中國稀土案敗訴證據可采性研究

李萍

（安徽財經大學法學院，安徽蚌埠233030）

中國稀土案敗訴證據可采性研究

李萍

（安徽財經大學法學院，安徽蚌埠233030）

在任何訴訟中，證據是關鍵問題，同樣在WTO爭端解決中其也發揮著十分重要的作用。WTO所涉中國案件敗訴原因或因證據提供或收集方面存在問題，或因證據本身存在問題，或因舉證責任，或對相關條文的解讀以及證據的可采性方面存在問題。本文以稀土案為例僅就證據的可采性這一點分析，總結中國在“稀土案”案中敗訴證據成因的經驗，為中國提高WTO所涉案件勝訴率提供證據理論支撐。

稀土案；證據；可采性；專家組/上訴機構

一、問題的提出

2012年3月13日，美、日、歐三國就稀土等三種原材料出口限制提出與我國磋商。同年6月27日，美歐日就訴中國稀土等三種原材料出口限制爭端正式向DSB提起成立專家組請求。11月14日，DSB依據《關于爭端解決規則和程序的諒解書》第6條第1款、第2款與第9條第1款于次年3月29日成立了專家組。對三個案件（DS431、DS432、DS433）①進行合并審理。2014年3月16日，專家組公布了案件的審理結果，中國敗訴。2014年4月17日，中國向DSB提出上訴。2014年8月17日，上訴機構公布了上訴機構報告。裁決中國違背了WTO相關規則和入世承諾，中國終裁敗訴。

由于訴訟具有諸多的不確定因素，無論在哪一種法律制度下，證據對于爭端解決都是尤為重要的。②縱觀學術界，國內外學者主要從證明標準、證據分量、WTO透明度原則，以及中國稀土政策與WTO相關條款之間的關系等不同角度分析了中國稀土案敗訴成因，③但顯有涉及敗訴證據成因研究，涉及到證據可采性更是少之又少。

本文對中國提供的證據與其他國家的證據主張進行比較，主要從證據的可采性這一獨特的角度探究稀土案敗訴的原因。

二、中國提出的證據以及美國提交的證據

此案中，美、日、歐爭論的焦點主要集中在以下三點：

（一）關于實施限制措施是否違反GATT第11條雙方提供的證據

GATT第11條明確禁止對產品的進口實行數量限制，其第1款要求締約方不能通過配額、進出口許可證等方式對產品的進出口實行數量限制。第2款是對進出口實行數量限制的例外條款，也是本案各方爭論的焦點。中國并未否認涉案的相關措施違背了GATT第11條第1款。

（二）關于出口稅能否援引GATT第20條例外條款雙方提供的證據

“中國原材料案”④專家組和上訴機構的達成一致結論，出口稅不能援引GATT第20條例外。但在“中國稀土案”⑤中，中國要求專家組重新審查，認定出口稅可以援引這一例外。中國認為，本案專家組應對這此進行獨立解釋。⑥

中國就其主張出口稅可以援引第20條例外提供的證據列表。

專家組最終否決了中國的觀點。

（三）訴方遲延提交的證據

三、專家組對參與訴訟雙方提供的證據的可采性分析

WTO證據可采性問題是指什么樣的證據能夠被專家組所采納，用以支持當事方主張事實。在世界貿易爭端解決過程中，參與訴訟方提供的證據能否被專家組所采納的問題，即證據的可采性問題。它一般是指當事方提供的證據具有證明能力，能被專家組所采納。⑦在專家組限定的時間內，當事方可以提供任何證據。正因為如此，當事方為了支持其訴訟主張，日益向專家組提交大量的證據作為書狀的附錄。然而，專家組對于當事方提交的證據并非沒有任何限制，一般情況下，對證據的可采性進行了一定的限制。當事一方在專家組設定的時限過后提交新證據，只有經相對方同意或者專家組的認可才能得以接受。⑧另一方面，專家組必須考查所有提交的證據，評價其可信度，以確定對這些證據的采納對認定相關事實來說是否合理。⑨作為WTO爭端解決機制的裁判者，專家組需要不偏不倚的對待所有的證據，⑩并且不應適用雙重證據標準。⑩專家組必須仔細，不能忽視和忽略相關一方或另一方的證據。⑩話雖說如此，專家組在對所提交證據的評估享有自由裁量權。這個自由裁量權包括“選擇何種證據作為其作裁決的支撐”以及“如何權重當事方提供的不同證據。?然而，專家組應提供合理和充足的解釋以支撐其作的裁決。

（一）專家組對中國提交的證據的可采性分析

1.出口限制是否符合GATT11條

GATT第11條禁止對產品的進口實行數量限制，若是只是針對進口產品進行限制，而并未對國內的產品實施限制措施，不能認定該項措施的主要目的是保護自然資源。應被定性為保護國內相關產品的歧視性政策。?同時限定國內的生產和消費并不意味著20條例外的實施效果應當被先前預見。首先，很難明確其中的因果關系；另外，可能需要很長時間才能看到，這些措施實施的效果。倘若是在某些特殊的情況下，一項措施對達到目的沒有任何的積極影響，即不能被認定是為此設定的。換言之，保護可能用竭的自然資源并不能用來衡量該項措施。?中國并未否認涉案的相關措施違背了GATT第11條第1款。因此專家組主要針對出口稅可否援引第20條例外進行分析。

