關于“農家樂”和設施農用地的調研報告——談設施農用地制度的完善與發展

溫州市國土資源局 陳矯健

關于“農家樂”和設施農用地的調研報告
——談設施農用地制度的完善與發展

溫州市國土資源局 陳矯健

以“農家樂”“農業觀光園”“農莊”、設施農用地等名義在集體土地上從事旅游、休閑、住宿、餐飲、娛樂等帶有經營性性質的用地項目（以下簡稱“農家樂”），已經成為當前土地管理的熱點和難點問題。本文將從多個方面分析其存在的問題，并提出設立設施農用地行政許可制度和通過設立地上建設用地使用權的解決方案。

一、“農家樂”的發展和基本現狀

傳統的“農家樂”剛開始是利用農村住宅，從事餐飲，住宿等商業服務，其面積不過幾百平方米；隨著農村經濟的不斷發展，“農家樂”也隨之發展壯大，相繼出現了規模較大的利用耕地、魚塘、海涂等各種架空建設的“農家樂”，其面積一般在幾畝左右；現在又興起了規模較大的以“設施農用地”名義備案（批準）的，集農業、旅游觀光、休閑娛樂等為一體的綜合用地項目，其面積有幾十畝，甚至幾百上千畝，并大有燎原之勢。

從調研的十個設施農用地項目來看，用地面積都在百畝以上，均不同程度存在從事旅游、休閑、住宿、餐飲、娛樂等帶有經營性的用地問題，但基本上沒有破壞耕作層，有的利用集裝箱拼裝成活動房、有的架空后用木頭做成小木屋，還有的直接在農業大棚內辦起“農家樂”。蒼南縣觀美桃湖村現代農業示范園項目，利用原有的農村宅基地從事餐飲活動也非常有特色。

二、“農家樂”用地存在的問題

1.用地合理，但不合法

單一的農業經濟難以實現農村農民脫貧致富，各級政府努力探索尋求新的農村經濟發展模式。2015年的中央農村工作會議和一號文件都提出要把產業鏈、價值鏈等現代產業組織方式引入農業，促進一、二、三產業融合互動。在此背景下，通過一、二、三產業的相互融合，形成生產、加工、銷售、服務一體化的完整產業鏈，也稱“六次產業”，已成為新常態下現代農業發展的方向，在臺灣、日本等地“六次產業”已經非常成熟，而在我國才剛剛起步，對此，我們國家的土地政策尚未作出相應的調整，而地方政府和產業主體已經積極響應這一政策，不少地方政府還引進外資發展“六次產業”，主要是以商業為主的“農家樂”項目，因沒有相應的用地政策，設施農用地自然成為其應對用地政策的首選，但不管怎樣，“六次產業”或“農家樂”多少總會占用和破壞一點耕作層，按照現行的土地管理法，應當屬于改變土地用途的違法行為。這類土地違法行為，特別是不破壞耕作層的“農家樂”，在保持土地原狀的情況下，實現土地價值產出的最大化，其合理性也是顯而易見的，但違法也是事實。

2.管理混亂，執法困難

對合理不合法的設施農業用地項目，如果有人檢舉其在農用地上從事旅游、娛樂等違法行為的，國土部門就犯難了，因為設施農業用地項目和“農家樂”一般都是連在一起的，其違法事實的認定非常困難，而這樣的違法行為因當地政府的支持，有的則不了了之，有的按非法占用土地予以查處，執法不公，群眾意見也很大，久而久之變成了群眾有舉報的，國土資源部門去查處，群眾沒有反映的，就不管了。

3.政策不一，執法尷尬

根據《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》（以下簡稱：《省辦法》）第三十三條規定：“因工程施工、堆料、運輸和地質勘查需要臨時使用國有土地或者農民集體所有土地的，以及從事種植業、養殖業需要搭建臨時建筑的……”應當依法辦理臨時用地許可，然而《浙江省國土資源廳浙江省農業廳關于進一步支持設施農業發展的通知》（浙土資發〔2015〕9號）（以下稱9號文件）卻將其改為設施農用地備案管理，地方性法規沒有被執行。從嚴格依法行政的角度上看，從事種植業、養殖業需要搭建臨時建筑的應當優先適用《省辦法》，而不應執行9號文件，因為9號文件與《省辦法》相抵觸，所以在浙江省內所有已備案的設施農用地項目都是政府不依法行政的結果。如果按照《省辦法》進行查處，那么所有已備案的其它設施農用地項目也要查，因為同樣也沒有取得相應的臨時用地許可，總不能說已備案的施設農用地項目就等同于取得臨時用地許可；如果不查，這樣的施設農用地項目必將“遍地開花”，所以執法者面臨是否要執法的尷尬選擇。

