論虐待被監護、看護人罪的司法適用

摘 要： 增設虐待被監護、看護人罪彰顯刑法的民生保護理念，目的在于通過修改法律維護社會和諧、強化人權保障、保護特殊群體的合法權益。為落實虐待被監護、看護人罪的司法適用，解決被監護、看護人保護不足的現實困境，要從主體、對象和情節等方面對本罪嚴格認定。同時，明確界分虐待被監護、看護人罪與虐待罪、故意傷害罪等相關罪名，根據具體情況對虐待被監護、看護人的行為進行嚴格認定。

關鍵詞： 虐待；被監護；看護人；界分和適用

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2016.06.13

歡迎按以下方式引用：劉子剛.論虐待被監護、看護人罪的司法適用[J].克拉瑪依學刊，2016（6）66-71.

一、增設虐待被監護、看護人罪的目的和價值

我國歷次刑法修正案都注重加強對未成年人、殘疾人等弱勢群體的保護，彰顯刑法的民生保護理念。實踐中發生的教師虐童、“毒保姆”等事件表明刑法在未成年人、老年人等弱勢群體的保護上仍然存在不足，在此情況下，《刑法修正案（九）》增設了虐待被監護、看護人罪，有利于嚴厲打擊虐待被監護、看護人的行為，維護被監護、看護人的合法權益。

（一）增設虐待被監護、看護人罪的目的

1.維護社會和諧。未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等弱勢群體在行為能力和自我保護能力上遠不如一般人，因此，理應對這類特殊群體給予特殊的關懷。但在增設本罪之前，虐待未成年人、老年人等弱勢群體的事件頻繁發生，如河北教師針扎幼童事件、北京保姆虐待癱瘓老人事件等，社會影響極為惡劣。由于刑法并未對此類行為做出明文規定，在罪刑法定原則下，無法對這類虐待行為定罪處罰，受害人只能通過民事以及行政救濟的方式維權，不僅無法打擊此類行為，而且更不利于對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等特殊群體合法權益的切實保護，[1]甚至可能會因公民實施盲目的自力救濟而威脅社會的和諧與穩定。《刑法修正案（九）》從社會現實需求出發，切實堅持民生保護的理念，回應社會關切，強化人權保障，[2]72開辟了合法的維權途徑，根本目的就是維護社會和諧。

2.強化人權保障。這一目的通過寬嚴相濟得以實現，即通過有罪必罰、罰當其罪來保障人權，彰顯的是刑法的公正性。在寬嚴相濟要求下，不僅要對嚴重的犯罪行為從嚴懲處，而且要對同種罪名下情節更為惡劣的行為科處相對而言更為嚴厲的處罰。虐待被監護、看護人罪所規制的本質上仍舊是虐待行為，但與虐待罪不同的是，本罪的對象是未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等特定的弱勢群體。與普通被虐待人相比，這類特殊群體自我保護能力更差、身體恢復能力更弱，因此，虐待這類特殊群體的性質更為惡劣，理應受到更為嚴厲的處罰。《刑法修正案（九）》將虐待特定弱勢群體的行為單獨規定罪名，且規定了比虐待罪更高的法定刑，給予未成年人、老年人等特定弱勢群體更多的保護，目的在于加強特殊群體的權益保障，通過差異化立法彰顯刑罰關懷。[3]25

（二）增設虐待被監護、看護人罪的價值

1.有效彌補刑法規制的空白。《刑法修正案（九）》出臺之前，對于幼師虐童、保姆虐待老人等行為存在刑法規制上的空白。首先，這類虐待行為不能認定為虐待罪，原因在于虐待罪要求具有家庭成員關系。盡管目前對家庭成員范圍界定仍有爭議，但基本上都認為家庭成員之間至少具有一定血親關系，而在虐待兒童、老人等事件中，教師與兒童、保姆與老人之間顯然不存在家庭成員關系，不符合虐待罪的行為主體特征，因而不能構成該罪。其次，這類虐待行為不能認定為侮辱罪，原因在于侮辱罪要求公然敗壞他人名譽，但在司法實踐中虐待兒童、老人的行為通常發生在特定的封閉空間（如教室、病房），并且不具有公然敗壞他人名譽的主觀故意，因而也不能構成該罪。再次，這類虐待行為不能認定為故意傷害罪，原因在于故意傷害罪要求達到輕傷以上嚴重后果，但實踐中虐待兒童、老人的行為大多沒有造成輕傷以上結果，因而也不能構成該罪。最后，這類虐待行為不能認定為尋釁滋事罪，原因在于尋釁滋事罪一般要求行為公開進行，且行為具有隨意性特征，但實踐中這類虐待行為多發生在特定的封閉空間內，受害人通常為特定的對象，不符合本罪公開性和隨意性特征，因而也不能構成該罪。綜上分析，實踐中虐待兒童、老人等事件難以得到公正解決，受害人缺乏維權的合法途徑，刑法的社會效果難以達到。針對這類虐待行為存在刑法規制的空白問題，本次《刑法修正案（九）》有針對性地增設虐待被監護、看護人罪，有利于彌補刑法空白，打擊日趨嚴重的虐待兒童、老人等弱勢群體的行為，加強特殊群體的權益保障，通過差異化立法彰顯刑罰關懷。[3]25

