期貨交易客體辨析：民法邏輯與市場經驗的解讀*

李 銘

(南開大學法學院，天津 300071)

期貨交易客體辨析：民法邏輯與市場經驗的解讀*

李 銘

(南開大學法學院，天津 300071)

期貨交易客體是民法上的“物”，亦即英美法上的“財產”，而不是期貨合同。不惟商品期貨如此，金融期貨、期權交易亦然。作為期貨交易客體之“物”須滿足利益化、法定化和數量化的要求。明確期貨交易客體為“物”，對于澄清非法期貨交易“合同轉讓”的實質具有重要現實意義。故應在《期貨法》立法中規定，得以商品或特定利益、權利等有形、無形財產進行期貨交易。

期貨交易；期貨合同；期權合同；物；合同抵銷

一、期貨交易客體研究若干觀點評述

一般認為，期貨交易客體的觀念來自于民法理論中民事法律關系客體的概念，即所謂民事法律關系主體之間的民事權利義務共同指向的對象*王利明,郭明瑞,方流芳.民法新論[M].北京:中國政法大學出版社，1995.116.。據此，期貨交易客體可定義為期貨交易主體的權利和義務所指向的對象*文海興.期貨交易法律關系研究[M].北京:法律出版社，1995.213.，簡言之，就是人們通常所說的“期貨交易，交易的是什么”*楊永清.期貨交易法律制度研究[M].北京:法律出版社，1998.46.。我國期貨市場發展20多年以來*1990年10月12日，鄭州糧食批發市場經國務院批準，以現貨交易為基礎，引入期貨交易機制，成為我國第一個商品期貨市場。，理論界和實務界關于期貨交易客體的討論大致有以下幾種觀點：

(一)期貨交易客體合同(合約)說

該說認為，期貨交易的對象是標準化的期貨合約，是由期貨交易所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約*〔11〕中國期貨業協會.期貨市場教程[M].8版.北京:中國財政經濟出版社，2013.12.2.。該說是我國目前通說，相關立法也采納了這一觀點*《期貨交易管理條例》第2條規定，本條例所稱期貨交易是指采用以公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。。有學者認為，期貨商品不是一般意義上的具體商品，而是具體商品的抽象即期貨合約。只有把這種具體的商品抽象為一種合約時，才能適應期貨市場中高度流通性的特點*陳益民.略論期貨的法律含義及其特征[J].河北法學,1994,(2):1.。有學者認為，期貨交易在交易目的、合同成立方式、交易場所、合同標的物、合同標準化程度等方面顯著區別于傳統的貨物買賣，已不能歸入貨物買賣的范疇，并基于其與證券交易的相似性，肯定了期貨交易的對象是期貨合約*佟強,輝鶴.期貨交易的若干法律問題[J].中外法學,1996,(2):17.。隨著金融期貨在我國期貨市場上的誕生，有學者進一步補充了金融期貨合約的特殊意義，認為金融期貨合約是金融期貨交易的對象，是金融期貨活動的基礎*李明良.金融期貨合同的法律屬性研究——以股指期貨合同為中心[J].政治與法律,2008,(5):48.。此外，一些學者也多在其著述中斷言，期貨合約作為期貨交易的對象，正是期貨交易與遠期現貨交易的重要區別之一*唐波.期貨法論[M].上海:上海世界圖書出版公司，1998.5.楊永清.期貨交易法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.52.。

我們認為，期貨合約是否作為期貨交易的對象，并非期貨交易與遠期現貨交易的根本區別。一般認為，期貨交易發源于遠期現貨交易，特別是遠期現貨交易的集中化與組織化，為期貨交易的產生和期貨市場的形成奠定了基礎〔11〕。因此，期貨交易區別于遠期現貨交易的關鍵在于其采用的公開的集中交易方式(如場內集合競價、電子撮合等)，極大地提高了交易效率和降低了交易成本。一方面，隨著場內交易的發展，人們逐漸篩選出適合規模交易的商品品種，如糧食期貨、金屬期貨等，淘汰了一些易被市場操縱或流動性不強的商品品種，如洋蔥等*參見美國《商品交易法》第1a(9)條。。盡管不是所有的商品都能成為期貨交易品種，但并不改變期貨交易品種作為商品的本質屬性。在商品期貨領域，期貨交易品種不是作為具體商品抽象的期貨合約，而恰是適應場內交易機制的具體商品的代表。另一方面，由于場內交易流動性的增加，人們逐漸認識到可以通過對沖平倉機制(買入建倉后，可以通過賣出同一交易品種來解除履約責任；賣出建倉后，可以通過買入同一交易品種來解除履約責任)了結交易，而避免未來商品的實際交割(期貨交易實際交割率往往只有1—5%)，從而實現了期貨交易品種的風險管理和投資功能。由此，期貨交易目的才由遠期現貨交易中的單純獲取商品所有權，發展為轉移現貨市場的價格風險和獲得價格波動的風險收益。

