我國公司法上競業(yè)禁止義務(wù)研究

張育誠

摘要：公司法中規(guī)定的競業(yè)禁止是指公司的董事、高級管理人員不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。作為一種事先防范機制，競業(yè)禁止義務(wù)在保護公司的商業(yè)秘密、維護公司和股東利益等方面有重大作用。

關(guān)鍵詞：競業(yè)禁止義務(wù)主體范圍法律后果

競業(yè)禁止是一種事先防范機制，起源于民法中的代理人制度，其理論依據(jù)為“代理成本”理論、誠實信用原則、忠實義務(wù)以及合理限制競爭原則等。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立以及公司治理結(jié)構(gòu)的不斷完善，需要相關(guān)法律法規(guī)能夠有效的對公司管理人員進行約束，促使公司的董事、高級管理人員認真負責(zé)地履行相關(guān)義務(wù)，防止其濫用職權(quán)，從而更好的保護公司和股東的利益，維護市場經(jīng)濟的穩(wěn)定。我國公司法上的競業(yè)禁止，是指公司董事和高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，“不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”，即公司有權(quán)要求董事、高級管理人員不從事針對自己的競爭性行為。同時，競業(yè)禁止涉及到勞動者、雇傭單位等多方主體的利益，過分強調(diào)競業(yè)禁止義務(wù)在定程度上會損害勞動者的權(quán)利，因此，明確競業(yè)禁止義務(wù)主體范圍、準確界定競業(yè)禁止行為及其產(chǎn)生的法律后果對平衡勞動者和雇傭單位之間的利益、維護市場經(jīng)濟的穩(wěn)定顯得尤其重要。

一、競業(yè)禁止的概述

（一）競業(yè)禁止的內(nèi)涵

競業(yè)禁止，又稱競業(yè)避讓、競業(yè)限制等，是指“對與權(quán)利人有特定關(guān)系之人的特定競爭行為的禁止，即權(quán)利人有權(quán)要求與其具有特定民事法律關(guān)系的特定人不為針對自己的競爭性行為。它最早出現(xiàn)于民法中的代理人制度，目的是為了保護商業(yè)秘密，避免商業(yè)秘密受到非法侵犯，從而保護被代理的自然人、法人等的合法權(quán)益。在現(xiàn)代商業(yè)角度下，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展以及法人治理結(jié)構(gòu)的不斷完善，競業(yè)禁止也在不斷的發(fā)展和完善中，更多體現(xiàn)在公司與其雇傭的員工之間的關(guān)系上，用人單位為了避免其商業(yè)秘密被侵犯，根據(jù)法律的規(guī)定或者與勞動者之間的約定，要求勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間或勞動關(guān)系結(jié)束后的一定期限內(nèi)，不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他用人單位兼職或任職，不得在經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的具有競爭關(guān)系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或同類業(yè)務(wù)。

（二）競業(yè)禁止的分類

根據(jù)競業(yè)禁止產(chǎn)生的依據(jù)不同進行劃分，可以將競業(yè)禁止分為法定的競業(yè)禁止和約定的競業(yè)禁止。所謂法定競業(yè)禁止就是指法律明文直接明確規(guī)定行為人應(yīng)該承擔(dān)的競業(yè)禁止的義務(wù)，該行為人不得從事與權(quán)利主體相同或相類似的競爭性業(yè)務(wù)的行為。它是為了防止有可能出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭，法律須以明文的方式給予的強制性規(guī)范。一般來說，法定競業(yè)禁止主要規(guī)定在些部門法或?qū)嵤l例中，如我國的競業(yè)禁止規(guī)定在《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》等相關(guān)法律文件中。其義務(wù)主體大多為公司或企業(yè)的董事等高級管理人員或技術(shù)人員等。這些人實際接觸掌握了公司或企業(yè)的實際重大商業(yè)秘密和核心信息，如果他們泄露了公司的商業(yè)秘密或核心信息，并且在從事與公司競業(yè)的行為，那么會產(chǎn)生嚴重后果。因此，法律必須嚴格地對競業(yè)禁止進行控制。約定競業(yè)禁止，多只當(dāng)事人雙方自愿達成的競業(yè)禁止協(xié)議，該協(xié)議多以合同的形式達成，根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，只要該協(xié)議不違反國家法律法規(guī)等強制性規(guī)定，一般其效力都為得到肯定。

