小產權房依法進入房產流通市場問題探析

【摘要】本文探析了小產權房的概念，把小產權房劃分為三類，認為土地所有權的二元制、城鄉規劃建設的分權管理、多重疊加的利益驅動、城市化、工業化進程的加快、法律制度的缺陷是小產權房產生的重要原因，提出了四條解決措施和方法：全面叫停“小產權房”，理順法律關系、修改土地管理法，建立健全集體所有土地流轉體系、調整制度安排，解決存量小產權房確權問題、推進房產資源市場化運轉，統一發放產權證書。

【關鍵詞】小產權房；房地產市場；流通市場；城鎮化

我國目前在房地產市場合法流通的房屋是城市國有土地上的房屋，但據不完全統計在現實中同時還有大量私下流通的“小產權房”。小產權房的存在雖然有多方面的深層原因甚至是合理因素，但其私下流通嚴重影響了市場秩序，使房地產交易嚴重失真，現行法律和政策對其都基本持否定態度。然而，盡管政府部門“叫停”“小產權”房屋，法院在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效，甚至在某些地區被強制拆除；但“小產權房”及其買賣問題卻依然無法徹底依法解決，一時成為社會焦點。政府如何依法出臺相關法律規定，從根本上徹底解決“小產權房”問題，特別是能否及如何使其依法進入房地產市場正常流通問題，值得深入探討。

1、小產權房概念

小產權房并不是一個法律上的概念，它只是人們在社會實踐中基于此類房屋特性形成的一種約定俗成的稱謂。大都是指在集體土地上由集體組織、開發商組織建設或農民自行建造的用于銷售的住房。此類房產產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉鎮政府或村委會頒發，亦稱“鄉產權房”。所謂產權證亦不是真正合法有效的產權證，在市場上轉讓有條件限制。根據《中華人民共和國土地管理法》規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。而農村宅基地屬集體所有，村民對宅基地也只有享有使用權，農民將房屋賣給城市居民的買賣行為不能受到法律的認可與保護，也就不能辦理土地使用證、房產證、契稅證等合法手續。由此可見，小產權房是不能向非本集體成員的第三人轉讓或出售的。但這并不是說鄉產權房就不能轉讓，而是說其轉讓或銷售的對象是有限制的，只能在集體成員內部進行轉讓、置換。在眾多城市中的城中村和近郊區，一些村集體經濟組織在本村集體土地上建設農民住宅樓，常以較低的價格向本集體經濟組織以外成員銷售。由于該類房產沒有國家發放的土地使用證和預售許可證，購房合同在國土房管局不會給予備案，沒有合法房屋產權證，一旦遇到征地拆遷，購房者將得不到征用的補償。

2、小產權房分類

結合多年的房產拆建經歷看，目前“小產權房”的類型主要有三種：一是在城市規劃區內集體建設用地上建成的房屋，即“宅基地”。這些房屋有土地部門頒發的集體土地使用證，土地使用權只屬于該集體組織成員，集體組織以外成員根本不能夠購買。二是城中村與開發商合作，進行舊村（棚戶區）改造建成的房屋，安置給集體組織成員或廉價賣給非集體組織成員。這些房屋規劃、建設、土地、手續齊全，或有部分手續，但土地性質屬劃撥的國有土地，未交土地出讓金，不能直接進入房地產市場進行交易。三是在集體企業用地或者占用耕地違法建設的房屋，即“鄉產權房”。這些房屋由鄉鎮政府按照村鎮規劃批準建設，但未經土地部門變更土地用途，沒有國家頒發產權證，只有鄉鎮政府頒發的選址意見書即規劃許可證，它并不真正構成嚴格法律意義上的產權。

3、小產權房形成的原因

3.1土地所有權的二元制是小產權房產生的根本原因

在當前國內體制下，農民集體對土地的占有、使用、收益和處分權是有限的，尤其是缺乏對農村集體土地使用權的最終處分權，農用集體所有土地必須通過國家征收轉化為建設用地才可投入市場。政府通過低價征收，再通過“招拍掛”等方式，將集體土地高價轉讓給房地產開發商，從中獲取大量高額壟斷利益，農民不愿讓利益被地方政府壟斷，于是小產權房便自然而然地出現了。同時，由于集體組織成員是動態的，不是一成不變的，因考學、就業、參軍等許多集體組織成員離開集體，成為城市人口，致使許多城市人口擁有集體建設用地；而集體土地的使用者因結婚生育子女又需要建筑房屋進行生產生活，這也進一步促進了小產權房的產生。