(二)期貨交易客體期貨(商品)說

該說認為，期貨交易當事人在期貨交易所依法從事交易的對象是期貨，期貨交易以期貨合同的形式進行，并按照期貨合同規定于未來交付貨物。期貨既可以是在期貨交易當事人進行交易時已存在的貨物，也可以是在期貨交易當事人進行交易時尚未存在之物，它可以表現為有形的貨物，也可以表現為無形的貨物*文海興.期貨交易法律關系研究[M].北京:法律出版社，1995.222.。有學者進一步指出，期貨交易的客體是期貨，期貨合同是期貨買賣合同，對沖平倉的法律性質為債的抵銷，而非合同權利義務的概括轉讓*施天濤,李旭.期貨交易概念之法理甄別[J].法律科學,2000,(6):66.。

我們認為，上述觀點從商品期貨交易的法律屬性出發，澄清了長期以來期貨實務界慣用的一些話語表述，如期貨合約、買賣合約、對沖平倉等的法律本質，提出所謂“期貨合約”即是一種標準化合同，所謂“買賣合約”實質是買賣期貨商品，所謂“對沖平倉”則是合同抵銷的一種形式，這些都有助于從法律上對期貨交易的本質和特點進行解讀。在明確商品期貨交易的客體是期貨的基礎上，其進一步指出股票指數、匯率和利率都屬于期貨，并將期貨的概念擬制為民法上的“物”，具有一定的啟發性。但目前我國法學界關于“物”的理解還存在一定分歧，股票指數、匯率和利率等特定利益和期貨合同選擇權能否納入“物”的范圍還存在較大爭議。我國《物權法》規定物“包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定”，其對“物”的規定較為原則和審慎，而法律實務中則多將“物”理解為有體物。因此，需要結合民法基礎理論和各類期貨品種的交易實際，進一步闡述作為期貨交易客體為“物”的適當性，以及作為期貨交易客體之“物”的特殊要求。

(三)其他觀點

早期期貨實務界有觀點認為，因為期貨交易是保證金交易，因而保證金作為期貨交易客體。我們認為，保證金主要為期貨交易履約擔保。從合同理論的角度可以理解為，期貨合同是主合同，擔保合同是從合同，保證金作為擔保合同的標的物，絕非期貨交易的客體。有學者為彌合期貨交易商品買賣說和合約買賣說，提出了“兩者結合說”，即認為期貨交易并非是某一類型的標準化的購銷合同，并非只是一個層次上的合意，并非是一始貫終的。期貨交易不必非“買賣商品”便“買賣合約”，而是交易者在期貨交易所內通過公開競價達成的合同，該合同的標的是交易者同結算所達成中介合同的行為，中介合同確立了交易者在未來以標準合約為范式而成立買賣合同的締約權利和締約義務*毛穎初.期貨合同性質探討[J].法學研究,2000,(1):56.。我們認為，該說是對期貨結算機構(即結算所)中央對手方理論的誤讀。當結算所作為買方的賣方和賣方的買方介入期貨交易后，期貨交易者和結算所達成所謂“中介合同”與期貨交易者之間的期貨合同并無二致。“兩者結合說”構造的法律關系不僅復雜，而且偏離實際，難以得到理論界和實務界的多數認同。還有學者提出期貨交易客體衍生工具說，認為期貨交易客體是在金融市場上產生的一種新的交易工具，即衍生工具。它只是基礎商品的載體，并不等同于各式具體的實物商品，而是為了對沖風險所產生的具有杠桿效應的投資工具*雷華.試論期貨交易客體[J].當代法學論壇,2007,(2):110.。然而，誠如一些學者所指出的，金融衍生工具通常被視為一種金融商品，但其本質是法律上的合同*劉燕,樓建波.金融衍生交易的法律解釋——以合同為中心[J].法學研究,2012,(1):60.。因此，衍生工具說只是合約(合同)說的翻版而已，本身沒有更多的理論新意。