（三）我國公司法上的競業(yè)禁止

我國公司法上的競業(yè)禁止，是指公司董事和高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，“不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。由于公司的董事、高級管理人員擁有公司實際管理的權(quán)力，并且在定程度上掌握了公司經(jīng)營中的重大信息，如果其從事與公司相同或者相似的業(yè)務(wù)時，“可能利用其有利條件地位與公司進行不公平競爭，從而損害公司和股東利益”。因此各國公司法大多都對公司的董事、高級管理人員的上述行為進行禁止或者限制。

二、競業(yè)禁止義務(wù)主體范圍的界定

（一）公司的董事、高級管理人員

我國1993年《公司法》第59條規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”而13年修訂后的《公司法》對競業(yè)禁止則在第148條第（五）款進行了規(guī)定，即董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得“利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。從中我們可以看出，現(xiàn)行的公司法明確地擴大了競業(yè)禁止的主體范圍，由公司的董事、經(jīng)理擴大到“董事、高級管理人員”，即公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。這

改變可以看出法律允許公司股東對競業(yè)禁止義務(wù)主體范圍通過章程自行作出擴大，這就給與了公司股東更大的自主決定權(quán)，從而“使其能夠根據(jù)公司的具體情況和可能產(chǎn)生的風(fēng)險進行行之有效的防范，從而更有利于對公司和股東利益的保護刺。

（二）般的雇員

與公司的董事、高級管理人員相比，公司的般職員即使能夠獲知公司內(nèi)部信息，鑒于其級別較低，其所能夠獲得的信息級別也較低，即使從事競業(yè)與公司危害也不大。當(dāng)然，在公司中存在著這樣部分職員，雖然其級別不高，但由于其所處的職位較為重要，因而亦能獲得部分非常重要的公司內(nèi)部信息，如果允許其從事競業(yè)行為，必然會泄漏公司的商業(yè)秘密，損害公司的利益。般來說，公司通過與其簽訂競業(yè)禁止協(xié)議為其設(shè)定競業(yè)禁止義務(wù)。

（三）公司的其他人員

公司的監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事，其行使的職務(wù)是檢查公司的財務(wù)賬目，監(jiān)督公司的董事和高級管理人員。監(jiān)事是非常有可能接觸到公司核心決策的人員，因其身份和地位特殊，有很大幾率接觸到公司的商業(yè)秘密。監(jiān)事作為公司的受托人、代理人或者委托合同的受托方，對公司應(yīng)當(dāng)負有誠信義務(wù)，其中包括競業(yè)禁止義務(wù)。因此將監(jiān)事納入競業(yè)禁止義務(wù)人的范疇是極其必要的，他們應(yīng)與公司的董事、高級管理人員同樣履行法律規(guī)定的競業(yè)禁止的義務(wù)。

三、對競業(yè)禁止中相關(guān)問題的界定

（一）對“自營或為他人經(jīng)營”的認定

關(guān)于認定“自營或為他人經(jīng)營”的問題，爭議的焦點是：應(yīng)當(dāng)理解為董事、高級管理人員以自己的名義或他人的名義的經(jīng)營，這種情況包括了作為第三人的代理人或者代表而進行的競業(yè)行為（稱之為“名義說”）；或者理解為董事、高級管理人員為自己或他人的利益所進行的經(jīng)營，不問以何人名義經(jīng)營，該競爭營業(yè)產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)以及從競爭營業(yè)中產(chǎn)生的損益歸于自己或者第三人（此稱為“利益歸屬說”）。我國大多數(shù)學(xué)者贊同“利益歸屬說”，強調(diào)競業(yè)行為必須是為本人或者第三人的計算，其利益是歸屬于本人或者第三人的，只要實施的競業(yè)行為是“為本人或者他人計算”，則從事競業(yè)行為時以誰的名義在所不問，只要產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)及損益均歸屬于本人或第三人，那么行為就應(yīng)該被禁止。