3.2城鄉規劃建設的分權管理提供了小產權房生存的有利條件

建國以來，城市規劃工作是由市以上政府負責管理的。1984年1月5日國務院頒布的《城市規劃條例》（中華人民共和國建立后第一部關于城市規劃、建設和管理的基本法規）第三章就有關舊城區改建事宜做出了規定。條例相關內容指出，舊城區的改建應當從城市的實際情況出發，遵循加強維護、合理利用、適當調整、逐步改造的原則，統一規劃，有計劃、有步驟地實施。舊城區改建的重點是危房區、棚戶區，以及市政公用設施簡陋、交通阻塞、環境污染嚴重的地區，有條件的城市應當成片改建。改造后土地劃為國有。而村莊和集鎮的規劃工作則是由縣和鄉鎮人民政府按照一九九三年十一月一日國務院通過的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》進行管理。由于村鎮規劃管理工作人員少而管理的范圍又人多地廣，因此村鎮規劃的科學性、規范性、嚴肅性受到一定的限制。隨著城市的發展，城市規劃區不斷擴大，許多宅基地進入城市，村集體組織成員變成市民，但他們原有宅基地的性質沒有變，自然存量形成大量小產權房。小產權房之所以主要集中在城市規劃區近郊和城中村正是此中原因。

3.3多重疊加的利益驅動加速了小產權房違規建設的膨脹擴大

改革開放30年，我們國家發生了翻天覆地的變化。大量農民隨著城市化進程的加快涌入城市，城市容量不斷擴大，對房屋的需求也隨之增加，但商品房價格昂貴，一般就業人員難以承受。與一般意義上的商品房相比，“小產權房”沒有土地出讓金概念，沒有使用年限概念，價格一般僅是同地區商品房價格的1/3甚至更低，自然成為許多普通城鎮居民青睞的選擇；加之政府限制小產權房所依據的法律不足，買方市場需求旺盛。因此，部分開發商看到有機可乘而投資小產權房建設，基層政府為了創收以補貼財政而支持小產權房建設，從而形成了地方政府、開發商、村集體和農民在利益驅動下頂著風險建設并銷售小產權房的局面。

3.4城市化、工業化進程的加快搭建了小產權房盛行的現實背景

中國目前城鎮人口已達到5.8億，城鎮化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉型。根據國家有關部門的預期：

“按人口城鎮化率每年增加1個百分點測算，到2020年還將從農村轉移出3億左右的人口。”全國近年來每年村莊減少數萬個，建制鎮、集鎮減少千個左右。大規模的城市擴展造就了中國歷史上的村鎮規模以最快的速度急劇減少，也直接促進和造就了小產權房問題以規模化的方式不斷誕生和運轉。小產權房的住宅目前總體上已相當于我國120億平方米城鎮住宅的40%以上，小產權房已經成為中國最重要的房產權利類型之一。而且中國城鄉房屋不采取一元化的管理體制，伴隨著高速度的城市化，小產權房的運轉規模也就會不斷擴大。

3.5法律制度的缺陷造就了小產權房產生的可乘之機

現行土地制度為農村集體建設用地流轉留下了巨大空間。近20年來，我國實行的是城鄉不平等的國家壟斷性的征地制度，政府沒有根據《憲法》落實農村集體土地使用權轉讓的制憲原則和法規運轉體系，有關農村集體土地使用權轉讓的國家法律是非常不完善的、甚至空白狀態。據此，各級政府2006年通過招拍掛和協議轉讓土地的土地出讓金收入已經達到13168.98億，相當于2006年國家財政收入的30%，成為中國地方政府的主要資本。不可否認，土地的開發肯定有地方政府和開發商的貢獻，但是對原土地權利人的利益侵占也是關鍵的利潤來源，它導致了村民和村集體推動小產權房發展的巨大利益動因。目前僅依靠廣東、成都、重慶、天津、上海等地的集體土地試點方法已不足以應對小產權房造就的改革利益的調整了，以新的全國性的法規統一解決小產權房問題已成為改革的必然。

4、依法解決小產權房的方法和法律依據

4.1全面叫停“小產權房”，理順法律關系

小產權房實際上是中國人民在目前土地法規體系不完備情況下的集體大創造，村民、村集體、鄉政府、縣政府、開發商、城鎮居民，不同角色共同參與，導演了當代世界上最大規模的不完整產權問題的房屋。但是它也不全是農民的違規創造，也不僅僅是城鎮居民的趨利行為，政府機關也是小產權房的締造者之一，甚至可以說是主要締造者。因此解鈴還需系鈴人，要解決小產權房問題，必須由政府主導，全面叫停小產權房，完善法律法規，理順土地、規劃、建設、房管四部門之間的法律關系。