二、期貨交易客體為物的法理分析

(一)民法體系的包容性可以照顧到期貨交易的特殊性。期貨交易是商品經濟高度發展的產物，現代期貨交易產生160多年來*1848年美國芝加哥期貨交易所(CBOT)的誕生標志著現代期貨交易的產生。參見中國期貨業協會.期貨市場教程[M].8版.北京:中國財政經濟出版社，2013.2.，世界各國紛紛通過立法加強對期貨市場的規范和監管，我國制定《期貨法》也是大勢所趨*早在八屆全國人大期間，《期貨法》就被列入立法規劃，之后的十屆、十一屆、十二屆全國人大常委會也都將《期貨法》列入立法規劃。其中，十屆全國人大還一度形成了較為成熟的《期貨法》草案。。我們贊同基于我國期貨市場發展的特點單獨進行《期貨法》立法，但《期貨法》大部分內容符合商事特別法的特征，仍應貫穿民法的基本原則和理論框架，如期貨交易者、期貨公司與期貨交易者等市場主體地位平等，期貨交易者與期貨公司之間的行紀關系或代理關系，期貨交易所與交割倉庫之間的合同關系等，都可以用民法的基本原則予以解讀。即使將來《期貨法》出臺，期貨市場不必、也不可能完全排除民法基本理論在期貨領域的運用。

(二)“物”的觀念日益豐富為期貨交易客體研究提供了理論前提。隨著社會生活的發展與立法實踐的進步，民法上“物”的觀念不斷擴張*梁慧星.民法總論[M].2版.北京:法律出版社，2004.89.。從最初的固體、氣體、液體等有形物擴展到電、熱、聲、光等自然力，再到具備獨立之經濟價值及有排他的支配可能性的空間*陳華彬.現代建筑物區分所有權制度研究[M].北京:法律出版社，1995.58.，甚至法律規定的權利和利益*王利明.物權法研究[M].3版.北京:中國人民大學出版社，2013.63.等均可構成民法上的“物”。因此，筆者贊同期貨交易客體是民法上的“物”，但不應將其表述為“期貨”，以免陷入期貨定義的循環論證。同時，更有必要結合期貨交易品種的不同特點，具體分析各類期貨交易客體的法律屬性，在貫穿民法邏輯的前提下，探討期貨交易法律制度的獨特價值。

(三)合同不應作為民法上的“物”加以對待。按照上述分析，則或有一問：合同是不是民法意義上的“物”呢？假設期貨合同可以作為期貨交易的客體，不就可以彌合期貨交易客體期貨說與合同說了嗎？我們認為，盡管合同可以表現為有體物(如書面)或無體物(如口頭、數據電文)的形式，但其本質上是平等主體之間民事權利義務關系的體現。合同之于民事權利義務關系，正如紙幣之于商品。紙幣本身沒有價值，但卻是商品價值的體現；合同本身不是民事法律關系的內容，但卻是民事法律關系內容的體現。而民法上所稱之“物”，必須是可為權利客體者*〔25〕梁慧星.民法總論[M].2版.北京:法律出版社，2004.87.88.，由此，合同也得以與作為民事法律關系客體的“物”相區別。自然，期貨合同也不是“物”。簡言之，期貨合同是期貨交易雙方債權債務關系的體現，期貨之“物”則是期貨交易的對象。前者是債權關系的標志，后者則為物權關系的標的。

