知識產權私權屬性分析

桑蕊

摘要：知識產權的權利屬性是知識產權制度最基本的問題，也是構造知識產權法律體系的基石和根本所在。知識產權是關于人類在社會實踐中創造的智力勞動成果的專有權利，反映了知識產品創造者的人格和財產利益，屬于民事權利范疇。因此，知識產權具有明顯的私權性質，這里的私權可以被理解為屬于具體的特定的私人權利。

關鍵詞：知識產權私權屬性；私人利益；平衡機制

一、知識產權發展歷程

（一）從1236年英國國王亨利三世賜予波爾多市一位市民制作各色布料的特權開始，知識產權作為一種私權逐步登上近現代歷史的舞臺。首先，知識產權作為封建社會的地方官吏、封建君主、封建國家授予的一種特權，在18世紀是以壟斷權的形式出現的，也就是說，知識產權“并非起源于任何一種民事權利，也并非源于任何一種財產權”；知識產權正是在這種看起來完全不合乎‘私權原則的環境下產生，而逐漸演變為，依法產生的“法權”，仍是一種私權。國家對專利申請、商標注冊申請的授權行為、審查行為、注冊行為，實際上是對民事主體民事權利合法性、真實性的一種審查，或者是一種公示、公信。到了現代市場經濟社會，界定知識產權的私權性顯得尤為重要，因為市場經濟是具有高度市場化、商品化的經濟形態，一刻也離不開市場交易，而這種交易有一個前提一一“從法律上看，這種交換的唯一前提是任何人對自己的產品的所有權和支配權”，只有確立知識產品的主體產權，才能建立起有序的產品交易、分配市場。講知識產品界定為純粹的公共產品，必將嚴重阻礙知識產品市場的形成，因為公共產品的非對抗性和非排他性，是排斥市場的。

（二）在20世紀，中國的知識產權制度經歷了排斥、確立、取消、重建的過程。如從重建之日起算，則至今也不過二十余年，然而所取得的成就，尤其是立法上的成就確實令人矚目的，以至于被世界知識產權組織（WIPO）的官員以及國內有關人士譽為“用二十年時間走過了西方國家幾百年的歷程”。但是，姑且不論促成這些變化的原因有很大部分來自外部，僅就知識產權（制度）是否起到了應有的作用、是否真正具有產權激勵作用而言，恐怕并未受到人們的重視。

知識產權的私權性質

（三）知識產權的私權性質，在有關國際公約中也有明確規定。《知識產權協定》在其“前序”部分肯定有效保護知識產權的必要性時，要求“全體成員承認知識產權為私權”，這一規定為整個協定的保護確定了基調。《知識產權協定》強調知識產權為私權，具有十分重要的意義。其本意在于強調知識產權主體的平等性。在權利主體平等的情況下，權利主體無論屬于自然人還是法人、屬于本國人還是外國人，權力都是平等的。《知識產權協定》強調知識產權為私權，是強調知識產權的權力性質。這種私權屬性表明，在對待知識產權問題上，任何成員不能因為主體或者客體的原因而采取歧視政策，也不能像對待稅收和配額一樣可以任意調節。知識產權的私權保護要求對這種專有權予以適當的、公正的保護，克服私權保護不足和私權保護過度兩種極端。在私權保護不足和私權保護過度之間確定一個平衡點，這是知識產權法必須解決的問題，也是知識產權法上一個相當困難的問題。不過，知識財產的私權化延伸到國際法領域，并通過高標準、高水平的知識產權的國際保護予以強化甚至擴張，使發展中國家與發達國家在同一標準上履行國際義務，會使發展中國家與發達國家之間造成利益的嚴重失衡，需要加以協調和解決。

（四）知識產權的私權本質，對于當今我國知識產權法的有效執行，特別是防止行政主管部門利用行政權干預公民知識產權的行使，具有重要意義。對此，劉春田教授指出：“知識產權從屬性上來說是財產權，是民事權利，因而是私權。法律無論用什么手段來調整這一權利，無論將它歸入哪一類，無論由誰來管，也無論司法機關設置什么機構來保證權利的實現，都不能改變其私權的本質屬性。在民事權利領域，權利百分之百屬于主體，而沒有什么機關可以干預。因此，我們在立法時，必須凸顯知識產權的本質，并圍繞這一點來調整利益關系。”再有，我國是《知識產權協定》的成員，該協定對我國具有約束力。《知識產權協定》將知識產權規定為私權，我國也需要將知識產權作為私權對待，即知識產權是私權的法律原則應當得到尊重。在修改、完善我國知識產權法的過程中，重視知識產權的私權性，避免將計劃經濟體制下形成的某些不合理的東西合法化，具有特別重要的意義。、

