我國公司法上競業禁止義務研究

張育誠

摘要：公司法中規定的競業禁止是指公司的董事、高級管理人員不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。作為一種事先防范機制，競業禁止義務在保護公司的商業秘密、維護公司和股東利益等方面有重大作用。

關鍵詞：競業禁止義務主體范圍法律后果

競業禁止是一種事先防范機制，起源于民法中的代理人制度，其理論依據為“代理成本”理論、誠實信用原則、忠實義務以及合理限制競爭原則等。隨著現代企業制度的建立以及公司治理結構的不斷完善，需要相關法律法規能夠有效的對公司管理人員進行約束，促使公司的董事、高級管理人員認真負責地履行相關義務，防止其濫用職權，從而更好的保護公司和股東的利益，維護市場經濟的穩定。我國公司法上的競業禁止，是指公司董事和高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，“不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”，即公司有權要求董事、高級管理人員不從事針對自己的競爭性行為。同時，競業禁止涉及到勞動者、雇傭單位等多方主體的利益，過分強調競業禁止義務在定程度上會損害勞動者的權利，因此，明確競業禁止義務主體范圍、準確界定競業禁止行為及其產生的法律后果對平衡勞動者和雇傭單位之間的利益、維護市場經濟的穩定顯得尤其重要。

一、競業禁止的概述

（一）競業禁止的內涵

競業禁止，又稱競業避讓、競業限制等，是指“對與權利人有特定關系之人的特定競爭行為的禁止，即權利人有權要求與其具有特定民事法律關系的特定人不為針對自己的競爭性行為。它最早出現于民法中的代理人制度，目的是為了保護商業秘密，避免商業秘密受到非法侵犯，從而保護被代理的自然人、法人等的合法權益。在現代商業角度下，隨著商品經濟的發展以及法人治理結構的不斷完善，競業禁止也在不斷的發展和完善中，更多體現在公司與其雇傭的員工之間的關系上，用人單位為了避免其商業秘密被侵犯，根據法律的規定或者與勞動者之間的約定，要求勞動者在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一定期限內，不得在生產同類產品的其他用人單位兼職或任職，不得在經營同類業務的具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或同類業務。

（二）競業禁止的分類

根據競業禁止產生的依據不同進行劃分，可以將競業禁止分為法定的競業禁止和約定的競業禁止。所謂法定競業禁止就是指法律明文直接明確規定行為人應該承擔的競業禁止的義務，該行為人不得從事與權利主體相同或相類似的競爭性業務的行為。它是為了防止有可能出現的不正當競爭，法律須以明文的方式給予的強制性規范。一般來說，法定競業禁止主要規定在些部門法或實施條例中，如我國的競業禁止規定在《公司法》、《合伙企業法》、《中外合資經營企業法實施條例》等相關法律文件中。其義務主體大多為公司或企業的董事等高級管理人員或技術人員等。這些人實際接觸掌握了公司或企業的實際重大商業秘密和核心信息，如果他們泄露了公司的商業秘密或核心信息，并且在從事與公司競業的行為，那么會產生嚴重后果。因此，法律必須嚴格地對競業禁止進行控制。約定競業禁止，多只當事人雙方自愿達成的競業禁止協議，該協議多以合同的形式達成，根據當事人意思自治原則，只要該協議不違反國家法律法規等強制性規定，一般其效力都為得到肯定。

（三）我國公司法上的競業禁止

我國公司法上的競業禁止，是指公司董事和高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，“不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。由于公司的董事、高級管理人員擁有公司實際管理的權力，并且在定程度上掌握了公司經營中的重大信息，如果其從事與公司相同或者相似的業務時，“可能利用其有利條件地位與公司進行不公平競爭，從而損害公司和股東利益”。因此各國公司法大多都對公司的董事、高級管理人員的上述行為進行禁止或者限制。

二、競業禁止義務主體范圍的界定

（一）公司的董事、高級管理人員

我國1993年《公司法》第59條規定，“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”而13年修訂后的《公司法》對競業禁止則在第148條第（五）款進行了規定，即董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得“利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。從中我們可以看出，現行的公司法明確地擴大了競業禁止的主體范圍，由公司的董事、經理擴大到“董事、高級管理人員”，即公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。這

改變可以看出法律允許公司股東對競業禁止義務主體范圍通過章程自行作出擴大，這就給與了公司股東更大的自主決定權，從而“使其能夠根據公司的具體情況和可能產生的風險進行行之有效的防范，從而更有利于對公司和股東利益的保護刺。

（二）般的雇員

與公司的董事、高級管理人員相比，公司的般職員即使能夠獲知公司內部信息，鑒于其級別較低，其所能夠獲得的信息級別也較低，即使從事競業與公司危害也不大。當然，在公司中存在著這樣部分職員，雖然其級別不高，但由于其所處的職位較為重要，因而亦能獲得部分非常重要的公司內部信息，如果允許其從事競業行為，必然會泄漏公司的商業秘密，損害公司的利益。般來說，公司通過與其簽訂競業禁止協議為其設定競業禁止義務。

