解雇保護制度研究

（武漢大學，湖北 武漢 430080）

【摘要】：摘要：現代經濟關系中，雇傭勞動關系普遍。而其中的解雇涉及到用人單位、勞動者和社會三方主體的利益和權利。根據權利位階理論和當下社會中勞動雇傭關系的特點，筆者認為，不是“解雇自由”，而是“勞動保護”才為這場權利與利益博弈之中的必要和公正之舉。我國《勞動法》也體現了“雇傭保護”這一精神，其舉措可抽象的概括為“解雇理由限制”、“解雇程序限制”、“經濟性補償”、“違法解雇的法律救濟”。這便構成了“解雇保護”的內容體系。

【關鍵詞】：雇傭勞動關系；解雇保護；必要與意義；內容體系

一、概念與問題

我們通常所說的“雇傭勞動關系”，主要指的是由受雇人向雇用人提供勞務，雇用人支付其相應報酬所形成的權利義務關系。 雇傭關系是在雇主和勞動者達成契約的基礎上成立的，雇傭合同的形式既可以是口頭形式的，也可以是書面形式的。

所謂“解雇”，是指在雇傭勞動關系中，由雇主或者用人單位單方面解除勞動合同的行為。在西方國家，勞動合同關系多被視為雇傭關系。因此，雇主單方解除合同的行為被稱之為解雇。在我國解雇類似于用人單位單方行使合同解除權的情形。“雇主根據自己的意愿向被雇傭的勞動者表示終止勞動契約”。[1]

雇傭是市場經濟中的常態，雇傭勞動關系涉及三個方面主體的權利和利益。首先，與雇主利益相關。在企業經營中，雇傭勞動力是雇主創造收益的方式，是雇主實現盈利的重要基礎，但另一方面，雇主也需要給雇員支付相應地薪酬作為對價，因而也是其經營成本之所在，因此雇主有根據具體情況和企業經營需要同勞動者簽訂或解除勞動合同的權利，來維護企業和自身利益。其次，與雇員利益相關。在市場經濟中，勞動力需要同資本結合才能生產和生存。缺乏生產資料的雇員需要參加雇主的生產活動，才能獲得生活資料，這成為他們的謀生手段。每一個勞動者都有通過勞動獲得生活資料的權利。最后，還涉及整個社會的整體利益，資本與勞動力的結合是發展生產的前提，資本和勞動力的和諧相處有利于社會的穩定和經濟的健康、可持續發展。

相應地，解雇，即雇傭勞動關系的解除將直接影響三者的利益。之于雇主，解雇在一定程度上是一種刺激員工努力的手段，也是特殊情況下減少成本的方式之一；之于雇員，解雇即失業，意味著勞動者喪失了生活資料的重要來源，危及其生存；之于社會，合理的解雇將刺激社會活力，不當的解雇將激發社會矛盾，引發動蕩。

可以發現，三種權利和利益關系之間既有對立，又有統一。但在解雇發生時，作為雇傭勞動關系主體的勞資雙方出現了利益和權利的沖突。以利己為導向的雇主會千方百計擴大利潤、縮減成本，而作為“成本”的勞動者卻依賴雇傭謀生。而兩者的關系又關系到整個社會的穩定。因此，如何在解雇問題上平衡和協調雇主和雇員各自正當的權利和利益將是國家或公權力必須要處理的問題。平衡配置權利與義務、合理調整各種利益關系也是法律的根本出發點。

二、爭論與選擇

對于如何協調雇主和雇員系之于“解雇”之上的權利的問題，學界存在著 “解雇自由”和“解雇保護”兩種相互對立的理論。

（一）解雇自由

解雇自由，顧名思義是指雇主僅根據己方的意愿即可解除勞動關系。

1、理由

理論淵源：從其發展過程來看，勞動合同最早是起源于私法中的契約，因而，勞動關系的本質上也是一種契約關系，而私法自治理念和契約自由原則又是后者所一直奉行的理念。故而，基于此種原因，持“解雇自由”論的學者們認為，勞動關系的雙方既然有權能夠根據自己的自由意愿締結勞動合同而不受他方之干預，當然也可以基于自己的意志單方解除勞動關系。因此，曾經存在相當長的一段時間，勞動合同的雙方當事人有權根據其自己自由的意愿締結或解除勞動合同，解雇自由即源于此。

利益現實：新古典經濟學派認為，解雇自由能實現利益最大化。他們認為市場機制是配置勞動力和資本的唯一有效形式，這一思路應用到雇傭勞動關系上就是“解雇自由”。賦予雇主以根據其自由意志不受限制的解雇權，在一定程度上能夠有效的刺激員工謹慎工作，從而促進企業經營效率的提高。而一旦干預、阻撓雇主所享有的解雇權之行使，將可能會導致企業人滿為患，生產力缺乏流動，降低企業的生產經營效率，甚至進一步影響社會生產的進步和發展。此外，如果法院對于解雇過度進行干預，還在一定程度上侵犯了經營者的財產權，從長期來看，將會降低創業者們的創業熱情。