二、從不同角度論述知識產權的性質

（一）從法哲學角度考察知識產權私權性存在的正當理由看，它符合法律公平正義的要求。這里的公平正義在詞源學上具有相近的含義。就法律與正義的關系來說，存在兩個層次：一個是法律目標的正義，在這一層次上正義是法律的基本原則，表現為法律應當追求的某種完善的目標、道德價值或理想秩序。二是法律具體規定的正義。在這一層次上，它意味著一套公正的法律規范，成為人們的行為規范與標準。用18世紀以為英國法官的話來說：如果一個陌生人收獲了另外一個人生產產品的利益，這在自然正義上是不能同意的。伽利略·加里雷在對其揚水灌溉機向威尼斯國王請求授予專利權時指出：我費了很大力氣，花了很大代價，才完成這個發明。因此，如果這樣的發明變成了所有人的財產，是不堪忍受的。這一說法也隱含了保護發明人的專利權具有正當性。主張知識產權保護的討論，源于一般的公正觀念。對那些開發了新的知識產品的人來說，他們收貨其報酬是公正的。就知識產品在創造完成后的歸屬與分享而言，賦予知識產品的創造者以專有權，符合公平的原則。其實，這一原理與后面探討的因創造創造性勞動成果而值得擁有知識產權是一脈相承的。這里的“值得”是一種道德上的性。當然，知識產權私權的賦予是否總是會提供合適的報酬或者是對內涵在公正觀念中的創造者貢獻的確認，這是另外一個問題。通常通過知識產權法授予創造者的權利與他們創造的優勢沒有直接聯系。因此，在很大程度上“公正”在公平值得的意義上因而獨立于法律和經濟政策。對智力創造性勞動的保護可以看成是由私法的公平正義邏輯演繹的。以著作權為例分析知識產權私權性的公平正義原理。

（二）從經濟學角度考察知識產權的私權性，基于知識產權保護涉及不同主體之間的經濟利益，知識產權法事實上也是一個經濟問題。在20世紀60年代興起的現代產權經濟學，為了有效地配置有效的資源、解決利益沖突，提出了產權界定、變更和安排的理論。從經濟學視角研究知識產權法，應當成為認識知識產權法的一種模式。這里將從知識產權的客體知識產品人手，主要從財產權經濟學理論的角度論述知識產權法授予知識產權人以專有性的私權的正當性。從知識產品的特性認識知識產權的私權性。首先需要認識知識產權的客體一知識產品的特征。知識產品或稱之為智力產品，亦或因其是建立在信息的基礎上而稱之為“信息產品”，既由知識產權法保護的知識商品；從權利的角度講，還可以稱之為“智力客體”。理解知識產品的特性可以從知識產品與有形財產對比的角度來認識。知識產權可以理解為對知識產品賦予的類似于財產權的專有權。這一權利并不是知識創造者的固有權利，而是制定法的創造，是基于我們社會的政治和法律建構的需要而產生的。知識產品的“公共產品”特性決定了通過私人手段很難控制，即具有難以控制性。現代產權理論發展了公共產品和私人產品理論。較早對公共產品與私人產品作出區分的是美國經濟學家保羅·薩繆爾森。這里的公共產品是與私人產品是相對而言的。其中私人產品是指在使用和消費上具有個人排他性的產品，它是現代市場機制運行的主要客體。公共產品是在使用和消費上不具有人個人排他性的產品。當該類物品被生產出來后，生產者無法決定誰得到它。知識和信息為附載體的知識產品，是一種比較典型的公共產品。這源于知識產品具有較強的公共性。但是，知識產權與一般的像路燈之類的公共產品確實不同的，因為它的使用和消費不存在損耗性。不僅如此，知識產品的使用和消費，還有利于增進社會無形資源的總量。以作品為例，創作一部作品需要一定的成本，而復制的成本卻很低；并且作者一旦創作出作品，他人在不損害原件的情況下可以對之重復的復制。在這種復制不受限制的情況中，作者將不能收回創作該作品的成本。在不能收回信息生產成本的下，信息生產者被迫通過停止信息生產而使成本不再發生。結果，潛在的、豐富的信息將會減少，最終信息豐富的世界變成了信息貧乏的世界。

