經濟學視野下最密切聯系原則在我國的適用及反思*

田洪鋆

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

經濟學視野下最密切聯系原則在我國的適用及反思*

田洪鋆

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

作為對傳統沖突規范的反思，最密切聯系原則被很多國家接受。以我國為例，立法上，該原則逐漸滲透到除合同以外的其他領域；司法上，實踐中有近三分之一的涉外案件通過最密切聯系原則予以解決。當人們享受最密切聯系原則帶來的靈活與彈性時，也發現了該原則的缺陷和不足。經濟學視角的獨特性給最密切聯系原則帶來了意想不到而又富有新意的解讀，甚至還得出了某些與主流觀點不一致的結論，但其為我國最密切聯系原則的適用提供了一種思考維度。

經濟分析；成本收益；最密切聯系原則；適用；反思

20世紀50年代，美國國際私法學界開始對傳統沖突規范進行反思，一些審判實踐也表現出了對機械、僵硬的傳統沖突規范的回避態度。正是在這樣的背景下，最密切聯系原則應運而生并被寫入美國第二次《沖突法重述》，暫時平息了這場關于“方法還是規則”的爭論。此后，最密切聯系原則在很短時間內風靡全球，獲得了諸多國家的認可，我國也于1985年引入該原則。截至2010年《涉外民事關系法律適用法》頒布，我國共有10部相關法律出臺。但值得注意的是，還有一些國家和地區沒有接納類似最密切聯系原則的彈性方法。以美國為例，在美國第二次《沖突法重述》出臺之后，仍然有14個州固守傳統的沖突規則。當人們享受最密切聯系原則帶來的靈活、彈性以及對于個案公正的滿足感時，卻發現最密切聯系原則的優點之中也隱藏著缺陷和不足。于是，最密切聯系原則到底應該如何操作、適用于何種司法環境以及哪些領域等問題接踵而至，且至今沒有形成一致的結論。

與此同時，經濟學的研究方法慢慢向法學領域滲透，其視角的獨特性往往能夠給問題帶來意想不到而又富有新意的解讀。本文主要運用經濟學最常用的分析方法——成本收益方法來解讀最密切聯系原則，并對中國的現行立法、司法進行反思，以期起到拋磚引玉的作用。

一、我國最密切聯系原則適用現狀

立法上，從1985年《涉外經濟合同法》及其司法解釋首次將最密切聯系原則引入我國開始，1986年《民法通則》及1988年《民通意見》*《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》。、1992年《海商法》、1995年《民用航空法》、1999年《合同法》及司法解釋*2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》。，到2010年《適用法》*《涉外民事關系法律適用法》。及其《司法解釋一》*最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)。，我國一共出臺了6部法律和4個司法解釋。最密切聯系原則被適用于合同、撫養、國籍、住所、營業所、多法域沖突等近十個領域法律沖突的解決。同時，《適用法》第2條規定：本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。不少業界人士認為這條規定使最密切聯系原則在中國上升到了原則的地位*有學者認為是兜底原則，有學者認為是補充原則。。除此項原則性規定之外，最密切聯系原則在我國其他領域都以連結點的方式存在，其均被籠統表述為“適用與糾紛(或案件)有最密切聯系的法律”。雖然《2007年規定》對合同領域最密切聯系原則的運用規定得十分細致，但在2013年被廢止。

司法上，筆者收集了從2011年4月1日至2015年5月1日511例關于最密切聯系原則的案件*案件來源于中國裁判文書網http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，檢索截止日期為2015年5月1日。，通過類型化分析呈現該原則在司法實踐中的適用情況。