三、基于不同期貨品種的期貨交易對象

(一)商品期貨交易對象得為商品

一方面，我國已成為全球最大的商品期貨市場；另一方面，商品期貨品種構成了我國期貨品種體系的主要部分，在服務實體經濟方面發揮了巨大作用。截至2014年7月底，我國已有41種商品可以作為商品期貨交易的對象*中共中央黨校經濟學教研部,上海期貨與衍生品研究院.領導干部期貨知識讀本[M].北京:中共中央黨校出版社，2014.212.，基本覆蓋了農業、金屬、能源、化工等國民經濟主要領域。因此，準確界定商品期貨的交易對象對于明確期貨交易客體極具標本意義。我們認為，商品是民法上“物”的典型形態，其滿足權利客體、有體形態、人力得以支配、界限范圍確定、獨立一體等嚴格意義的“物”的要求〔25〕，以其作為商品期貨交易客體的理論依據也最為成熟。商品期貨的交易對象就是于未來某一特定時間交收的農產品、金屬產品、能源化工產品等。比較法上可以借鑒日本《商品期貨交易法》(2012年9月12日法律第86號)，其不僅澄清了商品期貨的交易對象是商品，更對商品的定義作了具體規定。其規定 “期貨交易”是指按照商品交易所規定的標準及方法在商品市場中進行的下列交易：(一)當事人約定在將來的一定時期收受商品及其對價的交易，且作為該買賣標的物的商品在轉賣或回購時可通過收受差額的方式進行結算的交易；(二)約定收受根據約定價格(指當事人就商品事先約定的價格(包括根據表示一種商品價格水平的數值以及一種商品的價格計算出來的數值，以下本項中相同，以下亦同)同現實價格(指將來一定時期，現實的該商品的價格，以下亦同)之間的差計算出來的金錢的交易；(三)當事人就商品指數，約定收受事先約定的數值(以下稱“約定數值”)與將來一定時期現實的該商品指數的數值(以下稱“現實數值”)之差計算出來的金錢的交易；(四)當事人之間約定，當事人一方付與另一方依當事人另一方意思表示在當事人之間可成立下列交易的權利(以下稱“選擇權”)，而當事人另一方對此支付對價的交易。又規定，本法所稱“商品”指下列物品：(一)農產品、林產品、畜產品及水產品以及將該等產品作為原料或材料生產或加工的物品中的飲料食物以及政令規定的其他物品；(二)礦業法(1950年法律第289號)第3條第1款規定的礦物及其他政令規定的礦物以及冶煉、提煉該等礦物所得物品；(三)除前兩項所列以外，政令規定的，國民經濟上重要的原料或材料，因其價格變動顯著，作為期貨交易類似交易對象的蓋然性高的物品(包括期貨交易或類似于期貨交易的交易對象)。美國《商品交易法》第2(a)(1)(A)條也對“商品”一詞作了界定，指小麥、棉花、大米、玉米、燕麥、大麥、黑麥、亞麻籽、高粱米、磨粉飼料、黃油、蛋、馬鈴薯、羊毛、羊毛條、脂油類(包括豬油、牛油、棉籽油、花生油、豆油以及所有的其他脂油類)、棉籽粕、棉籽、花生、大豆、大豆粉、活牲畜、活牲畜產品、冷凍濃縮橙汁以及所有其他貨物和物品(但洋蔥和電影票房收入或與電影票房收入相關的任何指數、指標、價值或數據除外)，以及現在交易或未來交易的未來交割合約下的所有服務、權利以及權益(電影票房收入或與電影票房收入相關的任何指數、指標、價值或數據例外)。可見，其在有形商品之外，也將特定權利、權益也一并納入了商品的范疇，而我們認為，此二者正是金融期貨、指數期貨、期權交易的交易對象，予以單獨討論，理論上更為清晰。

(二)金融期貨、指數期貨交易對象得為特定利益

近20年來，全球金融期貨品種的交易量已遠超商品期貨，上市品種呈現金融化的趨勢，金融期貨已在國際期貨市場上占據了主導地位，對世界經濟產生了深遠影響*2011年，全球衍生品總成交量達到249.7億手，金融品種(包括股指、個股、匯率和利率產品)占到88.7%。。金融期貨交易的產生，似乎為駁斥期貨交易客體為“物”的觀念找到了新論據。于是有學者提出，“對于傳統上的實物商品期貨交易來說，期貨作為一種(即便是未來才有的)實物商品，比較容易理解。可是對于股指期貨、利率期貨、匯率期貨等交易來說，并無實物商品存在，那么期貨商品又在何處呢？如何進行買賣和交付呢？可見，期貨商品說這一觀點有其固有的理論缺陷”*雷華.試論期貨交易客體[J].當代法學論壇,2007,(2):110.或認為“期貨交易是期貨合同交易，如認為股票指數期貨怎么交付，它是貨嗎？”，從而“以金融期貨的特殊性來否認期貨是商品，而將期貨等同于期貨合同。”*〔29〕〔33〕文海興.期貨交易法律關系研究[M].北京:法律出版社，1995.222.222.220.

