淺論“惡意欠薪”犯罪化

程瀚霎

[摘要]《刑法修正案（八）》將“惡意欠薪罪”吸納。反觀該次刑法修正案審議的全過程，“惡意欠薪”這一行為是否應(yīng)犯罪化一直頗有爭議，雖然現(xiàn)在已然塵埃落定，但其中的爭議點(diǎn)仍舊值得我們?nèi)ニ伎迹阂环N行為具有社會(huì)危害性是否必須入刑？如何判斷罪與非罪的分界點(diǎn)？通過對(duì)刑法謙抑的研究，筆者認(rèn)為，社會(huì)危害性并非是犯罪化的充要條件，刑法謙抑性是把握罪與非罪的“度”，因而“惡意欠薪”犯罪化應(yīng)有條件。本文中，筆者從罪之謙抑和刑之謙抑的角度，結(jié)合自己理解的謙抑理念，對(duì)“惡意欠薪”犯罪化的條件做出了簡要分析，并簡單評(píng)價(jià)了《修正案（八）》的合理與不妥之處。

[關(guān)鍵詞]惡意欠薪；刑法謙抑；犯罪化

[中圖分類號(hào)]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-5918（2016）13—0078-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.13.038 [本刊網(wǎng)址]http：∥www.hbxb.net

刑法謙抑性的理念下，某一行為劃入犯罪的條件不僅僅是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而且還不能忽略刑法的不可替代性、經(jīng)濟(jì)性和寬容性，只有這樣才能體現(xiàn)刑法追求的價(jià)值目標(biāo)——公正、效益、謙抑。而刑法謙抑則既是刑法的價(jià)值目標(biāo)，也是價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的“指導(dǎo)思想”，它是把握刑法與其他法律和道德的“度”。

一、“惡意欠薪”入刑標(biāo)準(zhǔn)分析

有人認(rèn)為，“惡意欠薪罪”的增設(shè)完全是多此一舉，因?yàn)椤扒沸健钡默F(xiàn)象主要是因?yàn)槊袷滦姓傻牟煌晟啤?zhí)法不嚴(yán)造成的，應(yīng)著眼于如何完善非刑法制裁方法而不應(yīng)增設(shè)“惡意欠薪罪”，這樣用刑法來彌補(bǔ)民事、行政制裁的不足，立法有陷于“錢穆制度陷阱”之嫌，并且如果危害結(jié)果影響重大刑法已有詐騙罪、侵占罪等罪名可以解決，新增罪名只能造成刑法的臃腫，有違刑法的謙抑性。刑法應(yīng)當(dāng)謙抑，但謙抑并不意味刑法規(guī)定的犯罪越少越好，使刑法適應(yīng)社會(huì)需要才是謙抑精神的要求。“惡意欠薪”造成的后果不可謂不惡劣，嚴(yán)重危害了社會(huì)的安全和穩(wěn)定，因此“惡意欠薪”入罪應(yīng)無爭議，而何種行為是“惡意”欠薪才是應(yīng)該去思考的問題。倘若將一般欠薪行為納入犯罪圈，則刑法有越權(quán)之嫌，是違反刑法的不可替代性、或日緊縮性的要求的。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定“惡意”的范圍，避免將屬于一般欠薪范圍的行為納入刑法。由于刑法具有斷片性，即補(bǔ)充性、不完整性，其不可能“十全十美”，如果刑法將不屬于自己能力所及的行為硬強(qiáng)迫納入自己規(guī)制的范圍，那么就如同人們不切實(shí)際的理想一樣，不能實(shí)現(xiàn)刑法本來的目的，反而使社會(huì)喪失了活力，造成“無犯罪、無風(fēng)險(xiǎn)”的狀態(tài)。所以對(duì)于惡意欠薪行為，刑法必須嚴(yán)格限制其囊括的范圍。雖然一般欠薪行為也危害到了勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，但它并沒有嚴(yán)重危及到個(gè)人的生命安全和社會(huì)秩序，應(yīng)將一般的欠薪行為剔除刑法的視野，在勞動(dòng)法和民法的領(lǐng)域內(nèi)就得以解決，無需啟動(dòng)刑法。