表1 適用法律情況

表2 適用法條情況

⑦《適用法》第41條。

⑧《民法通則》第145條。

⑨《合同法》第126條。

⑩《聯合國國際貨物銷售合同公約》。

《適用法》第2條。

《關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定》。

表3 最密切聯系原則涉及的糾紛類型

表1、表2顯示涉及最密切聯系原則的案件在法律適用上以《適用法》居多，這表明實務界對該項法律出臺的積極響應。其次為《民法通則》與《合同法》。雖然根據《司法解釋一》第3條規定，《適用法》出臺后，《民法通則》和《合同法》中相關內容(尤其是合同領域)就可以不再適用。但顯然，實務界對單行法律之間的關系認識得并不深刻，以致于這兩部法律在司法實踐中被頻繁引用。再次，《2007年規定》在司法實踐中被引用的頻率也相當高，因其是《民法通則》和《合同法》關于合同法律適用的細化。但現實是，非但《民法通則》和《合同法》的相關內容已經被《適用法》取代，并且《2007年規定》也已經被明確廢止。因此，司法實踐的這種操作方式是值得商榷的。最后，其他涉及最密切聯系原則的法律只有《海商法》被援引過兩次，在撫養、國籍、住所、營業所、多法域沖突中的最密切聯系原則尚未有案例支持。從表三中也能反映出最密切聯系原則目前絕大多數被運用在合同領域。

表4 說理過程

表5 說理依據

法官在審理案件過程中需要針對所適用的法律進行說理論證，尤其最密切聯系原則極具彈性，如何確定案件的最密切聯系地則更需要詳細的闡述分析，但在筆者收集的案件中有三分之一沒有說理過程(見表4)，于存在說理的案件中，其所參考的因素也繁雜無據*表5所列出的參考因素是缺乏法律依據的，原因在于我國目前的法律對最密切聯系原則的表述均比較籠統，如《適用法》第41條規定：當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。曾經《2007年規定》規定對合同領域的推理依據進行過細化，但該司法解釋已經廢止。。(見表5)

表6 法律適用錯誤率

表7 錯誤類型

表8 準據法

表6、表7顯示在司法實踐中，最密切聯系原則的運用不盡如人意，存在很多問題。表8顯示出在511起案件中，適用中國法律作為準據法的有509起，占到總案件比例的99.6%，適用其他法律包括國際公約的案件僅有2起，僅占到全部案件的0.5%。表8呈現的結果與表5緊密相連，法官選擇的不同的、沒有法律依據的參考因素最終都導致中國法律的適用。這從側面說明了，法官在適用該原則處理案件時權力很大且未被制約。

綜上，立法上，最密切聯系原則已經成為中國國際私法的一項原則，并且被運用到近十個領域之中。法律變化、更替頻繁發生；法律規范之間的界限模糊；措辭較為籠統。司法上，合同領域的最密切聯系原則發生較為頻繁，盡管很多法律已經被新法取代，甚至被廢止，但還是頻繁地以法律依據的身份出現在判決書中；法官對法律之間的關系認識并不深刻；案件沒有說理的情況時有發生；即便是存在說理過程，參考因素的使用也比較隨意，缺乏法律依據，法官自由裁量權較大；最終的法律適用幾乎都指向適用中國法律，說明法官從主觀心理上和客觀條件上都沒有做好接受外國法作為準據法的準備；法律適用錯誤很多，錯誤類型也不一。

上述分析表明，我國在最密切聯系原則的立法和司法實踐上還有很多問題需要思考和解決，經濟學的方法也許能為我們提供一個更為清晰的視角。

二、最密切聯系原則經濟學解讀

沖突規范既可以以規則來表現，也可以通過方法來呈現。與確定的規則不同，最密切聯系原則是一種模糊的法律方法，它并沒有用簡單清晰的法律命令把法律適用問題呈現出來，而是描述出一般的法律衡量尺度，需要由較為復雜的司法活動確定，具有不確定性和模糊性的特點*L. Kaplow. Rules versus Standards, An Economic Analysis. Duke Law Journal 1992, (15) : 560.。舉例來說，如果法律明確規定合同適用合同締結地法律，它不僅能夠使當事人快速的判斷出行為的準據法，也能使法官的審判活動便捷許多；但如果法律規定合同適用與交易有最密切聯系的地方的法律，這便是一個模糊的方法，它所引發的立法和司法成本相較于確定的規則有很大不同*Posner法官認為，在規則和方法中選擇的標準在于表述和執行一個法律規范的各種不同成本的相對大小。A. Posner. Creating a Legal Framework for Economic Development. World Bank Research Observer. 1998.。