三、知識產品商品屬性和進入市場流轉的社會屬性要求對其賦予私有產權。知識產品和有形商品一樣，也是人們勞動的產物。不僅如此，知識產品的生產附載勞動的含量和要求更高，這在于它是知識創造性勞動的產物。作為勞動的產品和產物，知識產品與有形物質產品一樣具有商品屬性，是一種無形商品；知識產品是一種無形商品，這表現在它具有價值和使用價值兩方面。他雖然不具有有形的物質形態，但具有內在的價值。知識產品能夠作用于人們的精神生活，滿足人們精神生活的需要。同時，知識產品也可以通過投入生產領域轉化為有形的物質產品，如通過實施專利而生產出專利產品就是如此。通過這種“無形變有形”，知識產品具有潛在的經濟上的利用價值。由此可見，知識產品具備了商品的兩個基本屬性即價值和使用價值，在商品經濟的條件下也是一種商品——與有形商品不同的是，它是一種無形的商品，在智力上的消耗大于體力上的消耗，并作為人類的抽象勞動凝聚在知識產品之中。根據微觀經濟學的供給與需求理論，知識產品的創造是一種生產活動。這種無形產品的生產直接目的是為了進入市場流轉。知識產品在市場中的流轉是實現知識產品社會價值的必要條件，因為知識產品轉化為效益即價值實現需要憑借市場的交換。知識產品在市場中的流轉是實現知識產品價值和價值增值的過程，也是在市場經濟條件下實現資源有效分配的重要途徑——“因為產權的可交易性特征向人們展現出要時資源得到有效的利用，就必須實現產權的流轉，即在流轉中產生效益”。考慮到知識產品的無形化、創造難、權益易受侵犯，以及“法律應當以有利于提高效率的方式分配資源，并以權利和義務的規定保障資源的優化配置和使用”，在市場交換中需要法律賦予知識產品的所有人專屬的所有權。換言之，為了保障和促進知識產品的市場流轉和交易，賦予知識產品的生產者對于其生產的知識產品的所有權——知識產權，變得十分必要。以著作權法為例，著作權法的實施意味著在確認著作權這一專有權利的前提下建立了一個無形的信息產品市場，因為著作權法對作品著作權人賦予的專有權利使得作品以商品的形式進行流轉和傳播，而在沒有著作權的情況下這些知識創造成果本來是可以在市場以公共產品的形式自由流通的。由此可見，從知識產品的商品屬性和市場流轉的屬性看，賦予知識產權以私權稟性也是順利成章的。如果我們在考察一下知識產權法的歷史，就會發現知識產權就其總體而言是科學技術和商品經濟發展的產物。

結語

知識產權作為私權出現是各個國家、更是其社會結構變遷的結果，只有社會結構的內部功能耦合才能保證知識產權制度發揮其產權激勵作用。知識產權法不僅僅是一種私權保護機制，而且是一種典型的維護知識產權人的利益和社會公共利益的平衡機制——它必須保持私人利益與公共利益之間平衡。

龐旭濤

摘要：隨著經濟和科學的發展，人類社會逐漸由經濟社會向知識經濟時代轉變。在社會背景發生變化的過程中，知識產權的價值和對其的保護尤為重要。信息技術的發展，在為社會發展帶來促進作用的同時，知識產權的私權屬性也面臨著新的挑戰。并且，知識產權在社會大眾心中的價值越發重要，知識產權的公權化趨勢也越發明顯。

一、知識產權具有公法的歷史淵源

鄭成思先生指出，知識產權沒有發端于任何一種民事權利或者財產權，而是起源于封建社會的特權知識產權最初是以封建社會特權授權印刷專有權和產品專營權的形式確立的，這種特權是一種典型的行政庇護，而不是法定的民法意義上的私權保護，具有濃厚的公權色彩。