三、制度架構選擇分析與構想

“農家樂”按照占用的土地性質可分為：占用集體建設用地和占用集體農用地兩種。因法律沒有對占用集體建設用地的“農家樂”進行規制，所以根據“法無禁止皆可為”的原則，在集體建設用地上從事帶有經營性性質的“農家樂”，一般不作為土地違法行為來處理，也正因如此，政府可引導更多的“農家樂”項目通過這種方式解決其用地問題。而在集體農用地上從事帶有經營性質的“農家樂”，因其項目符合當前農村經濟發展的需要，并具有現實的合理性，所以成為本文討論的重點，尤其是以設施農用地名義批準實施的“農家樂”項目。

1.“農家樂”用地性質選擇分析

如果將“農家樂”納入建設用地管理，按照現行土地管理法的規定，一般要將土地征收為國有后，再行辦理國有建設用地手續，但由于“農家樂”的用地面積較大，并且占用的大多數土地是農用地，因受土地利用總體規劃和用地指標等限制，基本上難以實現審批，所以該方案不具有可操作性。反之，如果將“農家樂”作為農用地管理，根據現行土地管理法，帶有經營性用地項目的“農家樂”應當歸類于建設用地范疇，所以，將“農家樂”作為農用地管理明顯與法律沖突。

一般情況下“農家樂”將會隨著設施農用地項目的結束而停止運行，而采用架空技術的“農家樂”用地是很容易恢復土地原狀的，所以從這些方面看，“農家樂”用地具有很強的臨時用地特性，只是在使用的期限上要更長一些，而這樣的項目一旦結束后，只要能夠確保土地能夠恢復原狀，實現土地利用總體規劃的原用途，是符合土地管理目的的，但問題是這些都要在法律制度上加以解決。

2.設施農用地的用地性質和屬性分析

《土地管理法》沒有對設施農用地作出相關規定，《土地利用現狀分類標準》（GB/T2010-2007）將設施農用地歸類為“其它土地”，從中可以看出設施農用地的特殊性，因此從目前的《土地管理法》上看，設施農用地即沒有納入農用地，也沒有作為建設用地進行管理，《關于進一步支持設施農業健康發展的通知》（國土資發〔2014〕127號）（以下稱127號文件）是將設施農用地納入農用地管理，而《省辦法》將其納入臨時用地管理，但不管怎樣設施農用地仍然視作不改變土地利用總體規劃的行為。

另外，設施農用地項目從事農業旅游觀光、采摘等活動較為普遍，甚至有的旅游觀光項目成為了主營收入。根據《土地管理法》的規定，從事旅游的應當屬于建設用地，但總不能因此就將其納入建設用地進行管理，而禁止設施農用地從事旅游觀光、采摘等活動，如果這樣做顯然是不合理的，也不現實的，從中可以看出設施農用地具有農業用地和建設用地的雙重屬性。同樣，在設施農用地項目中從事其他“農家樂”項目，不但沒有破壞耕作層，同時還實現了土地資源更大的價值。筆者認為在設施農用地項目中利用架空技術，實現的是對地表空間的拓展和再利用，而不是傳統意義上的占用土地或改變土地的用途，只是我們的法律制度及管理水平還跟不上社會發展的需要而已。

3.采用備案管理方式的邏輯分析

首先，從各部門先后出臺127號文件和9號文件可以看出，對設施農用地項目進行行政管理的必要性；其次，從這兩個文件對備案的程序和條件的設置中可以看出，設施農用地項目的備案就相當于行政審批（或許可），事實也是如此，只要設施農用地項目通過備案就可以建設，反之則不然，但問題是沒有備案的設施農用地項目怎么辦？《土地管理法》又沒有對設施農用地進行規制，總不能以違反這兩個文件的規定（沒有申請備案）為理由，就對當事人作出行政處理決定，這顯然是缺少法律依據的，也不符合現代行政管理的法律邏輯。但是，如果采用行政許可制度就不同了，未經許可，擅自建設當然屬于土地違法行為，所以說設施農用地設立許可制度有其現實的必要性，使得整個土地管理法律體系更加完整，否則，必將出現管理上的混亂，而這樣的混亂已經在各地出現，所以加快和完善設施農用地法律制度勢在必行。