刑法的寬容性要求刑法體現(xiàn)人文關(guān)懷。其中“期待可能性”理論就是寬容性的具體體現(xiàn)。期待可能性理論是指如果行為當(dāng)時(shí)不可能期待行為人不法行為不為違法行為而為適法行為，則不應(yīng)對(duì)其加以非難。根據(jù)行為表現(xiàn)的不同欠薪是否具有犯罪性也不同，我們可以劃分出一般欠薪行為和惡意欠薪行為。一般欠薪行為是指由于單位或個(gè)人資金短缺，不得已而不支付勞動(dòng)者工資或無法定理由支付不足薪酬數(shù)額較小的行為。這種行為的主觀惡性較小，一般是由于不可避免的資金問題而造成欠薪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有期待可能性。可以在根據(jù)民事法律，按合同違約來處理，也可按照侵權(quán)來處理。

從刑法的經(jīng)濟(jì)性來看，將“惡意”的范圍限制的過寬，就使刑法越權(quán)行使了民法、行政法的職能，造成了司法資源的重復(fù)使用；如果將“惡意”范圍限制的于狹窄，又同樣使部分犯罪分子逍遙法外，那么該罪設(shè)置的目的就未達(dá)成。所以“惡意欠薪”如何界定，是刑法介入的關(guān)鍵問題。

二、“惡意欠薪罪”之犯罪構(gòu)成的分析

《刑法修正案（八）》規(guī)定，惡意欠薪被定義為“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為。”這一法條排除了一般性的欠薪行為，但同時(shí)將惡意欠薪的行為客觀行為表現(xiàn)局限在兩種：第一是以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者報(bào)酬，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為。另一種是有能力支付而拒不支付勞動(dòng)者報(bào)酬，經(jīng)有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為。筆者認(rèn)為，這種界定一定程度上狹窄。隨著現(xiàn)時(shí)犯罪形式的多樣化，“惡意”的表現(xiàn)亦會(huì)層出不窮，如此一來許多犯罪人會(huì)用其他手段逃脫付薪，最終還要通過啟動(dòng)“侵占罪”、“欺詐罪”等其他的罪名來處以刑罰，那么“惡意欠薪罪”的法條就失去了意義，成為一紙空文。這無疑增加了認(rèn)定犯罪行為的難度和成本，也造成了罪名的閑置，刑法的效益性就無從實(shí)現(xiàn)。因而應(yīng)參照“侵占罪”的規(guī)定，定義為以“非法占有為目的，無正當(dāng)理由拒不支付、或者支付不足，數(shù)額較大的行為”。

修正案出臺(tái)后，有學(xué)者對(duì)法條中“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的規(guī)定提出質(zhì)疑，稱多此一舉，筆者認(rèn)為亦同。現(xiàn)在欠薪問題嚴(yán)重原因之一就是執(zhí)法不力，而既然已經(jīng)將“惡意”的范圍限縮，就更使犯罪人有理由逃脫犯罪的制裁，“惡意欠薪罪”就鮮有用武之地。犯罪人則會(huì)以各種方式進(jìn)行法律規(guī)避。缺乏可操作性的“惡意欠薪罪”如何切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益呢？與其規(guī)定由政府責(zé)令，不如改為“經(jīng)勞動(dòng)者催交”，這樣比較符合“惡意”的認(rèn)定。

三、“惡意欠薪”之刑罰規(guī)定的分析

我國對(duì)“惡意欠薪罪”的處罰措施是有期徒刑、拘役與罰金并科制。縱觀我國刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)性犯罪的刑罰配置，基本以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心，而自由刑的規(guī)定十分嚴(yán)厲。究其原因有：第一，因?yàn)槲覈裾加械奈镔|(zhì)資料并不充裕，產(chǎn)生了將生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為同等重要的對(duì)待觀念，導(dǎo)致了自由刑的濫用。第二，經(jīng)濟(jì)犯罪的日益嚴(yán)重，而由于其他法律法規(guī)并不完善，不能很好地控制犯罪，導(dǎo)致人們傾向于用重刑懲罰犯罪。然而，從長遠(yuǎn)來看，經(jīng)濟(jì)刑罰應(yīng)當(dāng)輕緩化。“市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種自由經(jīng)濟(jì)，因此市場規(guī)范的形成最終應(yīng)當(dāng)來自市場主體間在市場活動(dòng)過程中的合作互利，是主體反復(fù)博弈后形成的人們?cè)谌粘Ｉ钪斜仨氉裱亩ㄊ剑^分嚴(yán)厲的刑罰與市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯本身是矛盾的。”具體到“惡意欠薪罪”，表面上順應(yīng)民意，事實(shí)上如果把欠薪者收監(jiān)，造成單位或個(gè)人的破產(chǎn)，一大批勞動(dòng)者便喪失工作，那么即使他們領(lǐng)到工資，今后的生計(jì)也存有問題，這樣對(duì)于他們而言是得不償失的。在此情形下刑罰不僅沒有為勞動(dòng)者帶來光明，而是使他們陷入另一個(gè)漩渦之中。同時(shí)也會(huì)使市場經(jīng)濟(jì)受到?jīng)_擊，刑法的產(chǎn)生如此巨大的副作用，其效益必然下降。這樣是有悖于刑法的謙抑性的。