2.出口稅可否援引第20條例外

要契合這條，首先必須證明實施的相關措施是為了保護枯竭的自然資源，而且要同時限定國內的生產和消費。在相關證據方面，中國主張，中國國內也同時出臺了許多對稀土行業進行限制的政策，如縮減稀土開采礦的數量，對稀土出口企業實行資質管理等。這些措施完全符合同時限定國內的生產和消費要求。但是由于中國提供的證據不夠充分，重點強調環保的目的性。并沒有提出中國對國內稀土生產和消費以達到保護可用竭的自然資源的目的證據。由此專家組認定，不予認可。

其次，還需要提出證據證明實施措施符合GATT第20條的序言。專家組逐一審查了中國提出的四個證據（如前面的中國關于出口稅可以援引第20條例外提供的證據列表所列）。專家組對其中第二項即議定書條款與GATT1994之間的體制性關系問題這一新證據進行了重點審查。中國主張，《議定書》第11.3條并，沒有明確涉及GATT第20條，也并不因此排除成員援引第20條來抗辯。?案所爭議的出口稅條款是GATT1994的組成部分。中國提出了以下兩項依據：

議定書第11條第3款規定了出口稅的使用問題，因此與GATT是緊密聯系的。因此，議定書第11條第3款應被當作GATT1994的組成部分，應適用于GATT20條的一般例外。對此專家組表述，《WTO協定》第12.1條明確表示，成員在加入《WTO協定》的時候，其加入應該全面適用，而不單單是其中一個或幾個協定。但從第12.1條中無法得出，《加入議定書》是中國履行《WTO協定》和其所附的多邊協定下相應義務的結論。即使承認《加入議定書》是履行《WTO協定》和其所附的多邊協定下相對應的相關義務，也不該由此推出《加入議定書》的某個條款，就自動成為某一附件多邊協定構成部分的結論。?由此，中國也沒有證明其實施的出口數量限制與GATT第20條的前言相契合。

綜上所言，專家組最終裁決中國此主張不成立。

（二）遲延提交證據的可采性分析

中方強烈抗議訴方于2013年6月17日所提交的這些證據。根據訴訟程序第7段的規定：訴訟任何一方不得遲于第一次實質會議提交所有事實證據，除有關證據是為了必要的反駁或是對其他各方提出的意見、問題的回復才適用例外程序。一旦批準適用例外程序，專家組應給對方一段時間對第一次實質會議后提交的新的事實證據作出反駁。專家組認為，在這個案件中，正當程序要求訴方于第二次會議后提交的關于中國反駁專家組問題意見證據不應被采納。主要原因如下，首先，這些證據中的大多數本可以更早的提交，比如，專家組質疑關于2012年2月28日羊城晚報發布的稀土產業版圖重構廣東率先“占座”（Exhibit JE-190），訴方直至6月中旬才提交這一證據；同樣的還有2011年4月1日新浪網發布的“稀土開采控制形同虛設”，實際產量年年超標（Exhibit JE-189）、新華網《五礦有色停產倡議揭開稀土行業潛規則》（Exhibit JE-191）以及2012年12月27日商務部外貿司公示初步契合2013稀土出口資質年審的企業名單（Exhibit JE-188）。訴方稱此次提交的證據是反駁第二次實質會議中方論點而提出的新證據，然而專家組更傾向于采信這些包含事實的證據是對訴方在第二次會議論點的支撐。其次，專家組認為可能與最后階段提交新的專家組報告有關。專家組理解申訴方想盡可能有效反駁中方的心情。正如DSU第3.3條規定的，快速解決爭端是DSU必不可少的作用。專家組有趣的發現，一般案件更傾向于與之相似的表述“及時”。?專家組認為，允許在訴訟最后階段提交新的專家報告可能會延長不必要的糾紛，因為中國無疑要提交專家報告。永無止境的反駁對方，永無止境的專家報告，并不利于爭端的迅速解決。最后，專家組指出“從中國出口配額的報價和措施促進下游產業”（Exhibit JE-192）完全作為證據提交專家組。對于這一證據，專家組重申了專家組程序第7段的不允許任何提交任何反駁證據。事實上，這段內容暗示了，只有必要反駁證據才會被采納。專家認為（Exhibit JE-192）的內容并沒有對已經提交的證據有什么實質的意義。這并不會改變這個案件的結果或者專家組的分析評論。因此，專家組認為這些對于反駁對方觀點所必要的內容。