對此，有學者提出了“無形商品”、“特種動產”或者借鑒域外立法中“金融商品”的概念予以回應，其認為股票指數作為交易對象也是商品，是一種特殊的無形的商品，由于它是無形商品，對其所進行的實物交收采用貨幣的形式〔29〕。或認為利率、外匯和股票指數雖不能定義為嚴格意義上的民法之“物”，但其作為期貨的基礎資產并將其證券化后即成為所謂的“特種動產”*羅維鵬.新論期貨法律關系及構成[J].沈陽大學學報(社會科學版),2013,(3):340.。而隨著金融衍生工具的日益豐富以及相互間法律關系的不斷疊加，一些國家在其立法實踐中逐漸廢除先前對證券、期貨等有關金融產品一一列舉的方式，將可能造成本金損失的具有投資性的產品統一定義為“金融商品”或“金融投資商品”，以簡化交易關系。如韓國2007年《資本市場法》第3條規定，金融投資商品是指為了獲得利益或者避免損失，在現在或者將來特定的時間內，通過約定支付金錢或者其他具有財產價值的物品而取得的權利，而且具有為取得此權利已經支付，或者理應支付的金錢等總額的風險可能超過同樣應上述權利而已回收或者可能回收金錢等總額的風險。其主要分為證券和衍生商品(含場外衍生商品)兩類*董新義.韓國資本市場法[M].北京:知識產權出版社，2011.3.。日本2012年《金融商品交易法》第2條也規定，“金融商品”指下列事項：(一)有價證券；(二)政令規定的，基于存款合同的債權等權利或表示該權利的證券或者證書；(三)貨幣；(四)前三項所列的之外，關于同一種類商品多數存在且價格變動顯著的資產，政令規定的該資產相關的金融衍生品交易(包括與金融衍生品交易類似的交易)被認為有必要確保投資者保護的，商品期貨交易法(1950年法律第239號)第2條第1款規定的商品除外；(五)金融商品交易所為順利進行市場金融衍生品交易，就第一項或者第二項所列的或前項所列的商品中內閣府令規定的商品，將利率、償還期限等條件標準化而設定的標準品。據此，有學者將金融期貨、指數期貨的交易對象解釋為金融商品。

我們認為，籠統提出所謂“無形商品”、“特種動產”或者“金融商品”，雖然表面上符合期貨交易客體為“物”的理論，但仍存在以下理論缺陷：一是制造出“無形商品”、“特種動產”或者“金融商品”的概念，使得本已復雜的期貨交易法律關系更為費解。二是所謂“無形商品”是否就是民法上“無體物”？“特種動產”是否亦然？三是“金融商品”的內涵和實質是什么，其與一般商品如何區分？合同是否可以作為金融商品？若合同得作為金融商品*《韓國資本市場法》即規定合同可以作為金融投資商品。其第5條第1款即規定，本法所稱衍生商品，是指符合下列形式之一的合同：(一)約定在未來特定的時間轉讓根據基礎資產或者基礎資產的價格、利率、指標、單位或者以此為基礎的指數等計算出的金錢等的合同；(二)；根據當事人一方的意思表示，為了能夠促成依據基礎資產的價格、利率、指標、單位或者以此為基礎的指數等計算出的金錢等收受交易而簽訂的授權合同；(三)約定在將來的一定期間內，以事先確定好的價格，轉讓依據基礎資產或者以基礎資產的價格、利率、指標、單位或者以此為基礎的指數等計算出的金錢等的合同。參見董新義.韓國資本市場法[M].北京:知識產權出版社，2011.6.，那么期貨交易客體為“物”即與期貨交易客體為合同二者無異。其實，上述觀點均未深入指數期貨交易(金融期貨也多以某些指數作為交易標的，如滬深300指數、5年期國債利率等)實質，指數期貨(金融期貨)交易本質上是特定利益的買賣。一般認為，商品指數是綜合表示兩個以上商品價格水平的數值〔33〕。從這個意義上理解，利率、匯率、股票指數、大宗商品指數等都屬于商品指數的范疇。商品指數只有包含一定價值、具有物質利益，得以利益化，才具備進行期貨交易的可能性。而人工編制的商品指數可以較好地反映商品現貨市場的價格波動，滿足人們管理現貨市場價格風險的需要，因此才會有期貨交易者買入或賣出。王利明先生也認為，“民事法律關系的客體不能是劃一的，但都必須是能滿足社會成員利益需要的財富。”*王利明.民法新論(上冊)[M].北京:中國政法大學出版社，1988.117.期貨交易者看似以滬深300指數為對象進行期貨交易，其實則是關注滬深300指數所代表的那部分利益(即作為報價單位的指數點×作為合約乘數的每點300元)，如當滬深300股指期貨指數點為2300點時，其代表利益為2300點乘以300元，即69萬元；當指數點為3000點時，其代表利益為3000點乘以300元，即90萬元。此外，由于特定利益并非傳統民法上“物”的典型形態，其作為期貨交易客體還需滿足法定化和數量化的要求。所謂法定化，是指將特定利益采納為民法上的“物”，需要國家立法的特別規定，這也是物權法定的理論要求。未來隨著民法上“物”的概念的擴張，特定利益作為一種無形財產可以通過《期貨法》等商事特別法予以確認。所謂數量化，是指作為交易客體的特定利益必須通過交易單位、報價單位、最小變動價位等數值指標予以具體化，可以定量分析入金、交易、結算、交割、出金等期貨交易的每個環節，通過研究各因素之間的數量關系，表示其間的數量變化和規律。由此可見，金融期貨、指數期貨的產生只是進一步豐富了期貨交易客體的形式，但并不改變期貨交易客體為“物”的本質屬性。

