論商事代理立法模式的比較與選擇

（東北財經大學，遼寧 大連 116025）

【摘要】：商事代理在我國依然沒有確定的立法模式，無論是民商合一還是民商分立對于商事代理立法模式的確定具有重要影響。因商事代理具有專業性、營業性、有償性等特點，因此本文先分析英美法系和大陸法系下的商事代理制度的立法模式，并從二者的區別中總結商事代理的價值取向。針對我國的商事代理立法現狀進行分析，進而得出建立二元體制的商事代理立法模式的結論，并在二元體制的不同學說中選擇代理權說作為最終結論。

【關鍵詞】：商事代理；立法模式；民事代理

1商事代理立法模式概述

關于商事代理的立法模式理論界一直存在爭議，立法模式的選擇勢必基于一定的基礎，由于各國的社會背景和法律制度不同，對商事代理制度的界定也就不同，因受大陸法系和英美法系的影響，商事代理的價值取向也有所不同。

1.1英美法系下的商事代理

美國的《法律重述·代理》第1條第1款認為：“代理是一種信任關系，這種關系產生的理論基礎在于，一方表示同意由另一方代表自己實施法律行為，并受自己控制；另一方也表示同意實施該法律行為。”[1]該條是對代理產生的理論基礎進行說明，因為英美法系不存在獨立的民商法部門，因此此處所指的代理僅指商事代理。英美法在代理制度上的基本理論即“等同論”。所謂等同論，是指代理人的行為等同于被代理人的行為。代理能產生與本人行為同樣的法律效力被視為代理最為本質的特征。[2]

1.2大陸法系下的商事代理

大陸法系之下有民商合一和民商分立兩種模式。民商合一即民事代理包括商事代理，不需要單獨的商法典對代理進行規定；民商分立則由民法典和商法典分別對民事代理與商事代理作出規定，即所謂二元制代理模式。[3]商事代理則為既體現一般代理特征又不同于民事代理的一種特殊代理制度。

大陸法系中的代理制度是在對委任與授權嚴格區分的基礎上建立起來，對代理進行嚴格的規定，可以將代理這種行為看成兩個行為，一是委任即本人與代理人之間有委任合同，代理人根據本人的委托進行代理行為，但是僅有委任合同并不產生代理的后果，這就需要第二種行為即授權，授權是本人將代理權限賦予代理人，在權限內代理人與第三人進行一系列活動并由本人承擔法律后果。這就是大陸法系代理制度存在的理論基礎“區別論”，即本人與代理人之間存在委托合同并不必然產生代理關系，只有基于本人授權使代理人具有以本人的名義與第三人發生民事法律關系的代理人資格時，本人、代理人與第三人之間才構成代理關系。無論是民商合一的國家還是民商分立的國家，商事代理都必須以被代理人的名義進行。

1.3兩大法系的商事代理立法模式的不同

比較兩大法系的商事代理立法，英美法系基于等同論，強調商事代理的本質在于構建被代理人與第三人的直接合同關系，因而只要存在本人授權，代理人與第三人所進行的行為就被看做成本人與第三人進行的行為，其后果由本人承擔，即英美法系更注重實質主義。而大陸法系則基于區別論，強調商事代理的法律意義在于代理人與第三人之間交易的法律后果應直接歸于本人，而其前提條件是代理人與被代理人之間存在法律或委托合同所規定或約定的代理權，且須以被代理人的名義為營業行為，而是否顯名是代理行為的法律后果能否歸于本人的關鍵，[4]也就是說大陸法系更注重于商事代理的形式主義。

2我國商事代理的現狀

由于受民商合一和民商分立的影響，關于商事代理立法模式也有著不同的觀點。主張民商合一的觀點認為，商法和民法在調整對象上有著相似的地方，都是對私主體的調整，都屬于私法。由于目前正在制定統一的民法典，關于民事立法方面相對于商事立法要完善很多，并且從實際情況來看，有關商事方面的實例也有用民法規范來解決。從民商模式的發展歷程來看，我國從古代至今一直經歷著從民商合一到民商分立，再到民商合一的變遷，現如今仍然沒有確定為何種模式。受此影響，商事代理的立法模式也并沒有明確的界定。根據民商合一的觀點，我國已經規定民事代理制度，而對于商事代理卻沒有明確的規定，從商事代理的概念來看，商事代理指代理商以營利為目的，接受被代理人的委托，以被代理人的名義或者自己的名義與第三人為法律行為，其行為后果由被代理人直接或間接承擔的法律制度。5從形式和最終結果來看都和民事代理有著相同之處，若將商事代理歸入民事代理之中，不僅會減少立法上的不便，同時在適用上也會避免不必要的麻煩。

將商事代理歸入民事代理看似有著一定的合理性，但是沒有將二者進行合理明確的區分。商事代理是具有盈利性質的商主體在商事交易活動中形成的法律關系，而民事代理是平等主體之間進行的民事活動，民事代理涉及主體之間的財產關系和人身關系，但是商事代理僅涉及財產關系，不包括人身關系。所以說，商事代理和民事代理有著本質的區別，主張民商合一的觀點沒有從商事代理的特有屬性中與民事代理進行區分。若按照民商合一的觀點，將商事代理歸入民事代理之中，無論是對商事代理制度的發展，亦或是解決商事代理出現的問題，勢必會導致商事代理制度出現危機。

3我國商事代理立法模式的選擇

我國商事代理立法模式的選擇，學界一直爭論不休，其焦點在于是民商合一還是民商分立。從兩大法系下的商事代理立法模式的比較，以及民事代理和商事代理的不同，筆者認為構建二元體制的商事代理立法模式更為可行。對于二元體制的構建仍然存在不同學說，筆者認為代理權說更為合理。

代理權說是代理人基于與被代理人之間的委托合同獲得代理權，進而與第三人進行交易，其法律結果由被代理人承擔。根據代理的概念及其特征，代理權說涵蓋了代理最本質的特征，即是否有明確的授權。代理人與被代理人簽訂委托合同，即代理人有明確的授權是被代理人承擔法律后果的根本所在，并非只要求代理人以被代理人的名義實施法律行為。正如有學者認為的：“商事代理，是指商事代理人以營利為目的接受被代理人委托而為的，效果最終歸屬于被代理人的，具有法律意義的行為。[6]

4結語

商事代理有著自身的不可替代的制度價值，具有職業性、營業性、非顯名性、有償性等不同于民事代理的特點，運用民事代理的相關規定也不能完全解決商事代理中出現的問題，因此建立獨立的商事代理立法模式就尤為重要。代理權說解決了商事代理的核心問題，這種觀點的存在對于我國商事代理制度的建立極具現實意義。

參考文獻

[1]法律重述·代理（第二次）.1958年出版，第7頁

[2]褚有眾，我國商事代理立法模式之選擇[J]，法制與社會，2009，14期，第48-56頁

[3]任先行，周林彬，比較商法導論[M]，北京大學出版社，2000，第391-392頁

[4]肖海軍，商事代理立法模式的比較與選擇[J]，比較法研究，2006，第1期，第60-71頁

[5]陳曉樂，對我國商事代理現狀的法律思考[J]，法制博覽，2016，第22期，第215-217頁

[6]張楚，論商事代理[J]，法律科學，西北政法學院學報，1997，第4期，第40-47頁

作者簡介：白惠竹（1991--），女，滿族，遼寧瓦房店市人，碩士研究生在讀，單位：東北財經大學，專業：法律碩士（非法學）。