4.采用臨時用地管理方式的利弊分析

當前的臨時用地許可制度存在以下問題：一是“永久性建筑物”概念模糊。什么是“永久性建筑物”很難說清楚，因為建筑物是否永久只是時間的概念，再簡易的建筑物可能使用很長時間，再堅固的建筑物隨時可以將其拆除。所以，區別永久性建筑物很難。二是臨時用地的法律責任規定不合理。臨時用地管理的重點是用途管制和到期后恢復土地原狀，但現行的臨時用地法律責任是：“責令交還土地，處以罰款”，這顯然不能實現臨時用地到期后恢復土地原狀的行政管理目的。三是管理混亂。看似臨時用地對設施農用地采用“民、行”雙重管理，但現實是臨時用地到期后，由于土地權利人不想恢復土地原狀（因為改為建設用地會帶來更大的利益），而行政機關監管缺失（重審批輕監管），最終導致臨時用地到期后沒有依法及時恢復土地原狀的很多，甚至有的根本就沒有恢復。

唯一的是《省辦法》已為設施農用地留出一個可以批準臨時用地的口子。但是將設施農用地直接納入臨時用地許可后，上述臨時用地許可制度存在的問題是不利于對設施農用管理的；另外，臨時用地許可制度不能有效解決設施農用地項目中對地表空間的利用，以及從事多種商業經營活動的問題；還有設施農用地一般投入較大、周期較長，采用臨時用地兩年期限的規定也不合理；“9號文件”規定的設施農用地分類和范圍、節約集約用地等內容具有很強的合理性，這也是當前臨時用地法律制度所不具備的。所以，臨時用地許可不適合設施農用地管理，設施農用地應當單獨設立行政許可制度。

綜上，“六次產業”是農村經濟發展的必然選擇，是現實農業現代化，農業工業化的有效途徑，而“六次產業”中必然少不了設施農用地和“農家樂”用地，而這樣的用地具有現實的合理性，只要耕作層不被破壞，是符合土地管理目的的。上述設施農用地和“農家樂”合理不合法的現象主要是法律制度不完善所至，所以應當在法律制度上作出相應的調整，以適應當前社會發展的需要。從以上的分析可以看出，要想破解設施農用地問題的關鍵，就是如何合理合法解決其經營性用地的問題。

四、設施農用地法律制度完善的幾點建議

1.單獨設立設施農用地行政許可

首先，要嚴格依法行政，停止執行設施農用地備案制度。要根據《省辦法》的規定為設施農用地項目辦理臨時用地手續（現階段可以參考9號文件的相關內容決定是否批準（設施農用地）臨時用地許可），這是行政機關依法行政所必須要做的，否則政府不依法行政就會造成更大的問題。其次，下一步要在法律制度上進行改革和完善，為設施農用地單獨設立行政許可，以適應社會發展的需要。

2.設立地上（空間）建設用地許可

《物權法》已對地上、地表及地下的建設用地使用權作出規定，所以，可以根據《物權法》的規定，制定在地上設立建設用地使用權的實施辦法，以解決設施農用地中的“農家樂”項目用地問題，并以協議方式將地上建設用地使用權出讓（或租賃）給設施農用地的業主使用，這不僅解決了其合法用地的問題，同時還可以為政府增加土地出讓金收入，合理、又合法，何樂不為。

3.科學合理制定設施農用地項目發展規劃

各地應當根據土地利用總體規劃和農業發展規劃科學制定設施農用地發展規劃和年度計劃，并將合理利用土地、不占或少占耕地作為制定設施農用地發展規劃的基本原則。

4.合理設定設施農用地的行政許可期限

設施農用地項目一般投入較大、周期較長，一般要三至五年，所以，許可期限一般要五年或十年較合適，如果不夠還可以再延長。

5.明確設施農用地的申請條件

一是符合設施農用地項目發展規劃；二是用地申請者經土地權利人（所有權人和使用權人）同意，并簽訂設施農用地使用協議，協議應當包括總用地規模和配套經營性設施用地規模、期限、土地復墾及違約責任等內容。

6.加強對設施農用地批后監管

一是要防止設施農用地項目未批先建；二是要防止設施農用地項目改變土地用途；三是要依法追究當事人的違法責任。