（三）公司的其他人員

公司的監事會或者不設監事會的監事，其行使的職務是檢查公司的財務賬目，監督公司的董事和高級管理人員。監事是非常有可能接觸到公司核心決策的人員，因其身份和地位特殊，有很大幾率接觸到公司的商業秘密。監事作為公司的受托人、代理人或者委托合同的受托方，對公司應當負有誠信義務，其中包括競業禁止義務。因此將監事納入競業禁止義務人的范疇是極其必要的，他們應與公司的董事、高級管理人員同樣履行法律規定的競業禁止的義務。

三、對競業禁止中相關問題的界定

（一）對“自營或為他人經營”的認定

關于認定“自營或為他人經營”的問題，爭議的焦點是：應當理解為董事、高級管理人員以自己的名義或他人的名義的經營，這種情況包括了作為第三人的代理人或者代表而進行的競業行為（稱之為“名義說”）；或者理解為董事、高級管理人員為自己或他人的利益所進行的經營，不問以何人名義經營，該競爭營業產生的權利義務以及從競爭營業中產生的損益歸于自己或者第三人（此稱為“利益歸屬說”）。我國大多數學者贊同“利益歸屬說”，強調競業行為必須是為本人或者第三人的計算，其利益是歸屬于本人或者第三人的，只要實施的競業行為是“為本人或者他人計算”，則從事競業行為時以誰的名義在所不問，只要產生的權利義務及損益均歸屬于本人或第三人，那么行為就應該被禁止。

（二）對“與其所任職公司同類的經營”含義的理解

正確理解“與其所任職公司同類的營業”也是判斷董事、高級管理人員的行為是否為競業行為的重要內容之一。我國《公司法》中規定的“同類的業務”而非“同種（或同樣）的業務”，立法者的目的應該是擴大“同類營業”的外延，應當是指與公司形成競爭關系的相同或者類似的經營活動。因此，在考察競業公司的經營目的與所任職公司的經營目的是否一致時，所有成為公司營利活動對象的業務均應包括在這范圍內，而非局限于公司章程記載或工商營業執照上登記的營業范圍，也不應對“同類”僵硬地理解為完全相同的營業，關鍵要看其是否在實質上損害了公司的現實或者可期待利益。

（三）競業禁止義務存續時問的界定

以在職或離職為依據進行劃分，可以將董事、高級管理人員的競業禁止義務可分成在職競業禁止義務和離任競業禁止義務。我國公司法雖然沒有在法律條文中肯定離職競業禁止義務，但是在理論界掙“肯定論”的學者居多，實現董事、高級管理人員離職義務理論基礎的重構，可以從我國民法、合同法、公司法以及相關理論等不同角度找到與此相關的理論依據。一是《民法通則》中確定的“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，可見誠信原則是適用于所有民事法律關系的基本原則。董事、高級管理人員離職后，其與公司之間為平等的民事主體關系，誠信原則可以成為調整規范離職董事、高級管理人員的競業行為的理論依據。二是《合同法》明確規定了后合同義務，即《合同法》第9條“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這義務是誠信原則的衍生義務。董事、高級管理人員與公司之間存在聘用合同關系，當這些協議或合同終止后，基于合同法中的后合同義務規則，董事、高級管理人員仍然要承擔一定的義務。

四、違反競業禁止義務的法律后果

（一）違反競業禁止義務產生的對外、對內效力

董事、高級管理人員違反競業禁止義務的行為在法律上的效力，稱為違反競業禁止義務的法律后果。董事、高級管理人員違反禁止競業義務的法律效力主要包括以下兩種情形。是對外（對公司以外的第三人）效力；二是對內（對公司）效力。對外效果是指董事、高級管理人員違反競業禁止義務所進行的競業經營的法律后果如何；對內效力是指董事、高級管理人員實施的違反競業禁止義務的行為在其與公司之間會產生怎樣的法律后果。

（二）違反競業禁止義務應承擔的責任

我國《公司法》第148條規定了違反競業禁止義務的民事責任，即歸入權的行使。具體表現為：公司有權取得公司董事、高級管理人員違反競業禁止義務所得的收入。歸入權，是指對公司利益相關者違法取得的溢出收益，公司可以依法收歸其所有的權利。通俗地說，就是把董事、高級管理人員“競業的交易”當作“公司的交易”，由公司取得競業的利益，介入的效果溯及交易的開始。行使介入權是以公司單方意思表示而為之，經公司行使即發生董事、高級管理人員競業行為所產生之利益，視為公司所之所有的法律效果，因而介入權是一種形成權。我國公司法雖未明確規定董事、高級管理人員違反競業禁止義務應向公司承擔賠償責任，但因營業禁止行為屬于違反忠實義務的行為，其后果是侵害了公司的合法權益，故應屬于侵權行為。如果現實產生了侵權之債，則侵權人理應承擔民法中因侵權行為產生的損害賠償責任。