論設立中公司發起人的法律地位

（貴州民族大學研究生院，貴州 貴陽 550025 ）

【摘要】：發起人、公司章程和公司資本被認為是公司成立的三大要素。設立中公司畢竟是組織機構，不能像自然人一樣通過自身就可以作出某些意思表示，并且實施公司的設立行為，設立中公司需要通過自然人組成的機構去進行公司的設立活動。雖然設立中公司還不具有獨立的法人資格，但是在設立過程中仍需要這樣的機構來表達意志，只有這樣才能更好地工作從而達到設立公司的目的。發起人在公司設立過程中扮演著重要的角色，并且對公司能否成功設立起到舉足輕重的作用，所以，發起人是我們研究設立中公司過程中不可或缺的因素。

【關鍵詞】：設立中公司；發起人；法律地位

（一） 發起人的認定標準

各個國家和地區對發起人的認定標準存在差別，從不同法律規定來看，總體上對發起人的認定標準分為形式認定標準和實質認定標準兩種。我國臺灣地區規定的發起人概念采用的是形式標準說，即在公司章程上簽字的都是公司的發起人，是否實際從事過公司的設立行為則不作為認定條件。實質標準說認為，實際參與公司設立過程并從事相關公司設立工作的人為發起人。美國《BLACK’S LAW DICTIONARY》對發起人的解釋采用的是實質標準說。從《公司法解釋三》第一條規定來看，我國對發起人的認定標準采取的是形式標準與實際標準相結合，在司法實踐當中，法官也往往采用形式與實際相結合的標準來判定是否為設立中公司的發起人。

雖然我國的公司法中對發起人的資格沒有設置太多的障礙，但是這也不能表明任何人都可以作為發起人。發起人因需要從事設立公司行為，所以要求發起人是完全民事行為能力人，能夠充分表達設立中公司的意思表示，并能夠承擔相應的民事責任。

（二） 發起人的法律地位

發起人的法律地位主要是探討發起人的職權和責任承擔的問題。對這一問題主要的幾種學說，包括無因管理說、第三人利益說、代理說、設立中公司機關說、合伙說以及兩分說。

無因管理說認為，發起人與公司間是一種無因管理關系，即因發起人管理所產生的權利和義務，依照無因管理原則，轉移給公司。但是在一般的無因管理理論中，作為管理人不享有報酬請求權，但是公司的發起人為了公司的設立需要從事各種設立行為，應當享有報酬請求權，所以該說法并不適合于發起人的法律地位問題。

在對第三人利益說進行理解時需要我們轉變一下思考角度，發起人在公司設立過程中與他人訂立的合同，二者之間成立的法律關系，是為成立后公司而準備，此時成立后公司是這一合同的第三人，并且成立后公司是受益第三人。此時簽訂的合同第三人即成立后公司只能收益，不承擔任何義務和責任。而發起人對因設立公司所產生的義務可在公司成立之后轉移給公司，所以這一學說不予采納。

代理說將發起人視為還未成立的公司的代理人，從代理人的概念層面，我們可以理解發起人可以以設立中公司名義與第三人簽訂合同，但是此時的公司畢竟還沒有取得獨立的法人資格，也就是說，授權代理的主體還不存在，也就無法授權了。

發起人在從事設立行為時以公司的意思表示為原則，是公司的代表，以設立中公司的名義從事公司籌建事項，所以，設立中公司機關說認為，發起人因設立行為而產生的責任也應該由成立后的公司來承擔。這一說法的理論基礎是“同一體說”，即設立中公司與成立后公司二者的實質應歸于一體。

合伙說認為，因設立中公司還不具有獨立的法人資格，因此發起人之間的關系類似于合伙人之間的關系，是一種合伙關系。所以發起人之間應擔承擔的是連帶責任。但是合伙說只是對發起人之間關系的認定，對發起人與設立中公司之間的關系如何則沒有明確的表達。

本文采取了兩分說的觀點。發起人的法律地位一方面要考慮到發起人與設立中公司之間的關系，而另一方面也包括了發起人與發起人之間的法律關系問題。發起人與發起人之間表現為是合伙關系，并且將發起人協議視為合伙協議，隨著公司章程的簽訂，全體發起人成為設立中公司的原始股東；另一方面，發起人組成設立中公司的代表機關，以設立中公司的意思表示為準，對外表達設立中公司的意思。兩分說是一種綜合性的學說，也有學者稱之為“二元說”，即發起人作為個人，相互間為合伙關系，同時，發起人組成設立中公司機關。

（三） 發起人的職權

發起人的職權與權利是兩個不同的概念。職權表現為發起人享有公司設立業務的執行權，而權利與職權相對應，是發起人基于發起人身份享有的一系列私法上的權利。我們主要談論的是發起人的職權內容。發起人的職權是為公司設立所作出的必要行為，但是對于必要設立行為的確定，應該根據法律的規定、公司章程、發起人協議以及具體行為的性質加以確定。

根據《公司法》第七十九條等相關法條的規定，發起人的職權主要包括這些內容：（1）制定公司章程；（2）辦理申請成立公司的有關前期手續，例如公司名稱預先登記核準；（3）辦理公開募集股份事務，包括制作招股說明書與認股書、簽訂承銷協議與代收股款協議等；（4）主持召開公司創立大會，發出會議通知或者予以公告。

（四） 發起人的義務與責任

發起人的義務主要包括出資義務和誠信義務兩大類。發起人的出資義務是發起人所需要履行的最基本、最重要的義務。發起人積極的履行出資義務，能夠保障公司資本的充實，降低公司設立的風險，對債權人來說也是對其債權的保障。出資義務的完成履行不僅包括及時的出資，還包括出資金額的完整性，無論是貨幣出資還是非貨幣出資，都要求出資的充足完整，否則發起人需要承擔出資瑕疵的法律責任。

誠信義務來源于英美法系。誠信義務是指公司的管理者或者掌控公司權力的人，包括公司的董事和高級管理人員，應當誠實信用的按照公司利益最大化的原則，履行自己的職責。在誠實信用原則的約束下，發起人在設立公司過程中的誠信義務主要包括忠實義務和注意義務。忠實義務和注意義務要求發起人要及時履行信息披露義務，在公司設立過程中獲取的公司秘密利益需承擔披露義務，同時要求發起人不得隨意退出設立組織，或者未經其他發起人的同意將自己的發起人地位讓與給他人。發起人不得利用職務便利為自己和他人謀取私利，不能玩忽職守致使公司利益受損，在設立公司過程中不能以公司名義為自己謀取利益，等等。對認股人的誠信義務主要表現在，在發行股份過程中，發起人不得有欺詐行為，如果給認股人造成損失的，發起人要承擔賠償責任。

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作者簡介：李蘊碩（1991-），女，漢族，河南 南陽人，研究生，貴州民族大學，專業方向：經濟法。