2、反駁

對于其理論依據，筆者認為是存在一定邏輯缺陷的。一方面，契約的自由締結并不是必然能夠導致契約解除的單方自由。因為締約時的自由是由于締約前雙方之間不存在任何利益聯系，因此雙方可不顧及對方而根據自己的自由意志做出自己的獨立選擇，從而在二者之間建立一定的聯系。然而一旦這種聯系，也就是通常所說的契約關系正式在二者之間確立，那么雙方彼此之間的利益互相關聯，完全自由的單方解除權在一定程度上很可能會造成對方利益的損失。

另一方面，作為其現實意義的利益最大化學說，其理論假設和局部現實是缺乏一定說服力的。因為現實并不完全是如新經濟學派所設想的那樣。當雇主能夠完全根據自己的利益自由解雇雇員時，缺乏談判資本的雇員要么被迫接受雇主所設計的利己制度，要么就會集合起來進行暴力反抗。兩種情況在歷史和現在都發生過，所造成的結果要么是雇員的利益受到迫害，要么是導致社會發生動蕩。

（二）解雇保護

1、概念界定

與“解雇自由”相對應的，“解雇保護”又被稱為“解雇限制”，具體而言，是指解雇的權利受到國家法律的制約，而這種制約只適用于雇主，對雇員不適用。換句話來說，是指在勞動關系中針對作為勞動合同一方的用人單位解除勞動合同的這一法律行為進行公法干預，這一干預僅適用于用人單位。[2]它是勞動權的內容之一，來源于社會法中的生存權保障原則。

2、必然與意義

筆者認為，“解雇保護”理論不僅有著深刻的理論依據，還是現實情勢的必然要求。

（1）權利位階關系的必然要求

解雇涉及雇主的“自由雇傭權”和雇員的“勞動權”這兩種權利。而在當今的經濟關系中，與前一種權利相關的權利主要是財產權，而后者卻關涉的是勞動者的生存權。即對前者的侵害會雖然在一定程度上可能會造成對雇主的財產的損失，但是對于后者的侵害將會直接威脅到勞動者的生存權利。因此，在權利位階上，勞動權優位于自由雇傭權。當然，這種位階關系并非指以勞動權否定自由雇傭權，而是在二者出現矛盾沖突之時，應格外顧及后者，優先對于后者進行保護。

（2）不平衡勞動關系的必然要求

在現階段的社會經濟發展過程中，有兩種客觀存在的現象值得我們去格外注意和思考。一方面，從社會整體發展情況看，我國總體人口較多，相對而言，我們存在著資本短缺但是勞動力一定程度過剩的現象，“強資本、弱勞工”成為當今時代一大典型的特征。另一方面，在我國實行的市場經濟制度環境下，市場在社會資源的配置中起著決定性作用。而對應到雇傭勞動關系上，則表現為雇主自主性很強的用工制度，即雇主根據自己的需要來選擇是雇傭還是解除、雇傭誰和解雇誰。而將這兩種情況結合起來，我們不難發現，勞動者處在弱勢地位，缺乏談判資本的勞動者極易受到雇主的侵害從而造成其利益受損。

（3）雇傭絕對自由的危害

在一定程度上來說，自由的權利博弈是建立在權利實力相當的前提之下的。如果權利雙方實力存在著較大差距，而弱勢主體的權利又是涉及其生存的基本權利，那么放任其自由博弈的后果首先必然是導致弱勢主體的生存危機，其次必然是階級矛盾下的勞資沖突，最后將是整個社會的動蕩與革命。

基于前文論述，絕對的雇傭自由必然導致弱勢群體的權利被侵害進而危害整個社會和經濟的穩定、健康、可持續發展。因此，一方面需要對雇主的解雇權進行適當的限制，另一方面也需要為雇員的權利救濟提供渠道。統而論之，就是要推行“解雇保護”制度。

三、解雇保護的主要內容

縱觀各國現行的立法，解雇保護主要體現在對用人單位行使解雇權進行實體上或者程序上的限制規定。具體而言，體現在對解雇條件或理由、解雇程序、解雇待遇和解雇救濟等幾個方面的限制性規定。此外，筆者認為還應應堅持三個原則：利益平衡原則、傾斜保護原則和適當性原則。

我國的解雇保護是建立在勞動合同解除制度上的。目前，在立法上，我國并沒有一部專門的“《解雇保護法》”來規定解雇保護制度，對于該原則貫徹的主要規定散見于各勞動法規范文件中，具體來說包括但不限于《勞動法》、《勞動合同法》，《勞動合同法實施細則》等。

（一）解雇事由限制

“正當理由說”認為雇主解雇雇員必須依據法律規定始得行使，無正當事由便解雇則解雇行為無效。解雇理由以此理論為基礎，是指允許解雇的事由。以法律列明可以解雇的理由實質就是對雇主解雇權進行的限制。

