論我國刑法中的期待可能性思想

【摘要】：期待可能性思想是大陸法系傳統刑法學中一個頗具特色的理論，像德國和日本等大陸法系國家無論在理論還是實踐中對期待可能性都比較認可。雖然我國刑法學界雖然對該理論有所涉獵但是研究并不深。然而在司法活動中嚴格按照刑法來判決的案子有時又往往不能被人們所接受，因此筆者認為引進期待期待可能性第解決實際中一些疑難案件是非常有幫助的。其實我國現行刑法典中也體現了期待可能性的思想。

【關鍵詞】：期待可能性；正當防衛；緊急避險；阻卻責任事由

一、期待可能性的理論概述

（一）期待可能性思想的淵源

期待可能性理論源于1897年德意志法院第四刑事的“癖馬案”判決，基本案情如下：被告人是個馬夫，1895年10月在出租車R處工作，他駕駛的兩匹馬中有一匹具有不定期發作的癖性：用尾巴壓低韁繩，把韁繩僅僅夾在身上。被告人蹭多次向R處告知此馬的癖性，但R處仍然決定讓被告駕馭此馬。1896年6月19日被告駕馭配有此馬的車輛在公路上行駛時，這匹癖馬一直用尾巴夾緊韁繩，當被告人試圖拉出韁繩時，此馬狂躁起來，致使被告完全失去對馬的控制，馬車在狂奔疾馳中將在路邊行走的鐵匠B撞翻在地，陷于馬下，受傷骨折。馬車夫因過失傷害罪被提起公訴，一審法院判決馬車夫無罪后，檢察官以被告人被指控的過失傷害罪的全部構成要件已經滿足，以及一審法院的無罪判決是錯誤的根據一種法律上未獲承認的出罪事由做出的理由，提出抗訴。1897年3月23日德國帝國法院刑四庭做出判決，駁回檢察官抗訴。其理由是：違反義務的過失責任，不僅在于被告人是否認識到危險的存在，而且在于能否期被告排除這種危險，被告因生計所逼，很難期待其放棄職業拒絕駕馭該馬，故被告不負過失傷害罪的刑事責任。[1]

（二）期待可能性的內涵

期待可能性是指對于一行為，若要認定其刑事責任，必須對行為人有不為此違法行為而為其他合法行為的情形。其實質是“法不強人所難”。試想當一個人處于極度危險的境地，除了做出違法行為外而別無他法時，人們是不能期待行為人作出某些適法行為的，若因此對其進行處罰是不人道的。

（三）期待可能性的性質

期待可能性是一種規范性評價，是法官的一種價值判斷。雖然期待可能性所考察的外部狀況是客觀的，但它考察的重點是外部的客觀狀況作用于行為人，對行為產生怎樣的心理影響。這樣的一個判斷過程是由法官來進行的，是一種價值判斷。

二、我國刑法中的期待可能性思想

立足于我國主客觀相統一的犯罪構成理論，在我國借鑒、吸收期待可能性思想時如何定位的問題，學術界多數學者認為應該將其放到責任論中進一步研究。這是由我國“罪、責、刑”理論構造決定的，也體現了刑法中罪刑法定原則。筆者是贊同這種觀點的。評判行為人是否應該承擔刑事責任應該從違法性和有責性兩個方面綜合進行。雖然行為人實施了違法行為但是存在阻卻責任事由如刑事責任年齡、精神狀況、期待可能性等。期待可能性在此時是和年齡、精神狀況相一致的應該作為阻卻責任事由來看待。

（一）期待可能性與緊急避險

我國刑法第21條規定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害額，不負刑事責任。”由此緊急避險是我國刑法銘文規定的不承擔刑事責任的行為。與期待可能性同屬對自己的損害行為不承擔責任的理由。有學者認為在該理論進入到我國刑法研究領域后，可以從一個新的視角審視緊急避險；也有學者認為緊急避險其實就是期待可能性思想在刑法領域的體現，認為不需要再引進該理論。

緊急避險的法理基礎是“緊急時無法律”，其基本涵義是在緊急狀況下可以實施通常情況下法律所禁止的行為。因為一個國家保護的法益都是平等的，因此緊急避險要將危險將到最低，該理念的核心是“緊急”，只有緊急情況下的行為才不被追究。

期待可能性的法理基礎是“法不強人所難”，基本涵義是法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。它所強調的是“難”，適用情形更廣泛，是基于人文關懷。

（二）期待可能性與正當防衛

正當防衛制度是國家意志的表現，但也不能脫離行為人的成熟范圍。即使是法律也不能忽略人們的求生本性，也不能要求人們在面臨危險時不思考采取對抗行動。耶賽克教授認為：在正當防衛的場合起決定作用的不是必須遭受怎樣的侵害，而是應該采取怎樣有效的防衛，即不能期待行為人“不光彩”地逃走[2]。正當防衛也屬于阻卻犯罪性的事由，體現了期待可能性的精神。

三、我國引進期待可能性的必要性

（一）理論意義

期待可能性理論既然能在各國、日本等國得以確立，必有其合理和可取之處。日本學者大塚仁所言：“期待可能性正是想對在強有力的國家法律規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。”[3]在吸收和借鑒這一理論時，我們既不能全盤否定也不能一概接受，要采取批判的態度，吸收其合理部分，完善我國刑法犯罪論部分。

（二）法治社會的基本要求

依法治國、罪刑法定是法治社會的基本要求。在實際生活中會出現各種各樣的事情，若一律機械地按照法律來定罪有時并不能很好的解決問題，有時還會產生不公正讓民眾產生不信服的情況。如何在法律適用與公正的結果、民眾信服直接保持一致是一個很重要的問題。期待可能性在此時可以發揮其作用，成為阻卻責任事由。

注釋：

[1]轉自馬克昌<<德、日刑法理論中的期待可能性>><<武漢大學報>>（社會科學版）2002年第1期第5頁

[2]童德華 《期待可能性事由在刑法規范中的具體適用》 浙江社會科學 2003年第5期

[3]【日】大塚仁 《刑法論集》 有斐閣出版社

參考文獻：

【1】大塚仁 . 《刑法論集》. 有斐閣出版社

【2】佐伯千仞 .《刑法中期待可能性思想》 .有斐閣出版社1985年版

【3】馬克昌 .《犯罪通論》 .武漢大學出版社. 1999年版

【4】童德華 .《刑法中的期待可能性》. 中國政法大學出版社 .2004年版

【5】童德華 .《期待可能性事由在刑法規范中的具體適用》 浙江社會科學 .2003年第5期

作者簡介：毛元元（1990—），女，漢族，河南省臺前縣人，碩士，貴州民族大學，研究方向：法律碩士。