從商標法領域上看，15世紀的西方國家，由于印刷術的產生，各類印刷質量良莠不齊的各種書籍充斥市場，一些印刷商為了將標識自己印刷書籍質量，開始使用特定標識與其他書籍進行區別。行業商會進行而對該行業的商標標識進行保護和控制，政府再以特許禁令的形式予以確認，具有明顯的公權性。隨著資產階級力量不斷壯大，私有產權的觀念也影響到商標法領域，商標法逐漸被確認為私權。1618年，英國出現了第一例保護商標專用權的判例。1857年，法國頒布的《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》。首次明確了將商標使用作為專有權予以保護。

著作權最先起源于出版特權，政府通過特許令的形式保護出版商的特權不受侵害，具有濃厚的政府權力色彩。15世紀文藝復興時期，出版商單靠自身能力無法阻止他人對其出版書籍的翻印，為壟斷對某些書籍的印刷權，出版商向政府申請通過審查后頒發特許令，來保障其出版特權。這種為出版者提供特權的保

護令，直至1709年英國《安娜法令》頒布，著作權才演變成一種私權。

對于專利權來說，為了提升本國技術水平和競爭力，中世紀的歐洲王室普遍對新技術工術或者新的行業進行特權保護，通過向某些人或者團體授予在某一行業或產品的經營或者獨占生產的特權，來鼓勵新技術和新行業的發展。這種特權授予的方式，就是專利法的雛形。1474年，威尼斯頒布了第一部專利法令規定了發明人的專利壟斷權的同時，也規定國家可以隨時利用和處置專利權，具有典型的封建特權性質。隨后，1624年英國的《壟斷法案》，標志著第一部具有現代意義的專利法的誕生。

上述分析可知，知識產權的萌芽雖然產生于公權，但這并不能抹殺知識產權的私權屬性。隨著資產主義制度的確立，知識產權才逐漸被確立為私權，并被廣泛接受。

二、知產的私權屬性

現在我們再來談知識產權的屬性。隨著歐洲工業革命的興起，越來越多的科學技術開始造福于人們的生活。知識產權出現之初，以壟斷的形式為人們所大肆利用并創造了大量的財富。其完全為個人所私有，屬于民事權利當中的一部分。而后隨著時代的變遷和發展，為了進一步保護知識產權。司法上又為其提供了保護，侵犯知識產權可構成刑事犯罪，由此開始國家公權力開始介入到知識產權當中來，但是從根本上講知識產權仍屬于私權，這一點是毋庸置疑的。《與貿易有關的知識產權協議》簡稱TRIPS的序言當中明確規定“知識產權為私權”。這一規定不僅為知識產權的屬性做了一次有力的證明，同時也保證了知識產權的地位，強化了國際上對知識產權的私權屬性的保護。

在我國法律規定的民事權利中，知識產權也被包含其中。所以也可以說，知識產權具有一定的私權屬性。從法律的角度來講，知識產權范圍內的產品所有權以及對其的支配權等，都應是知識產權人應有的權利。要想保證這類產品在交易過程中的有序性和規律性，需要對產權人本身的權利進行界定，以規避與市場不適應的情況出現。從社會發展的角度來講，這樣做的好處是，能夠起到一定的穩定人心的作用，保證最大程度的公平和平等。知識產權的私權屬性在我國的被保護經過了一個比較漫長的過程，對知識產品的來源的判定也難以在短時間內達到一致，直到后期我國出臺了相關法律，對其本質進行了科學的判定和認識，并給予其充分的保護。從知識產權的本質上說，私權屬性是其本身特有的屬性，可以說私權屬性是其重要的本質屬性。對私權屬性的保護，是保護創作者積極性和創作熱情的重要手段。國家加強法律保護，給予創作者一定的法律權利，在面臨侵權行為時，產權所有者能夠通過法律維護自己的權利和經濟利益。

三、私權屬性的基本特征

知識產權從形成到現在僅僅經歷了幾百年，而知識產權又不具備債權、物權自身的特征，普遍認為，知識產權反映的是創造者的人格魅力和財產利益，隸屬于民事范疇。對于我國來說，盡管對于與知識產權相關的法規的歸類具有各種不同的認知，而知識產權隸屬于民事權利范疇普遍得到了大家的一致共識，與此同時，我國的法典當中也做出了相關的確認，所以，原則上必須要利用民法的精神、理論以及原理去對知識產權進行重新審視，使其得到進一步的規范，而且我們還要對其本身具有的特殊性質進行考察。