(三)期權交易對象得為權利

期權(主要指期貨選擇權)交易由兩個層次的法律關系構成：一是選擇權交易，即選擇權買方向賣方支付權利金(premium)，從而獲得在特定期限內依特定價格、數量條件買入(call)或售出(put)期貨的權利；二是期貨交易，即獲得期貨一方得按照期貨交易所規則對沖平倉了結交易或持有到期進行交割。這里，我們主要關注前者，即選擇權等權利能否作為民法上的“物”進行交易。

現代社會中財產的權利化已經是一個不可阻擋的趨勢，我國大多數學者都認同，權利在一定情況下可以成為民事法律關系的客體，即民法上廣義的“物”的范疇*龍衛球.民法總論[M].北京:中國法制出版社，2002.122;魏振瀛.民法[M].2版.北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2006.121;謝懷栻.外國民商法精要[M].北京:法律出版社，2006.168.。比較法上而言，羅馬法上的財物(bona)即包括了權利*李雙元,溫世揚.比較民法學[M].武漢:武漢大學出版社，1998.244.。后世法國、意大利等國民法亦規定，凡一切能為權利客體者均稱為物，權利亦包括在內*梁慧星.民法總論[M].2版.北京:法律出版社，2004.89.。而英美法系國家，對物的支配關系由財產法調整，并不存在法律意義上“物”的概念，其財產(property)概念也包括權利等無體財產(incorporal object)*李雙元,溫世揚.比較民法學[M].武漢:武漢大學出版社，1998.245.《元照英美法》詞典也將“財產(property)”進行了解釋，認為財產即所有權的客體，包括一切有金錢價值的物(things)與權利。大體上可分為有形財產(tangible property)與無形財產(intangible property)兩類。前者指一切以物理形態存在的物體，如土地、房屋、家具、糧食等有形物；后者為各項財產性權利——如繼承權、知識產權、損害求償權等——及其他不以物理形態存在的事物——例如商譽(goodwill)。此外，財產還可總分為動產(personal property)與不動產(real property)，后者指土地及與土地相連的建筑物、樹木等附屬物，前者指除此之外的一切財產。參見薛波.元照英美法詞典[M].北京:法律出版社，2003.1107.。那么在何種情況下，權利可以納入民法上物的范圍呢。我們認為，當選擇權等權利滿足“特定利益”與“法律保護”這兩個要素后，即可以作為法律上的物加以對待。所謂“特定利益”是指選擇權等權利實質上含有獲得利益或者避免損失的價值取向，這種利益可以通過一定方式予以計量或者固化，如表現為權利金等形式便于交易。所謂“法律保護”是指這種特定利益本質上受法律保護，需要通過國家立法予以專門規定。惟此，既可以滿足期貨交易等現代商事活動的現實需求，又可避免與傳統民法理論的解釋沖突或被相關當事人不當、擴大解釋而影響正常的交易秩序。事實上，有些國家如美國、新加坡等均已規定，權利可以成為期貨交易的對象*如前述美國《商品交易法》第2(a)(1)(A)條的規定和新加坡《商品交易法》第2條規定的商品是指商品期貨合約、商品遠期合約、杠桿式商品交易、差價貿易合約、現貨交易中的產品、項目、貨物或者商品，包括其指數、權利和利益，還包括部長通過政府公報而指定為期貨商品的其他種類的指數、權利或利益。參見唐波.中國期貨市場法律制度研究：新加坡期貨市場相關法律制度借鑒[M].北京:北京大學出版社，2010.20.。我國《期貨法》制定過程中對此也宜予以明確。

