內容就會消失，成為一個空殼。其實，法律工具主義來說的話，只是一個傾向，可能發生的傾向。只是在制定和實施法律的過程中，在參考和比較目標利益的時候，可能將注意力和用心程度放在哪里的不同。而惡法來說，在經過了人類歷史的幾經沉淀之后，或許人類社會慢慢回歸了理性，總之現在都公認的世界大戰是很難再打起來了，因此，可能會出現完全野蠻任性的、置國際法于不顧的當權者也是不太可能了。但是，歷史留下的痕跡，還有曾經飽受戰亂之苦的民眾，為了今后防止這樣的事情再次發生，也要再進行深入的研究，探根尋源，杜絕在開始之初。

參考文獻：

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[5]《Jurisprudence： The Philosophy and Method of the law》 Edgar Bodenheimer（1987）中國政法大學出版社；

作者簡介：張倩（1983—） ，女 ， 北京師范大學法學院， 法學理論方向 。