2.預防未成年人的暴力行為。美國心理學家阿爾波特·班杜拉曾經于1961年進行過一個非常著名的波波玩偶實驗。①根據這一實驗，班杜拉指出特定的行為是通過觀察和模仿而形成的，兒童依照外部成人和家庭成員的暴力行為而形成他們自己的行為。[4]可見，處于心智成熟期的未成年人容易受父母的暴力行為影響，從而逐漸習慣于以暴制暴。目前，我國未成年人犯罪呈現多發性和低齡化特征，在很大程度上與對眾多未成年人保護不足有關。根據某醫學院校對485名在校大學生兒童期受虐待經歷進行的調查顯示，94.6%的人在兒童期經歷過虐待，兒童期軀體虐待發生率為88%，情感虐待發生率為74.4%，性虐待發生率為26.6%。[5]63同時調查顯示，中國約四成的兒童曾受到過不同形式的虐待，有4.4%的人受到過多種嚴重虐待。[6]可見我國兒童受虐待的現實情況十分嚴峻，孩子是大人手里的一塊橡皮泥。[6]如此嚴峻的現實形勢之下，如果不能對虐童行為進行及時、有效的刑法規制，受虐待的未成年人很可能會在長期的虐待行為影響之下習得暴力手段，最終可能走上犯罪道路，這必將導致嚴重的社會問題。本次《刑法修正案（九）》增設了虐待被監護、看護人罪，加強了對未成年人、老年人等被監護、看護人的保護力度，有利于減少虐童行為的發生，從而降低其產生暴力傾向的可能性，以達到刑法一般預防與特殊預防的雙重目的。

二、虐待被監護、看護人罪的司法認定

（一）虐待被監護、看護人罪的主體范圍

1.負有監護職責的人。當本罪中的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等為無民事行為能力或者限制行為能力人時，根據民法通則第十六條、第十七條的規定，對本罪對象負有監護職責的人主要有以下三類：一是法定監護人。法定監護人是根據血緣關系確定的，對于未成年人來說，父母是未成年人的當然監護人；當父母雙方死亡或者沒有監護能力時，未成年人的法定監護人依次為祖父母、外祖父母、有能力的兄和姐。對于未成年人以外的無民事行為能力或者限制行為能力人來說，法定監護人的順序依次為配偶、父母、成年子女。二是意定監護人，主要是指近親屬以外的其他關系密切的人，如親屬、朋友等。三是公設監護人，即在以上監護人缺失的情況下，無民事行為能力或者限制行為能力人父母所在單位或者其住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門負有監護職責。除此之外，根據婚姻法第二十六條第一款、第二十七條，我國還存在兩類特殊的監護人：擬制法定監護人（如養父母對養子女）和擬制意定監護人（如繼父母對繼子女）。

2.負有看護職責的人。我國尚無相關法律明文使用“看護職責”這一名詞，依照文義本身理解，看護應當是指看管和保護，主要強調保證被看護人的人身安全。結合現實生活情況，負有看護職責的人主要有以下四類：一是義務型看護人，主要是指對未成年人、老年人等負有人身安全保障責任的人，如監護人以外的近親屬、教師等學校工作人員、幼兒園工作人員、孤兒院工作人員、兒童福利院工作人員、敬老院工作人員、救助管理站工作人員等。二是服務型看護人，主要是指基于服務合同而產生的看護職責，可以細分為兩類：一是交由個人看護，如將老人交給家庭保姆照顧、將子女委托給親友長時間照顧等；二是交由特定的法人或組織看護，如醫院、療養院、托兒所、夏令營等；三是臨時型看護人，主要指委托鄰居或者親友臨時照看，如父母出差，將子女臨時委托鄰居照看兩天；四是民間型看護組織，主要是指民間愛心人士自發成立的救助組織，如兒童救助保護組織、救助兒童會、收容流浪乞討兒童的“愛心之家”等。