立法上，方法耗費的制定成本并不高，但司法審判成本卻很高;而制定一個精確的規則的成本卻是巨大的，但規則允許反復地、演繹性地推理(司法成本低)，這樣帶來的好處會抵消制定規則所耗費的大量成本。所以，如果能夠實現反復適用和穩定的演繹推理，沖突規范應當以規則的形式出現。反之，制定類似最密切聯系原則這樣的方法則被認為是符合經濟學成本收益規律的，因為這種原則的制定成本并不高。如何判斷確定的規則和最密切聯系原則的成本和收益的臨界點呢？Kaplow指出這與法律應該在個體行為之前被賦予內容(規則)還是應該等到個體行為之后被賦予內容(方法)的程度有關*L. Kaplow. General Characteristics of Rules. Encyclopedia of law and Economics. Cheltenham: Edward Elgar, 2000.，即要考慮被調整的法律行為的性質。因此，最密切聯系原則的適用要排除那些“在行為之前賦予內容”的法律領域，因為在這些領域制定規則會帶來反復、穩定的收益。具體說來，最密切聯系原則不適用于下列領域，否則會導致較高的成本：

1.最密切聯系原則不適宜發生頻率高且內容固定的領域。如果一個法律行為模型頻繁發生且內容相對固定，那么制定規則所帶來的成本會被該條沖突規范在司法實踐中反復適用和當事人獲得的較為清晰的指引帶來的收益所抵消，在這樣的場合之下，最密切聯系原則是不適宜適用的。如，婚姻的形式要件適用婚姻締結地法；合同形式適用合同締結地法律等。這些行為經常會發生而且內容穩定，不會發生太大的變化，明確具體的規則會非常適合。

2.最密切聯系原則不適用于對效率要求較高的領域。模糊方法的預見性是比較差的，會導致當事人在做決定時花費的時間過長，如果一個法律行為模型對效率包含顯然的追求，在這樣的領域也不適合以模糊的方法代替具體明確的規則。例如在票據流轉上，幾乎所有國家都會對票據行為進行詳細分類并針對不同行為確定明確的準據法。模糊方法在這些領域一般也不適宜存在。

3.最密切聯系原則不宜適用在對經濟和社會條件變化不敏感的領域。法律行為模型發生的領域也會影響法律制定的成本。如果一個法律行為與經濟發展密切相連，并對經濟和社會條件的變化非常敏感，這個領域就不適合硬性、缺乏彈性的規則，而是需要較有彈性的方法。如，大部分國家都允許在合同領域適用當事人意思自治和最密切聯系原則。相反，如果一個領域對經濟變化的反應并不強烈，如結婚、繼承等傳統領域，則確定的規則是合適的。

4.最密切聯系原則不適宜國家需要強制管理的領域。國家社會的存在及其發展必須有一般秩序和道德，即所謂的公序良俗，如果法律行為恰巧涉及這方面的管理，那么明確而具體的規則能更好地滿足國家管理的需要，而富有彈性的方法一般被運用在一些可以由私人意志決定的場合。例如，我國雖然允許合同領域適用最密切聯系原則，但是仍然對三類合同進行了嚴格的管理和限制——在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

司法上，最密切聯系原則首先產生于美國——一個法官擁有很大決策權的國度。這是由于最密切聯系原則模糊而富有彈性的特質無法完成演繹推理，只能依賴法官的個性推理。但這確實帶來相應的司法成本如，弱化了可預見性、一致性、法院地法傾向、強調本國當事人和政府的利益等。因此，最密切聯系原則的司法運用需要滿足如下條件，否則無法實現成本控制。

1.最密切聯系原則要求法官擁有豐富信息。如果立法人員對于制定確定規則的信息掌握的較少，這些較少的信息不足以支撐立法人員制定出精確的規則，那么立法人員僅制定一條標準，將其余問題交給法官來解決就會降低成本。有一些法律行為的信息在法律制定的過程中并沒有完全表達，但是在糾紛發生之后就會有大量的信息產生。因此，法官在這類型的案件中掌握的信息實際上要比立法階段的人員更為豐富和全面，由法官來決定這些案件的法律適用而不是由立法人員來決定是一個較為合適的處理方法。但對于那些在法律行為發生之前信息就已經充分表達的領域，法官在信息占有上并不比立法人員具有明顯優勢，則不主張最密切聯系原則的運用。