我國以成文法的形式具體列明解雇事由的法定要件。通過對《勞動法》有關解雇事由的規定，我們可以歸納出“試用型解雇”（《勞動法》第25條）、“過錯型解雇”（《勞動法》第25條）、“非過錯型解雇”（《勞動法》第26條）和“經濟型解雇”（《勞動法》第27條）四種類型。此外，還以特別列舉的形式指出了幾種不得作為解雇理由的情形。首先，我國《勞動法》第二十九條以反向立法的形式規定了用人單位不得解除勞動合同的情況。對用人單位解除勞動合同的權利作了限制，即勞動者有患病、負傷，女職工哺乳期等情形的，用人單位不得解除勞動合同；其次，為保護勞動者整體利益，對實施工會行為或職工代表行為的勞動者予以特別保護，我國《集體合同規定》和《工會法》對用人單位解除集體協商代表、工會主席等特殊主體的勞動合同規定了禁止性條件，除非這些主體本身有過錯，即有《勞動法》第 2 5 條第二、三、四款的情形之一，用人單位不得解除，《工會法》中明確規定職工或工會工作人員因參加工會活動或者履行法定職責不得解除勞動合同。

（二）解雇程序限制

“法律程序”，是指“人民進行法律行為所必須遵循或履行的法定時間與空間上的步驟和形式，是實現實體義務的合法方式和必要條件”。[①張文顯編：《法理學》，高等教育出版社1999年版。第336頁]①同樣，作為“程序正義”理論的具體化，解雇權的行使也要遵循特定的限制程序，實質是限制權利行使以避免雇員權利受侵犯。

在實踐中，限制解雇權使用的程序主要有：“解雇理由之明示”、“預告期限之設計”、“辨明機會之保障”、“事前之勞資協商”和“向主管機構報備”。[②李玉春：《解雇保護程序規范之研究》，載《臺灣勞動學會會報》2004年第3期，第163-167頁]②我國《勞動法》中同樣做了規定，如規定了特定情況下的預告期，以及經濟性裁員的民主程序等。

（三）解雇補償保障

經濟補償金實質用人單位依法解除或者終止勞動合同時，向無過錯的勞動者一次性支付的經濟補助。其功能取向有兩種：類似失業保險或覓職津貼之“失業者生活保障功能”，二是限定損害賠償，以經濟成本預防雇主自已解雇勞工的“預防解雇功能取向”。[3]

我國《勞動法》地四十六條也做了相關說明。規定依照本法第三十八、三十六、四十、四十一等條解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付一定金額的經濟補償。

（四）違法解雇的法律救濟

法律所要構建的是一種理想的應然狀態。而現實中違法解雇時有發生。法律產生的重要原因之一就在于為權利被侵害者提供公力救濟。在我國，《勞動法》的出臺就為勞動者被非法解雇的救濟提供了依據。

本條與之前三者不屬于一個層次。前三者是構建起《勞動法》中解雇權限制的主要支柱。而本條就是根據前者確定“違法解雇”后而可選擇的方式。前三者是義務，違反義務就要承擔責任。而雇主承擔責任的方式就是雇員獲得救濟的形式。主要有：恢復勞動關系、金錢賠償，嚴重的還要處以行政處罰甚至刑罰。

但是，在堅持以上幾個方面貫徹解雇保護制度的基礎的同時。我們還需要注意的是，在我國現行勞動關系整體架構下，勞動者一方是弱者，這一點不可否認。但是，立法目的在于追求勞資雙方地位平等和利益平衡，而不是以犧牲資本利益片面追求勞動者的利益。如果在制度設計中不適當地強化對勞動者的解雇保護，企業的社會責任就會過大，市場經濟條件下企業的正常經營行為可能會發生異化，使得勞動力資源的優化配置。反之，如果無視勞動者的正當權益保障，也會使企業在一種不適當的勞動力低成本保護下不思進取，妨礙了在正常市場經濟條件下企業的升級換代，也不利于形成高素質的勞動者群體。因此，我們在將解雇保護制度具體運用到法律設計和實施層面上去的時候，我們應當以構建和諧穩定的勞動關系為目標，通過制度化的設計來平衡勞動關系雙方的權利和義務，有效減少勞動爭議的發生和促進勞動者權益的保障，而不是矯枉過正造成另一種形式下的不平衡，因而，如何平衡勞動者保護與雇主解雇自由，是值得我們在實際操作層面上進一步去思考的。

結論

勞動權是關涉勞動者生存的基本權利。解雇保護制度在勞動法制中居于十分重要的地位，可以說，沒有完善的解雇保護制度的勞動法是一部不完整的勞動法。在當今勞資關系不均衡的狀態下，“解雇保護”、限制用人單位的解雇權對保護勞動者的合法權益、整個社會的利益以及用人單位的長遠利益都有重大意義。因此我們要努力構建以“解雇理由限制”、“解雇程序限制”、“經濟性補償”和“違法解雇救濟方式”為主要內容的“解雇保護制度”。

作者簡介：董文珊，女，漢族，湖北武漢人，武漢大學法學院法學碩士，研究方向：經濟法方向。