另一方面，“惡意欠薪”應(yīng)屬于故意犯罪，并且應(yīng)是有預(yù)謀、有計(jì)劃的犯罪，而不是激情犯罪。因而這種犯罪的行為人在實(shí)施犯罪時(shí)應(yīng)是很冷靜、清醒的，根據(jù)上面分析可以知道，即使是終身監(jiān)禁也許都不能制止他，由于“惡意欠薪”加重的法定刑僅為七年，雖然其刑滿后受到信譽(yù)的影響，但由于不可能每個(gè)人都能了解到用人者，尤其是個(gè)人的信譽(yù)背景，故而不能排除其再犯可能性，而根據(jù)罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t，亦不能提高法定刑，這樣“惡意欠薪”的處罰并不能產(chǎn)生預(yù)期的威懾作用。從這一點(diǎn)而言，處以財(cái)產(chǎn)刑也許是更好的做法。

總而言之，“惡意欠薪”是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，根據(jù)刑罰謙抑的理念，應(yīng)當(dāng)主要以財(cái)產(chǎn)刑來懲罰該種犯罪行為，而對(duì)于自由刑，或許能起到懲罰犯罪的作用，但無益于被害人，其所希望獲得的財(cái)產(chǎn)權(quán)益仍舊不能實(shí)現(xiàn)。菲利認(rèn)為，對(duì)于任何一個(gè)犯罪，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況確定犯罪人是否可以回歸社會(huì)，再確定是將其監(jiān)禁或是強(qiáng)制嚴(yán)格賠償損失。因此，凡是不需要限制自由的都無需采用自由刑，以避免不必要的損害。對(duì)“惡意欠薪”行為人的刑事制裁，最好的方法或許是加大罰金的處罰力度，規(guī)定罰金的計(jì)算方法。

四、對(duì)“惡意欠薪罪”處罰方法的一點(diǎn)建議

在西方，對(duì)大量的經(jīng)濟(jì)犯罪，廣泛使用的是“禁止從事特定的職業(yè)活動(dòng)”等資格刑。雖然看似不如有期徒刑、拘役具有威懾性，但是其取得了良好的效果。在該處罰之下，犯罪人雖然有著人身自由，但其被禁止特定資格，其欲再犯罪便缺乏資格，從而降低行為人的再犯可能性。筆者認(rèn)為，在將來可以將資格刑加入“惡意欠薪罪”的刑罰，第一可以使刑罰輕緩化，不剝奪和限制人身自由，減少監(jiān)獄不必要的使用成本，以較少的投資成本獲得較大的刑法收益。第二也可使“惡意欠薪”之刑與其侵害的法益具有相當(dāng)性。這樣不僅實(shí)現(xiàn)了懲罰“惡意欠薪”行為之目的，也符合謙抑性之罪與刑具有“相當(dāng)性”，才可最大限度地體現(xiàn)刑法追求的目標(biāo)——懲罰和預(yù)防犯罪。

結(jié)語

與國外相比，我國刑法對(duì)謙抑性在實(shí)際立法過程中并未給予充分的關(guān)注。謙抑性是指刑法的斷片性、寬容性、經(jīng)濟(jì)性，它是法律體系中最后的保障法，也是刑事立法中必須貫徹的原則之一，有學(xué)者甚至稱其為“精神”。“惡意欠薪”入刑雖然體現(xiàn)民意，但其法條的規(guī)定是否有悖于刑法謙抑性實(shí)則有待商榷。從罪之謙抑來看，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成過于狹窄，給犯罪人留下空間；從刑之謙抑的角度，刑法注重自由刑與其所侵害的法益的性質(zhì)亦不具有相當(dāng)性。這是刑法謙抑理念的缺失，也是我國的社會(huì)環(huán)境所影響。筆者依據(jù)謙抑理論對(duì)惡意欠薪的入罪標(biāo)準(zhǔn)與刑罰標(biāo)準(zhǔn)抒發(fā)了自己的淺見。對(duì)“惡意欠薪”入刑后的完善，仍需要一段漫長的時(shí)間去探索。

（責(zé)任編輯：封麗萍）