2.最密切聯系原則要求法官具有專業的知識。國際私法或者沖突法是比較特殊的法律部門，很多概念、制度以及處理案件的方式都非常獨特。在適用結果上，依據最密切聯系進行推理有可能適用其他國家的法律處理案件，這就要求法官具有比較法的知識以及運用其他國家法律處理案件的能力，因此對法官的職業素質要求較高。

3.最密切聯系原則要求法官經過嚴格的訓練。最密切聯系原則對推理過程的縝密性和質量要求很高，因此對法官的素質提出了較高的要求。但在現實中法官的成長過程比較漫長，如果法官并不具備非常豐富的審理涉外民事案件的實踐經驗，運用最密切聯系原則恐怕無法達到預定效果，從而使司法實踐也一直處于不穩定的狀態，進而影響該原則的適用。

4.最密切聯系原則要求司法系統的獨立性較強。這是來自于公共選擇學派的觀點。如果司法系統獨立性不強，總是受到一些有形或者無形干擾，則會受到利益集團的影響，也就會抵消最密切聯系原則帶來的好處，因為它本身的彈性會導致更為惡劣的司法狀態。

三、對我國最密切聯系原則的反思

(一)基于立法成本的考量

1.精確最密切聯系原則適用的領域

近年來，人們對于最密切聯系原則過度追捧，不少學者主張擴大最密切聯系原則的適用范圍。然而從經濟學的角度觀察，只有當制定確定規則的成本明顯高于收益的情況下，才允許作為彈性方法的最密切聯系原則介入。通過研究被調整行為的性質，我們可以發現頻繁發生且內容固定、追求效率、對經濟和社會條件變化不敏感以及國家強制管理的領域，規則較為適合；雖然制定規則的成本是很大的，但是這些成本會被其適用所帶來的穩定性、可預見性以及秩序等收益所超過。在這些領域之外，才是最密切聯系原則適用的空間。反觀我國，最密切聯系原則被運用在補充性原則、撫養、合同、國籍、住所和營業所沖突等近十個領域。這些領域是否都符合經濟學對于最密切聯系原則的評價值得反思。

首先，經濟學理論不支持最密切聯系原則作為原則存在，即使我國僅規定最密切聯系原則作為補充原則*綜合多國實踐，最密切聯系原則作為原則有三種表現：一般原則，例外原則(一般例外和特殊例外)和補充性原則。。補充性原則意味著當法律沒有明確規定的情況下，可以依據最密切聯系原則確定案件的準據法。這就意味著最密切聯系原則向所有的領域敞開。而且，我國并沒有針對《適用法》第2條的規定作任何解釋性的規定，導致該條款在司法實踐中的適用空間很大，理論上不存在限制。例如表7中向原則逃逸的錯誤類型就是第2條的濫用。另外，這還會導致最密切聯系原則被應用在不該適用的領域，舉例來說，法律沒有規定跨境環境侵權案件的法律適用，遇到此類案件，法官是援引《適用法》第44條一般侵權的規定，還是直接依據第2條適用最密切聯系原則的規定？還有一些與經濟發展聯系不大的傳統領域，如婚姻、繼承等，一旦出現了法律規定的盲點，是否可以援引第2條原則性規定？經濟學得出的答案是否定的，至少在中國涉外司法經驗還不豐富的情況下是不建議這樣做的，因為這樣會減損確定性的規則所帶來的收益，帶來巨大的成本。