（二）對“與其所任職公司同類的經(jīng)營”含義的理解

正確理解“與其所任職公司同類的營業(yè)”也是判斷董事、高級管理人員的行為是否為競業(yè)行為的重要內(nèi)容之一。我國《公司法》中規(guī)定的“同類的業(yè)務(wù)”而非“同種（或同樣）的業(yè)務(wù)”，立法者的目的應(yīng)該是擴大“同類營業(yè)”的外延，應(yīng)當(dāng)是指與公司形成競爭關(guān)系的相同或者類似的經(jīng)營活動。因此，在考察競業(yè)公司的經(jīng)營目的與所任職公司的經(jīng)營目的是否一致時，所有成為公司營利活動對象的業(yè)務(wù)均應(yīng)包括在這范圍內(nèi)，而非局限于公司章程記載或工商營業(yè)執(zhí)照上登記的營業(yè)范圍，也不應(yīng)對“同類”僵硬地理解為完全相同的營業(yè)，關(guān)鍵要看其是否在實質(zhì)上損害了公司的現(xiàn)實或者可期待利益。

（三）競業(yè)禁止義務(wù)存續(xù)時問的界定

以在職或離職為依據(jù)進行劃分，可以將董事、高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)可分成在職競業(yè)禁止義務(wù)和離任競業(yè)禁止義務(wù)。我國公司法雖然沒有在法律條文中肯定離職競業(yè)禁止義務(wù)，但是在理論界掙“肯定論”的學(xué)者居多，實現(xiàn)董事、高級管理人員離職義務(wù)理論基礎(chǔ)的重構(gòu)，可以從我國民法、合同法、公司法以及相關(guān)理論等不同角度找到與此相關(guān)的理論依據(jù)。一是《民法通則》中確定的“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，可見誠信原則是適用于所有民事法律關(guān)系的基本原則。董事、高級管理人員離職后，其與公司之間為平等的民事主體關(guān)系，誠信原則可以成為調(diào)整規(guī)范離職董事、高級管理人員的競業(yè)行為的理論依據(jù)。二是《合同法》明確規(guī)定了后合同義務(wù)，即《合同法》第9條“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”這義務(wù)是誠信原則的衍生義務(wù)。董事、高級管理人員與公司之間存在聘用合同關(guān)系，當(dāng)這些協(xié)議或合同終止后，基于合同法中的后合同義務(wù)規(guī)則，董事、高級管理人員仍然要承擔(dān)一定的義務(wù)。

四、違反競業(yè)禁止義務(wù)的法律后果

（一）違反競業(yè)禁止義務(wù)產(chǎn)生的對外、對內(nèi)效力

董事、高級管理人員違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為在法律上的效力，稱為違反競業(yè)禁止義務(wù)的法律后果。董事、高級管理人員違反禁止競業(yè)義務(wù)的法律效力主要包括以下兩種情形。是對外（對公司以外的第三人）效力；二是對內(nèi)（對公司）效力。對外效果是指董事、高級管理人員違反競業(yè)禁止義務(wù)所進行的競業(yè)經(jīng)營的法律后果如何；對內(nèi)效力是指董事、高級管理人員實施的違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為在其與公司之間會產(chǎn)生怎樣的法律后果。

（二）違反競業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

我國《公司法》第148條規(guī)定了違反競業(yè)禁止義務(wù)的民事責(zé)任，即歸入權(quán)的行使。具體表現(xiàn)為：公司有權(quán)取得公司董事、高級管理人員違反競業(yè)禁止義務(wù)所得的收入。歸入權(quán)，是指對公司利益相關(guān)者違法取得的溢出收益，公司可以依法收歸其所有的權(quán)利。通俗地說，就是把董事、高級管理人員“競業(yè)的交易”當(dāng)作“公司的交易”，由公司取得競業(yè)的利益，介入的效果溯及交易的開始。行使介入權(quán)是以公司單方意思表示而為之，經(jīng)公司行使即發(fā)生董事、高級管理人員競業(yè)行為所產(chǎn)生之利益，視為公司所之所有的法律效果，因而介入權(quán)是一種形成權(quán)。我國公司法雖未明確規(guī)定董事、高級管理人員違反競業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任，但因營業(yè)禁止行為屬于違反忠實義務(wù)的行為，其后果是侵害了公司的合法權(quán)益，故應(yīng)屬于侵權(quán)行為。如果現(xiàn)實產(chǎn)生了侵權(quán)之債，則侵權(quán)人理應(yīng)承擔(dān)民法中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。