（二）虐待被監護、看護人罪的對象范圍

與行為主體相對應，虐待被監護、看護人罪的對象是未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等被監護、看護人。對于法條中明確列舉的四類群體司法機關在實踐中比較容易認定，但實踐中可能會遇到的問題是，除了本罪明確列舉四類對象外，是否還包括其他的弱勢群體。根據法條的文義解釋以及增設本罪的目的，本罪的對象應當是包括但不限于已經明確列舉的這四類特殊群體。其一，法條中在這四類群體后用了“等”字，表明法條沒有完全列舉所有情況。根據文義解釋，“等”字表示與前文列舉的相當情況，因此，與這四類對象相當的人也可以成為本罪的對象。其二，增設本罪的目的在于強化人權保障，加強對特殊群體的權益保護。盡管目前主要的受虐對象是兒童、老人等，但社會是發展的，隨著社會經濟、制度的變化，其他弱勢群體遭受虐待的情況很可能會大量發生，如果僅局限于法條明確列舉的四類對象，不僅與法條文義不符，而且會導致本罪的適用范圍過窄，與強化人權保障的目的相左。因此，本罪的對象包括但不限于被監護的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等較為適宜。

虐待被監護、看護人罪明確列舉的四類特殊群體具有自我保護能力弱、身體耐受能力差的特征，同時由于這四類群體行為能力較為欠缺，因此受虐待的可能性比較大。根據這些特征，本罪的對象除了被監護的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人，還應當包括精神病人和孕婦。精神病人由于缺乏辨認能力和控制能力、欠缺自我保護能力，經常會成為被虐待的對象，對其權益加強保護符合強化人權保障的目的。孕婦雖然具備完全的辨認能力和控制能力，但與一般人相比，其行為能力受到很大限制，欠缺自我保護能力；同時由于腹中嬰兒的存在，孕婦的身體耐受能力極差，對孕婦實施虐待行為很可能會損害未出生嬰兒的健康，甚至對其生命構成威脅，因此，在強化人權保障這一目的下，理應將孕婦也納入本罪的對象之中。

（三）虐待被監護、看護人罪的情節認定

“情節惡劣”是一個模糊的標準，現有的相關法律和司法解釋并未對此做出明確規定。判斷虐待被監護、看護人的行為是否屬于“情節惡劣”應當從客觀因素和主觀因素兩個方面綜合判斷。

1.“情節惡劣”之客觀因素。“情節惡劣”的客觀判斷應當綜合分析以下三個因素：（1）行為方式的判斷。對行為方式的判斷主要是為了區分過度教育行為和虐待行為。對行為方式的判斷可以從虐待的手段（如打罵、凍餓）、虐待的程度（如毆打力度明顯過大等）、毆打的部位（如毆打易致命、致傷、軟組織部位等）進行綜合判斷。對于教師采取的粗暴教育方式，并未針對特殊部位進行毆打，一般只認定為過度教育行為，而非虐待行為。（2）虐待對象的判斷。虐待對象主要考慮被虐待人年齡和耐受能力，就未成年人而言，年齡越小，其生長發育越不成熟，虐待行為對其損傷越大，因而同等條件下，虐待嬰兒的情節更為惡劣；而對于老年人來說，其年齡越大，身體抗打擊及復原能力越弱，因而同等條件下，虐待高齡老人的情節更為惡劣。耐受能力主要考慮被虐待人的身體素質，明知是受傷未愈、體弱多病、癱瘓在床等的被監護、看護人而實施虐待行為的一般可以認定為“情節惡劣”。（3）危害后果的判斷。首先，持續時間上的要求。虐待行為必須具有經常性、一貫性，[7]818基于此，“情節惡劣”不僅要求打罵、凍餓等虐待行為的頻率要高，而且要求每次打罵、凍餓等持續的時間要長。因此，偶爾發生的、時間不長的打罵、凍餓等行為不宜認定為“情節惡劣”。其次，要求導致嚴重的實際損害結果。虐待行為要求造成受害人肉體上和精神上的摧殘、折磨。一是肉體上的摧殘，主要是指虐待行為要造成受害人嚴重的身體損傷，如輕傷、輕微傷、傷口不能愈合或短時間難以愈合、大面積損傷等。二是精神上的摧殘，主要表現為虐待行為造成受害人精神崩潰、患有精神疾病、嚴重缺乏安全感甚至產生自殺、自殘傾向等。最后，虐待行為與結果具有因果關系。虐待要求經常打罵、凍餓、強迫過度勞動等手段[7]819造成被害人肉體上和精神上的摧殘、折磨，因而虐待行為必須要與肉體上或精神上的損傷有因果關系，否則不能認定為“情節惡劣”。