其次，合同領域中可以適用最密切聯系原則，但要限制適用范圍。目前在合同領域主流的法律適用原則是意思自治和最密切聯系，即允許當事人選擇法律適用于他們之間的合同爭議，當事人沒有選擇或者選擇無效時，適用與合同有最密切聯系地方的法律。我國亦是如此。合同領域允許當事人選擇法律無可非議，但在當事人沒有選擇而適用最密切聯系原則時，歐洲國家和美國卻都選擇了立法限制進而將最密切聯系原則的適用固定在特定范圍用以控制成本。其中歐洲主要用特征履行來固定最密切聯系，美國則是從實際案件中總結最密切聯系原則的操作經驗進而形成了新的規則，即最密切聯系原則不是對所有當事人沒有選擇法律的情況開放的，僅適用于特征履行或來源于實踐的新規則之外的一些無法可依的特殊場合。我國在《適用法》沒有出臺之前，合同的法律適用主要依據《合同法》第126條和《2007年規定》，明確限制了最密切聯系原則的適用。但隨著《司法解釋一》的出臺，《2007年規定》被廢止，最密切聯系原則在我國又處于一個較為開放的狀態。這從經濟學的角度來看是不妥當的，會導致過高的適用成本。表3和表5集中表現了這方面的問題。一方面司法部門在適用最密切聯系的推理過程中使用了很多并非法定且隨意性很強的推理依據，另一方面最密切聯系原則被適用于很多類型的合同糾紛中。合同領域的最密切聯系原則適用得稍顯混亂。

最后，撫養領域一般不適用最密切聯系原則。撫養領域不僅穩定、與經濟條件變化聯系不大，而且還涉及國際私法上另外一條原則——保護弱者利益。多年來海牙的一些公約和各國的實際做法都是采用被扶養人的屬人法作為準據法，若想要增強靈活性，一般允許法院在被扶養人的屬人法中按照有利于被扶養人的利益的原則決定法律適用。我國關于撫養的法律規定體現在1988年的《民通意見》中，至于當時立法為何確定在撫養領域中適用最密切聯系原則而舍棄弱者利益保護原則已經無從可考，但從最密切聯系原則適用的法律行為的類型來看，該原則與撫養領域的匹配度并不高。也許有的學者會認為，在該領域適用最密切聯系原則會保持彈性*李雙元. 國際私法(沖突法篇)[M]. 武漢: 武漢大學出版社, 2001. 691.，并且結果也不會與保護弱者利益原則相差太多*我國將最密切聯系原則限制在撫養人和被扶養人的國籍、住所以及財產地之內。。但這兩項原則的作用機理是不同的，在大陸法系(包括我國)，最密切聯系原則的推理和判斷還是局限在地域層面，即法官通常通過地域與案件的聯系來決定哪個國家的法律應適用于案件的解決*Symeon C. Symeonides, Codification and Flexibility in Private International Law, General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law, Karen B. Brown, David V. Snyder, Springer, 2011.30.。而保護弱者利益原則需要考察的不是客觀的地點而是綜合情感、物質等多方面的因素。僅從這點來判斷最密切聯系原則就是不適合的，更不消說從經濟學的角度，穩定的規則能給這個人身性質濃厚的領域帶來非常強的安全感，從而獲得穩定和較高的收益，這不是最密切聯系原則能夠做到的。

此外，在國籍、住所及多法域沖突中適用最密切聯系原則，筆者認為較為妥當，原因在于最密切聯系原則在這些領域中居于補充地位，即在確定的規則無法實現判斷的少數情況下才允許運用，這些情況在實踐中也較為罕見。此時，采用最密切聯系原則這種彈性方法不僅減少了立法成本，且使立法周延的同時也并未引起較多的司法成本。