綜上，我們認為，作為期貨交易客體之“物”，須滿足利益化、法定化和數量化的要求。據此，可對期貨交易作如下定義：本法所稱期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以商品或者特定利益、權利等有形、無形財產為對象的交易活動。

四、明確期貨交易客體為物的現實意義

(一)有助于增加法律解釋的說服力

明確期貨交易客體是定義“期貨交易”的關鍵，也是《期貨法》研究的邏輯起點。明確期貨交易客體，既可以有效銜接民法理論的一般規定，總體上把握期貨交易的本質特征，又能針對期貨交易品種的特殊屬性予以具體適用。如前所述，商品期貨交易的對象是農業、金屬、能源、化工等有形商品，金融期貨、指數期貨交易的對象是指數利益，期權交易的對象是到期買入或賣出期貨的選擇權等，商品也罷、指數利益、選擇權也好，其共性特點是蘊含有價值，可以人為利用，且界限范圍確定，符合現代民法上“物”的觀念。我們認為，若將民法上“物”的觀念適用于期貨交易客體，既有利于在一個更為宏觀的框架下解讀期貨交易的基本法律關系，也有利于進一步增進《期貨法》的理論性和說服力。

(二)有利于維護我國民商事法秩序的統一

法秩序在某種意義上應當具有統一性，已然是法解釋學的當然前提。在我國民商事法域，即應當協調各法律部門之間的概念、規則、原則互相矛盾或抵觸之處，借助一定的解釋方式，闡釋其正確的含義使之臻于統一。為了使法秩序的“整體立場或精神”成為解決實際問題的基準，就有必要將法秩序視為一個整體*鄭澤善.法秩序的統一性與違法的相對性[J].甘肅政法學院學報,2011,(4):60.。這里僅以一些法律概念試作陳述。有學者專門考據了期貨實務界所謂的“期貨合約”即為《合同法》的合同之一，以“期貨合約”指代“期貨合同”，本意在于規避監管*文海興.期貨交易法律關系研究[M].北京:法律出版社，1995.240.，因此在制定《期貨法》立法時即應糾正為期貨合同。又如“合同”一詞在法律上不過是表明民事權利義務關系的標志，本身并無價值，如何得以買賣？而考察所謂買入或賣出期貨合同行為的實質，無非是通過商品買賣而成為合同的買方或賣方*我們認為，現行期貨合約買賣說的流行，很大程度上是對期貨實務界慣有表述的一種遷就。期貨交易所在相當長的時間內通過公開喊價進行期貨集中交易，場內期貨經紀人往往用語精簡以節省時間和溝通成本，我國期貨交易者及期貨從業人員也多沿襲。例如當買入1萬手于2015年5月交割的銅期貨時，即縮略表述為買入1萬手CU1505合約。我們認為，這種不規范的市場用語越來越多地影響了其后的理論界和立法者，從而產生法律用語的模糊和失當。。如果立法語言不遵循法律語言學準確、簡潔、莊重、嚴謹的要求*王建文,宋世明.論我國民商事立法語言風格的定位——立法語言與日常用語的沖突與協調[J].南京大學法律評論,2006,(2):106.，而不加考究徑行使用日常經濟生活中術語行話及縮略語等，不僅將導致立法技術的粗糙而為人詬病，更有可能使社會各界對其立法本意和交易行為性質產生認知沖突。從維護我國民商事法秩序的統一性出發，制定《期貨法》應當考慮其與《民法總則》、《物權法》、《合同法》的概念體系、一般規定和基本原則的有效銜接，作出明確、規范、恰當的立法表述。