2.“情節惡劣”之主觀因素。“情節惡劣”的主觀判斷主要考慮以下三個方面：（1）主觀方面的判斷。虐待被監護、看護人罪要求行為人主觀上具有虐待的故意，如果行為人主觀上有傷害、殺人等故意，則應當以故意傷害罪、故意殺人罪等定罪處罰。虐待的故意既可以是直接故意，如有意識地去摧殘、折磨被監護、看護人的肉體或精神，也可以是間接故意，如通過有病不予治療、不提供飲食等方式讓受害人自生自滅。（2）主觀目的的判斷。“情節惡劣”要求行為人主觀上出于惡意，如有為了發泄、報復、好玩或其他卑鄙的目的；反之，如果行為人僅是教育的目的而采取不適當的方式，并未造成嚴重后果的，則一般不認定為“情節惡劣”。同時，還要結合行為人的實際情況，如有病不予治療中，要充分考慮行為人的家庭狀況，如果行為人有能力治療而出于厭惡、甩包袱等目的不予治療的可以認定為“情節惡劣”；反之，如果行為人的確沒有能力治療，經過痛苦抉擇后而放棄治療的則一般不應認定為“情節惡劣”。（3）再犯可能性的判斷。主要是指長期虐待被監護、看護人而屢勸不改或者屢教不改的，以及對被監護、看護人經常實施打罵行為，雖未造成嚴重后果，但不顧執法機關多次批評教育，仍然實施打罵行為的，對于此類行為人可以認定為“情節惡劣”。

三、本罪與相關罪名的界分及具體適用

在處理虐待被監護、看護人的司法實踐中，要明確界分虐待被監護、看護人罪和虐待罪、故意傷害罪，根據具體的實際情況對虐待行為進行刑法規制。

（一）與虐待罪的界分和適用

1.與虐待罪的界分。虐待被監護、看護人罪與虐待罪的主體范圍并不相同。虐待被監護、看護罪的行為主體是對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人。負有監護職責的人主要有法定監護人、意定監護人、公設監護人、擬制法定監護人、擬制意定監護人等五類，負有看護職責的人主要有義務型看護人、服務型看護人、臨時型看護人、民間型看護人等四類；虐待罪的主體必須是與被虐待人具有家庭成員關系的人，這種身份主要是基于婚姻、血緣或法律擬制關系而產生的。[8]22在實踐中，行為人一般都是在經濟或家庭關系上占有優勢地位的人，亦即被虐待人在經濟上往往要依靠行為人，如父母虐待子女、成年子女虐待老人等。

2.具體案件中的適用。虐待被監護、看護人罪和虐待罪最主要的區別就在于行為主體不同。在實踐中，具有家庭成員關系的人通常對受害人具有監護或者看護職責，因此通常來說對受害人具有監護、看護職責的人的范圍比家庭成員更廣。而虐待被監護、看護人罪的法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，虐待罪的法定刑為二年以下有期徒刑、拘役或者管制，根據想象競合從一重的處理原則，當兩罪發生競合關系時，應當適用虐待被監護、看護人罪。因此，在處理虐待被監護、看護人案件時，應當首先判斷行為人與被虐待人之間是否具有監護、看護關系，如果監護、看護關系成立，即使行為人和被虐待人之間還具有家庭成員關系，根據從一重的處理原則也應當認定為虐待被監護、看護人罪；當行為人和被虐待人之間不存在監護、看護關系時，如果兩者之間具有家庭成員關系，則應當認定為虐待罪。