總而言之，專家組認為這些證據提交的過遲，并且這些內容與2013年6月17日之前提交的證據并沒有什么實質性的區別。由此，專家組駁回了訴方提交的一系列證據。

（三）在協商程序中獲得的證據的可采性問題

協商程序是專家組程序啟動前的一個必經的程序。在這一程序中，爭端各方以解決爭端為目的進行磋商。若是磋商失敗，DSB會應當事一方的請求成立專家組。依據《關于爭端解決規則與程序的諒解》第4.6條的規定：整個磋商的過程是保密的，亦不影響其成員在之后的爭端解決過程中所享有的相應的權利。磋商程序是WTO爭端解決機制所具有的獨一無二的，就磋商過程中獲得的相關證據能否在其后的專家組程序中作為相關證據提交并被采納，不能從其他的國際法以及國內法的相關規定中找到參照依據。在磋商過程中獲得的有關的證據的可采性問題，主要通過對《關于爭端解決規則與程序的諒解》的相關解釋來確定的。在稀土案中，一方面，專家組應嚴格遵照《關于爭端解決規則與程序的諒解》相關規定；另一方面，對于《關于爭端解決規則與程序的諒解》和其他適用協定沒有涉及的情況，應依據爭端解決的宗旨，以及專家組的自由裁量權，做出傾向于擴大證據可采性范圍的裁定。

四、中國今后應采取的應對策略

稀土案中，專家組拒絕承認與采納中國提出的許多主張。仔細深究其原因，不難發現，主要是因為提交的證據不夠充分、相關證據材料的證據分量不夠、未能就爭議的事項做出讓專家組信服進而采納的合理解釋等。

傳統上，我國對WTO證據可采性規則的重視還不夠。這使得我國在解決WTO所涉中國案件爭端解決過程中常處于被動的不利地位。基于此，我國在以后面對類似的WTO爭端案件。一方面，應深入研究WTO貿易規則，對WTO協定下的相關權利與義務進行深入剖析，在此基礎上對國內相關立法進行修改并結合世界貿易形勢與國情靈活調整國內相關方面的政策。做到趨利避害，防范風險，給予國內相關行業、企業相關政策上的引導，盡做大可能維護我國能源安全與經濟安全，最大程度的促進經濟的發展，真正融入世界。

另一方面，應充分借鑒WTO證據規則，對相關WTO所涉中國案件敗訴的判例進行歸納總結，深入分析研究WTO所涉中國案件敗訴的證據原因，尤其是證據可采性方面的原因。力求重構WTO證據可采性規則，以應對瞬息萬變的世界貿易形勢。進一步為我國積極參與WTO爭端案件的解決提供相應的證據層面的支持。

五、結語

證據可采性問題是訴訟中的重要問題，它同樣是WTO爭端解決程序的重要問題。不僅僅是在“稀土案”爭端解決過程中，在其他類似相關的WTO所涉中國敗訴案件中，證據的可采性問題也顯得尤為重要。因此，筆者選取了證據可采性這一點進行了初步探討。

注釋：

①三個案子分別為：DS431-歐盟訴中國稀土案；DS432-日本訴中國稀土案；DS433-美國訴中國稀土案。

②朱欖葉：《WTO爭端解決中的證據問題》，載《當代法學》2007年第1期。

③胡加祥：《認真對待“稀土案”評審團報告的不同意見》，朱欖葉《稀土案-亡羊補牢為時未晚》，尹琳《稀土案初裁敗訴的法律原因探究》，謝丹：《美歐日訴中國稀土出口限制案的法律問題研究》，廖培宇《中國稀土出口限制制度與WTO規則相符性研究》等。

④China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,DS394/395/398.

⑤China-Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum,DS431/432/433.

⑥專家組報告，第7.45段。

⑦See Bryan A.Garner,Blank’s Law Dictionary,9th ed.,Thomson West,2009,p53.

⑧參見張衛彬：《國際法院證據問題研究》，法律出版社，2012年，第46-47頁。

⑨Appellate Body Report,US-COOL,para.299.

⑩Appellate Body Report,EC-Fasteners,para.441.

?Appellate Body Report,US-Tuna II(Mexico)，para.272.

?United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Appellate Body.WT/DS2/AB/R.P.21.

?United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Appellate Body,WT/DS2/AB/R,PP.20-21.

?Panel Reports,China-rare earths,paras.7.96-7.98.

?Panel Reports,China-rare earths,paras.7.91-7.92.

?Appellate Body Report,Thailand-Cigarettes(Philippines),para.150.

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[16]China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,DS394/395/398.

[17]China-Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum,DS431/432/433.

[18]Bryan A.Garner,Blank’s Law Dictionary,9th ed.,Thomson West,2009,p53.

[19]Appellate Body Report,US-COOL,para.299.

[20]Appellate Body Report,EC-Fasteners,para.441.

[21]Appellate Body Report,US-Tuna II(Mexico),para.272,.

[22]United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Appellate Body.WT/DS2/AB/R.P.21.

[23]United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Appellate Body.WT/DS2/AB/R,P.20-21.

[24]Appellate Body Report,Thailand-Cigarettes(Philippines).para. 150.

安徽財經大學研究生科研創新基金項目（CXJJ2014152）

李萍（1990-），女，安徽蕪湖人，安徽財經大學碩士生，主要從事國際法研究。