(三)便于非法期貨交易活動的認定

現行《期貨交易管理條例》規定期貨交易應當在期貨交易所或者經批準的其他期貨交易場所進行，并對非法設立期貨交易場所或者以其他形式組織期貨交易活動作了禁止性規定*參見《期貨交易管理條例》第4條、第75條。。然而，近年來一些地區為推進權益和商品市場發展，陸續批準設立了一些從事產權交易、文化藝術品交易和大宗商品中遠期交易等各類類型的交易場所，其中一些交易場所未經批準即引入期貨交易交易機制，由于缺乏規范管理，極易引發系統性、區域性金融風險。為此，國家先后下發《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》和《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》，要求對此類交易場所的交易方式進行甄別，防止其假借“合同轉讓”之名行期貨交易之實。為逃避監管，一些大宗商品交易場所往往辯稱：其一，其交易對象為貨物而非標準化合約；其二，其了結交易的方式為“合同轉讓”而對沖平倉，故其不應作為非法期貨交易場所對待。我們認為，若以期貨交易客體為民法上“物”的觀念加以考察，更能澄清此類交易場所交易方式的本質。首先，各類交易場所的交易對象無論商品、利益或者權利均可作為民法上的“物”加以看待，研究發現此類交易場所的交易商品(見表1)和期貨交易所的期貨品種(見表2)不僅外觀極為相似，且在交易制度的安排上也多雷同，如均設置了最小變動價位、漲跌停板制度、保證金制度。因而僅僅交易對象的名稱是否為所謂的標準化合約不是非法期貨交易認定的實質*事實上，監管部門從清理整頓各類交易場所的實踐出發，也愈加強調實質認定的重要性。表現為從《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》規定的“除依法經國務院或國務院期貨監管機構批準設立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易”(交易方式+交易對象的二要素說)向《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》規定的“違反下列規定之一的交易場所及其分支機構，應予以清理整頓。……(二)不得采用集中交易方式進行交易。本意見所稱的‘集中交易方式’包括集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但協議轉讓、依法進行的拍賣不在此列。”(交易方式一要素說)的轉變。。

表1 某大宗商品交易平臺白銀電子交易合同

表2 上海期貨交易所白銀期貨標準合約

其次，一些大宗商品交易場所允許通過“合同轉讓”方式了結交易，其實質是“合同抵銷”，而“合同抵銷”正是期貨交易對沖平倉的法律屬性。為此，筆者特意注冊了某貴金屬電子交易平臺，并模擬實盤進行了兩手“現貨白銀1000”交易(見圖1)，發現盡管其網站的交易規則中規定了交易對象為貴金屬實物，交易方式為現貨連續交易(即允許買入一定時間后再行轉讓而了結自身的權利義務)，但顯然這絕非《合同法》上的“合同轉讓”。一般認為，“合同轉讓”亦即“合同承受”指合同關系一方當事人將其合同上的權利和義務全部地轉移給該第三人，由其在轉移范圍內承受自己在合同上的地位，享受合同權利并負擔合同義務*魏振瀛.民法[M].北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2006.379.。筆者先買入1手“現貨白銀1000”再賣出1手“現貨白銀1000”的交易過程，這里合同權利義務概括承受的第三人在交易中既無從體現，也無法事先征得其同意*《合同法》第88條規定，當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。。相反，我們認為上述了結合同權利義務的交易行為，恰好滿足合同抵銷的要件：需雙方互負債務、互享債權；須雙方債務的給付種類相同；須主動債權屆至清償期；須雙方債務均非不許抵銷的債務。且抵銷的意思表示為法律行為，一經抵銷權人作出，即發生法律效力，不須對方當事人的同意，也不以訴訟上的裁判為必要，其方式也無限制*李雙元,溫世揚.比較民法學[M].武漢:武漢大學出版社，1998.657.。而早有學者論證了合同抵銷(債的抵銷)作為期貨交易對沖平倉的法律性質*施天濤,李旭.期貨交易概念之法理甄別[J].法律科學,2000,(6):72.。我們認為，如果把作為中央對手方的期貨交易所引入期貨交易關系中(一些非法期貨交易場所類期貨交易也是如此)加以考察，其合同抵銷的關系(即對沖平倉表現為交易者與期貨交易所之間的合同抵銷)就更為明顯了。

Research on the Objects of Futures Trading—Interpretation on Civil Logic and Market Experience

LI Ming

(Law School of Nankai Uninversity, Tianjin 300071, China)

The objects of futures trading are “property” in civil law rather than futures contracts. It is also true in the trading of commodity futures, financial futures, or futures options. As the objects of the futures trading, “property” should meet the requirements of interest, legalization and quantification. To define the objects of futures trading as “property” is of great significance to clarify the essence of “contract transfer” in illegal futures trading. So it should be specified in the “futures law” that such tangible and intangible assets as commodity, specific interests and rights should be traded as “property” in futures trading.

futures trading; futures contracts; option contracts; property

圖1 某貴金屬電子交易平臺交易界面截圖資料來源：某貴金屬電子交易平臺模擬實盤交易系統

2016-04-01

李銘，男，南開大學法學院經濟法專業博士研究生，經濟師，主要研究方向：證券期貨法、金融法。

DF521

A

1672-769X(2016)05-0055-09