上面我們所提到的知識產權隸屬于民事權利，指的就是其具有的私權屬性，換句話說，這里的私權是特定的、具體的私人的權利，我們著眼于知識產權的演變過程發現，知識產權在剛剛出現的時候，其完全屬于封建君主以及國家所授予的特殊權利，尤其在300多年前，其以壟斷的形式被人們發掘，發展的尤為興盛。經過了100多年，工業產業異軍突起，過去的一系列特權所支持的規范通過一段時間的演變，成為了受到司法庇護的產品產權保護，但歸根結底仍舊屬于私權范疇。資本主義社會中，這種特權的形勢被制度化了，最終知識產權變成了一種法權，但還是一種私權，與此同時，國家對于一些商標注冊申請、專利申請等一系列行為實際上是對民事權利的一種公示以及審查。時至今日，我們步入了市場經濟高速發展的時代，這個時代賦予私權性的界定則顯得非常之重要。而對于知識產權的私權，國際公約中早就已經進行了相關的界定劃分。《Trips協議》中的序言明確提出了保護與知識相關產品產權的必要性，該協議明確指出知識產權隸屬于私權范疇，這一規定為整體內容奠定了基調；

在維護自身合法權益的過程中，知識產權由于本身的特有性，使得公權不得不被納入到其范圍之中。在我國的法律體系中，對知識產權的公權與私權性質進行界定，也是有關部門和單位的重要職能要求。在對其進行界定的過程中，以法律規定作為基礎的參考標準，同時將其作為訴訟的參考。這就要求知識產權的所有人，要想獲得對該產權的所有權就須經過法律規定的相關途徑。同樣，要想對自身擁有的權利進行保護和基本權益的維護，也需要經過公權途徑得以實現。從立法角度來講，對法律的改進，也是知識產權的屬性在法律上的明顯體現，而關于兩者的基本法律架構，也需要在社會大眾和公共利益的基礎上進行劃分。隨著國家宏觀調控的范圍的逐漸擴大，知識產權被劃分為展示國家意志的重要權力。

但是近年來，隨著科學技術特別是信息技術的長足發展，知識產權客體的類型也在不斷的發展和變化，隨之而來的就是理論的創新和發展，其中知識產權公權化理論就是一個典型的例子。

不可否認，雖然知識產權公權化理論有其合理的一面，是知識產權理論創新的大膽嘗試，對于完善和發展知識產權理論體系提供了一個新的視角但是，筆者認為，知識產權公權化理論是對知識產權權利屬性的一種錯誤的發展和創新知識產權是一種私權，它不可能公權化如果知識產權真的有公權的屬性，那它就不是真正的知識產權，就應該劃歸別的部門法調整了

知識產權的私權屬性與其他民事權利一樣，是一種共同的屬性但知識產權的私權屬性又有自身的特點傳統的民事權利中私權是一種排他性的獨占權，這種所有權人的權利是絕對性的支配權，并可以對抗所有人從羅馬法到近代民法，對于物權所有權的領域都認為是一個絕對的私權領域而知識產權則不同，其在產生之初就是個人利益與社會公共利益的某種平衡從各國對知識產權立法的態度來看，無疑不是在個人利益與公共利益之間劃出一條明顯的分界線，無非這條分界線是側重保護個人利益還是側重保護社會公共利益而已1787年美國憲法更是以根本法的形式規定了知識產權制度的三個原則：（1）促進知識（the Promotion of Learning），即知識產權的立法目標旨在促進知識傳播；（2）公共領域保留（the Preservation of Public domain），即知識產權被限制在一定的時間和范圍之內；（3）保護創造者（the Protection of the author），即憲法賦予創造者對其知識財產以專有權利。這就說明，知識產權并不是一種絕對性的私權，其權利的獨占性是有條件的排他性是有限制的。時間性更加是附期限的知識產權；作為一種私權是由國家授予而產生，但這種私權屬性并不因國家授予而具有公權的特征或者說公權的屬性以權利產生的原因來界定權利的屬性，這種界定方式似乎并不能服眾。

綜上所述，知識產權作為一種私權，不會也不可能變為或者具有公權屬性。知識產權的私權屬性是知識產權作為民事權利的最重要的性質，如果其具有公權屬性，將使得知識產權失去其應有的價值