2.增強最密切聯系原則的可操作性

我國法律對于最密切聯系原則的規定都籠統地表述為“適用與糾紛(或案件)有最密切聯系的法律”。曾經的極具可操作性的《2007年規定》已于2013年廢止。這就意味著法律并沒有過多的指示性規定，最密切聯系原則的適用完全交給了法官。如前所述，最密切聯系原則由于缺乏操作性引起的成本非常高昂。法官在沒有約束的情況下自由心證，不僅破壞了法律的確定性、一致性和可預見性，而且由于 法官的判斷標準不同最終導致法律權威性的喪失。若是法官受到了外來因素的干擾，則該原則在司法操作中的成本會更高。在我國目前的立法生態下，最密切聯系原則的司法適用出現了很多問題，錯誤率高達76.1%。在表7列舉的五種錯誤類型中至少“援引舊法”、“引用失效法律”、“法律搭配錯誤”等都與最密切聯系原則的法律規定不具有可操作性有關。表5中法官運用最密切聯系原則所采用的紛繁、隨意的說理依據都表明了我國法官在籠統的法律規定之下具體操作最密切聯系原則的隨意性。最密切聯系原則在我國運用的效果是99.6%的案件都最終適用了中國法律，這不禁讓人們警醒，最密切聯系原則軟化沖突規范的價值功能是否已經淪為法官屬地主義的工具*田洪鋆. 多維視角下最密切聯系原則在中國國際私法實踐中的適用 [A]. 中國國際私法與比較法年刊 [C]. 北京: 北京大學出版社, 2014.。最密切聯系理論最大的優點在于司法操作的靈活性，而最大的缺點也在于此，即適用上太過靈活，不易控制。經濟學的理論并不贊成最密切聯系原則在立法中以完全開放的狀態存在，而是需要通過立法限制最密切聯系原則適用的范圍、適用的路徑、遵循的邏輯和考慮的因素。這樣的趨勢已經被歐洲和美國國際私法的新近發展所證實。歐洲大陸常用的做法是用特征履行確定最密切聯系地，同時規定，如果一個案件明顯與特征履行之外的國家或地區有更密切的聯系，則可以適用該國家或者地區的法律。但這種情況對法官的證明義務要求較高。以美國為代表的普通法系國家則經歷了一個不斷發展的過程，從最初的不加限制到《沖突法重述(第二次)》的考慮因素，再到最近俄勒岡、路易斯安那等州將司法實踐中確定的最密切聯系理論的考慮因素以立法的形式固定下來*Symeon C. Symeonides. Codification and Flexibility in Private International Law [A].General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law [C]. Karen B. Brown, David V. Snyder, Springer, 2011.。按照這樣的邏輯思路，我國關于最密切聯系原則的立法研究還是需要繼續深入以使之更具操作性。

(二)基于司法成本的考量

1.限制最密切聯系原則的司法適用

如前所述，筆者認為經濟學的方法更多的支持了規則在國際私法領域的適用*田洪鋆. 國際私法中規則和標準之爭的經濟學分析 [J]. 法治與社會發展, 2011, (1):79.，最密切聯系原則僅在極少數、規則高成本運行的情況下可以被適用，同時還需要考慮到一個國家的司法運行情況，若是司法系統整體呈現的狀態不理想，容易導致最密切聯系原則在司法過程中的高成本運行，這會抵消該原則帶來的好處。我們認為，中國目前的國情不太適宜在司法實踐中過多地適用最密切聯系原則這種彈性的方法，理由在于：首先，最密切聯系原則要求法官具有自由裁量權，但卡弗斯說過：“自由裁量只有掌握在無利害關系人手中，才是一件安全可靠的工具。”*宋珊珊, 胡麗華. 論最密切聯系原則的”硬化”處理 [J]. 云南高等專科學校校報, 2004,(4):48.發展中國家在上述方面的狀態不盡如人意。中國是一個人情社會，極其重視“關系”，盡管有回避制度，法官隊伍整體也沒有達到美國法官的地位和狀態，容易受到各種各樣潛在社會關系的影響，想要和法官建立聯系是一件成本較低的事情。我國法官的自由裁量在國際私法領域約束不強，運用起來毫無章法，容易誘發該原則的負面效應，如較多適用法院地法(見表8)；其次，我國法官審理涉外案件的時間不長、案件數量不多，所積累的經驗還不充分*宋連斌. 我國涉外民商事裁判文書現存問題探討 [J]. 法學評論, 2011,(1):117.，法官分布也不均衡*據統計，截止2005年9月，全國法院共有處理涉外案件法官2142人，本科以上學歷占到93%。參見萬鄂湘：《全面提高涉外商事還是審判水平，為我國對外開放提供有力的司法保障—在第二次全國涉外商事還是審判工作會議上的講話》，載http://www.ccmt.org.cn/shownews.php?id=8959。。法官沒有能力將最密切聯系原則本身蘊含的法律適用價值呈現，錯誤很多，帶來較高的適用成本；(見表6、7)再次，法官運用最密切聯系原則需要具備較為豐富的專業知識，尤其是關于國際法、國際條約和其他國家民商事立法方面的法律專業知識。法官不是比較法的專家，并且在中國，法官審理案件的壓力較大，不能期望法官在繁重的工作之余自學國際法與比較法方面的專業知識，因此法官很難正確完成最密切聯系原則需要的法律適用和法律推理過程(見表2、4、5)；最后，中國是發展中國家，處于社會主義發展的初級階段，法官和法官系統的成長需要很漫長的時間，且沒有經歷最密切聯系原則司法審判要求的嚴格訓練，從表4、5不規范的推理過程和表6、7司法實踐的錯誤類型和比例都可以看出這一點。此外，我國司法系統的獨立性與西方國家不同，不僅法院系統內部上下級法院之間容易互相干擾，司法系統作為整體也容易受到行政系統的干預，無法在財政權、人事權和審判權上保持真正的獨立。這種情況下，最密切聯系原則的運用會加劇外來因素對司法系統的干預，從而不能保證最密切聯系原則按照該原則創設的初衷來運行。筆者認為經濟學的思考更多地支持了規則。規則允許演繹性的決定，他的適用只需要少量的信息和專家。在國際私法的案件中，我們不能奢望法官能夠知曉所有國家的法律或者是絕大多數國家的法律，也不能假設他們能夠輕而易舉地獲得審理案件所需的全部信息，除了美國的法官在國際私法的審判工作中表現出來卓越的積極性和主動性之外，大陸法系的法官在審理案件的時候并沒有法律所賦予的很大權力。在法國，“法官是法律的一張嘴”，這就意味著他必須嚴格地適用法律的規定，而不能在法律規范的基礎上進行個人的發揮。即便是在個別國家，法官擁有造法的權利，如果他們的專業素養不過硬的話，把決定權交給他們也是不明智的*田洪鋆. 國際私法中規則和標準之爭的經濟學分析 [J]. 法治與社會發展, 2011,(1):79.。