（二）與故意傷害罪的界分和適用

1.與故意傷害罪的界分。第一，行為主體不同。虐待被監護、看護人罪屬于身份犯罪，其行為主體要求是對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人，也即要求是對特定弱勢群體負有監護、看護職責的人；故意傷害罪的行為主體為一般主體，并沒有監護、看護職責的身份要求。第二，主觀方面。虐待被監護、看護人罪和故意傷害罪的主觀方面都是故意，但是在故意的具體內容上兩罪是有所不同的。虐待被監護、看護人罪的目的是追求被虐待人肉體上、精神上的痛苦，并且這一目的也具有經常性、一貫性；故意傷害罪的目的是有意識地造成被害人身體健康受到傷害，一般不具有經常性、一貫性。第三，行為方式不同。虐待被監護、看護人罪要求行為人對被虐待人實施經常性、長期性的虐待行為，行為持續的時間較長、次數較多；故意傷害罪行為的發生和進行一般具有偶發性和短暫性，雖然存在一定時間內針對同一對象實施數次傷害行為的情況，但是數次行為之間并不具有連續性。

2.具體案件中的適用。基于虐待被監護、看護人罪和故意傷害罪之間的不同，在處理虐待被監護、看護人案件時，要嚴格區分虐待行為和傷害行為。如果負有監護、看護職責的人是基于傷害的故意對被監護、看護人實施暴力傷害行為，造成輕傷以上嚴重后果的，則應當以故意傷害罪定罪處罰；反之，如果負有監護、看護職責的人是處于厭惡、甩包袱等心理，基于虐待的故意，采用長期性、一貫性的打罵、凍餓等虐待行為，情節惡劣的，則應當以虐待被監護、看護人罪定罪處罰。需要注意的是，如果負有監護、看護職責的人只是基于教育的目的，對兒童采取了偶然的過度教育行為，并沒造成嚴重的傷害，則一般不能認定為虐待行為或者傷害行為，不應認定為犯罪。

（三）致被監護人、看護人重傷、死亡時的罪名適用

虐待被監護、看護人罪中并沒有將虐待致被監護人、看護人重傷、死亡的情形規定為本罪的加重情節，因此，實踐中如果出現被虐待人重傷、死亡的嚴重后果，應當區分具體情況分別適用不同罪名。首先，如果被虐待人重傷、死亡的嚴重后果是行為人基于傷害的故意而導致的，由于其主觀上具有傷害的故意，客觀上造成了重傷、死亡的嚴重后果，符合故意傷害罪的構成要件，則應認定為故意傷害罪的加重情形，依據刑法第二百三十四條第二款定罪處罰。其次，如果被虐待人重傷、死亡的嚴重后果是由于具有家庭成員關系的行為人長期性、一貫性的虐待行為導致的，由于虐待致人重傷、死亡屬于虐待罪的加重情節，其法定刑比虐待被監護、看護人罪重，根據想象競合從一重的原則，應當依據刑法第二百六十條第二款定罪處罰。最后，如果被監護、看護人重傷、死亡的嚴重后果是由于行為人長期、一貫的虐待行為導致的，但是行為人和被虐待人不具有家庭成員關系，則應當區分兩類情形分別認定：其一，如果致被監護人、看護人死亡，則屬于虐待被監護、看護人罪和過失致人死亡罪的想象競合，根據從一重原則應以過失致人死亡罪定罪處罰；其二，如果致被監護人、看護人重傷，則可能同時觸犯虐待被監護、看護人罪和過失致人重傷罪，由于兩個罪名的法定刑一致，因此，不能依據想象競合犯來認定。而實際上，虐待被監護、看護人罪和過失致人重傷罪還是普通法條和特別法條的競合關系，因此，應當根據特別法條優于普通法條的原則，依照虐待被監護、看護人罪定罪處罰。

注釋：

①波波玩偶是與兒童體型接近的一種充氣玩具。在玩偶實驗中，首先讓實驗兒童重復觀察一部錄像，錄像中一個成年人攻擊性地不斷摔打一個波波玩偶。隨后實驗兒童被安排到另一間有好玩玩具的房間內，但是被要求不能動玩具，很快這些兒童變得憤怒和沮喪。然后把這些兒童領到一間放著和錄像中一樣玩偶的房間。班杜拉發現88%的兒童會模仿錄像中的攻擊行為，直到實驗后的第八個月，還有10%的兒童重演波波玩偶

實驗中的暴力行為。

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