4.2修改土地管理法，建立健全集體所有土地流轉體系

一是完善調控政策，解決同地同權問題。同地同權是指同一地段的農村集體土地和國有土地涉及流轉時體現用途、使用年限、價值等同，不因所有權主體不同（國有或集體所有）而出現價值（價格）差異很大的情況.即同地同價。根據2014年一號文件的精神國家首次提出農村集體建設用地與國有土地同位同價，也就是將開發商買地的錢（每平方米幾百幾千元即每畝18到70萬元）直接全數給農民集體，各級政府部門不許再從中拔毛，這是十八屆三中全會定下來的基調。在這個基調的基礎上，保持集體建設用地總量平衡可控，并在符合土地利用規劃和鄉鎮總體規劃前提下，出臺調控政策，依法合規上市流轉，自由買賣（含出讓、抵押、租賃、入股等）使用。二是統一城鄉規劃，解決吃飯問題。保持耕地、農用地和集體建設用地總量不變，對于我國目前實施的耕地保護政策、嚴格的用途管制制度是一個重大挑戰，任何一個方面的突破都將打破既有的平衡，損害的不僅僅只是政府的利益，主要的是關乎全中國人的吃飯問題。這就需要對全國耕地、農用地、集體土地建設用地、其他土地有一個總體規劃，解決集體土地和國有土地科學合理調配使用的問題。三是實施市場化運作，解決集體建設用地有償使用問題。研究出臺農村集體建設用地流轉的法律法規，讓集體建設用地能夠直接進入市場流轉，有關的流轉收入劃歸農民和農民集體。由政府成立專門機構負責農民集體資產保值增值，保障農民利益不受侵害；遇到國家重大項目需要征用集體土地時，本著同位同價的原則由評估機構評估，補償收入歸農民集體所有，以此解決集體建設用地與國有土地通過市場交易方式進行相互轉換的問題。今后所有公民和法人只能通過市場獲得土地建設使用權，包括村集體組織成員也不能向過去那樣無償獲得建設用地使用權并且長期無償使用，從而使自然土地使用權商品化成為現實。這樣，通過統一城鄉用地、規劃、建設管理，由村集體統一建設符合用地、規劃、建設手續的房屋，依法賣給農民并辦理房產登記。

4.3調整制度安排，解決存量小產權房確權問題

小產權房確權問題的實質是土地出讓金問題。國有土地上的大產權房既有房屋所有權，又有70年土地使用權，可以合法進行交易；小產權房則既沒有房屋所有權，也沒有土地使用權，可以繼承但不能出售，不能辦理房地產證，如果真要出售也只有原售房產權單位有購買權。從這里可以看出，部分產權和全部產權的一些區別，即部分產權強調永久使用權和繼承權，收益權和處分權卻受到限定。而最本質的區別則在于全部產權房再轉讓時不用再交土地出讓金，叫“大產權”；部分產權房再轉讓時要補繳土地出讓金，叫“小產權”。按照這種解釋，普通商品房就是“大產權”房，經濟適用房就是“小產權”房。對于這個區別，購房人可從合同第一條土地使用權的取得形式中加以確認：房地產商提供的證明，如果土地是通過“劃撥”或審批沒有招拍掛、沒有交出讓金得來，就是這里說的“小產權”；如果是通過“出讓”或“轉讓”得來，就是這里所說的“大產權”。過去30年中國城鎮化的最大受益方可能是地方政府，因此中央政府必須在較近期做出集體土地使用權轉讓的制度安排，政府解決一部分，個人繳納一部分，盡快使小產權房加入市場成為可能。

4.4推進房產資源市場化運轉，統一發放產權證書

目前，中國六成以上的房屋資源還沒有實現商品化運轉，中國商品化的城鎮房屋體系還是一個不完整的半邊化市場。按照市場經濟的內在要求，迫切需要對中國房屋的整體資源進行優化配置。只要集體土地使用權市場化流轉，統一城鄉規劃，統一城鄉建設，與國有土地同位、同用途、同使用期限、同價值，且房管部門具備統一發放產權證書的必要條件，就可以統一發放產權證書，實現國家統一的地權管理和房屋商品化全流通。這不僅應該成為政府、工商企業的原始積累和財富源泉，而且也應該成為億萬人民社會生存和財富創造的基礎。