2.規范最密切聯系原則的司法操作

最密切聯系原則允許法院采取自由、短視和自私的行為，當真實的法律沖突產生時，法院就有動機犧牲其他國家的利益來提升自己的收益*Micheal J. Whincop, MaryKeyes. Policy and Pragmatism in the Conflictof Laws. Canberra: Dartmouth Publishing Company, 2001.42.。但這并不意味著最密切聯系原則不可以適用，只要將最密切聯系原則限制在合理的領域和范圍之內，并對司法操作過程加以規范，就能夠減少其適用帶來的成本，發揮其優勢，獲得收益。在最密切聯系原則有限的作用空間里，筆者認為應當從以下幾個方面規范最密切聯系原則的操作：

第一，正確援引法條。這項要求對于目前中國的司法實踐相當重要。縱觀中國關于最密切聯系原則的司法實踐，有近50%的案例沒有法律依據(見表1)、有76%的案件適用法律錯誤(見表6)。可見，在中國的司法實踐中，不援引法律依據和不能正確的援引法律依據成為最密切聯系原則司法適用的常態并直接導致了自由裁量權的濫用和屬地主義的泛濫。這不符合最密切聯系原則經濟成本控制的初衷。對此，各級法院首先要明確，最密切聯系原則是貫穿在相應的法律規定之中的，不允許各級法院在判決書中不援引具體法律規定而直接依據最密切聯系原則作出相應判斷，這是司法審判不規范的表現。其次，司法部門要注意區分不同法律規定之間的關系，做到正確援引法律規范，杜絕援引舊法、失效法律、向原則逃逸和法律搭配方面的錯誤。如前述，經濟學觀點認為最密切聯系原則自身帶有缺陷，如弱化可預見性、一致性、刺激法院地法傾向、強調本國當事人和政府的利益等，只有具備相應條件才能將最密切聯系原則引發的成本進行良好的控制。不援引或者不能正確的援引法律規定的做法無疑激發了最密切聯系原則的負面效應，實證研究的數據也表明該原則在高成本運行。

第二，有說服力的推理過程。最密切聯系原則不能夠進行穩定的演繹推理，因此很多案件的推理過程在審理中就被人為省略了。導致這種情況的原因很多，其一是我國法官并不熟悉最密切聯系原則的推理過程，因為這與我國法院長期的演繹推理過程是不一樣的，法官適用最密切聯系原則審理案件需要轉換思路，需要具有全景式思維綜合考慮影響案件的多種因素，而做到這一點并不容易。其二是由于我國最密切聯系原則的法律規定缺乏可操作性，僅籠統地規定適用與案件有最密切聯系地方的法律并不能幫助法官構筑起來一個完整的論證推理鏈條。這就要求立法再邁進一步，從推理因素上幫助法官進一步構建起審理案件的邏輯框架，進而完成有說服力的推理過程。

第三，克服屬地主義傾向。國際私法的調整對象是具有涉外因素的民商事法律關系，最密切聯系原則適用的場合也多為國內利益和國外利益、國民利益與非國民利益糾葛的場合。只有克服屬地主義的內心傾向，站在國際主義立場客觀公正地看待國內外雙方當事人，才能在運用最密切聯系原則過程中不碰觸其適用底線。否則該原則所倡導并能夠帶來的法律適用靈活性的好處將會被法院地法的泛濫和國內利益的優先保護的高額成本所破壞，最終影響國際交往的順利進行。

第四，善用排除外國法的相關制度。反致、識別、公共秩序保留等制度在過往的司法實踐中扮演著排除外國法適用的功能，其功能和主旨還是為了使本國法律得到適用，保護本國的利益。隨著最密切聯系原則一類的標準出現在國際私法實踐中之后，這類手段的適用頻率雖有所下降，但并沒有杜絕，要想充分地實現最密切聯系原則的司法優勢，就必須限制這類排除外國法制度的適用。

3.及時固定成熟經驗

經濟學觀點認為最密切聯系原則并不是法律適用的常態，而只是一種過渡型手段，是一個過程而不是結果，待時機成熟時需要及時總結最密切聯系理論在具體領域或案件中的適用經驗并形成新的具有可操作性的沖突規則*Willis L. M. Reese. Choice of Law: Rules or Approach. Cornell Law Review, Vol57 1971—1972(3) :319.。這就對司法部門和立法部門提出了持續性的要求。一方面司法部門需要在長期的實踐中積累經驗，將適用最密切聯系原則重復考慮的因素、遵循的思維路徑及時總結，不斷增強最密切聯系原則的確定性和可操作性。另外一方面立法部門需要不斷的接受來自司法部門的反饋，將實踐中可以重復適用的結果以確定的沖突規則予以固定，最終實現最密切聯系原則適用的規范化，只有這樣才能真正發揮最密切聯系原則的最大效用。

Application and Reflection of the Most Significant Doctrine in China from the Prospective of Economics

TIAN Hong-yun

(SchoolofLaw,JilinUniversity,Changchun,Jilin130012,China)

The doctrine of the most significant relationship, as the introspection of the traditional conflict rules, is being accepted around a lot of countries. Taking our country as the example, legislatively, this doctrine gradually infiltrates into many other fields besides contracts; judicially, nearly one third of the cases involving foreign elements are solved through the doctrine of the most significant relationship in practice. While people are enjoying the flexibility and elasticity brought by the doctrine of the most significant relationship, the defects and deficiencies of such doctrine have also been found. Studying the doctrine of the most significant relationship from the economic perspective truly brings us unexpected and innovative ideas. Though some of the conclusions are not consistent with the mainstream viewpoints, this unique perspective provides a new dimension of thinking for the application of the doctrine of the most significant relationship in China.

economic analysis; cost benefits; the doctrine of the most significant relationship; application; introspection

2015-12-21

此項研究受到吉林大學基本科研業務費哲學社會科學研究種子基金項目(《最密切聯系原則的司法適用研究》2015ZZ035)、吉林省教育廳“十三五”社會科學研究規劃項目(《國際私法中最密切聯系原則的司法適用研究》)的支持，特致謝忱。

田洪鋆，女，吉林大學法學院副教授，法學博士，主要研究方向：國際私法。

DF96

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1672-769X(2016)03-0095-10