金融機構最高額借款借新還舊的風險防范

丁求

在法律規范層面，“借新還舊”及其性質等尚缺乏統一有效的法律法規或規章的指引，現實操作中對如何認定“借新還舊”、“借新還舊”后原有擔保措施、新增擔保措施的法律效力以及原有擔保人、新增擔保人的法律責任等問題存在爭議，同案不同判的現象普遍存在的現實問題。針對金融機構“借新還舊”的法律風險提出防范建議。

借新還舊風險防范

“借新還舊”是金融機構作為債權人，在債務人不能按原借款合同約定履行還款義務時采取的最常見的風險管理措施?？梢杂山鹑跈C構根據債務人的還款能力，自由制定還款計劃，調整還款期限、利率、擔保等多項要素，有利于金融機構不良貸款的迅速盤活受到金融機構的普遍親睞。然而，在法律規范層面，“借新還舊”及其性質等尚缺乏統一有效的法律法規或規章的指引，現實操作中對如何認定“借新還舊”、“借新還舊”后原有擔保措施、新增擔保措施的法律效力以及原有擔保人、新增擔保人的法律責任等問題存在爭議，同案不同判的現象普遍存在的現實問題。本文針對金融機構“借新還舊”的法律風險提出防范建議。

一、“借新還舊”的界定

“借新還舊”是商業銀行在貸款的發放和收回過程中經常采用的操作方式，是指貸款到期后不能按時收回，又重新發放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。“借新還舊”的手續必須在舊的貸款尚未清償的情況下辦理，若債務人已經清償了舊貸的還款義務后才與原債權人簽訂與舊貸數額相同的借款合同，此不屬于“借新還舊”。所以借新還舊的時間必須是在原有貸款未歸還之前簽署新借款合同，前提是原有的貸款未歸還且正常還款困難，后果是以新發放的資金終結之前的貸款。

二、“借新還舊”的法律性質

借新還舊根據其資金的走向產生不同的性質和后果，最高人民法院也表現出不同的態度。如果資金沒有進入借款人賬戶，而是直接以新的借貸資金直接歸還舊貸款，那么從形式上看“借新還舊”的本質是對原舊貸的一種特殊形式的展期。2008年，在中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業股份有限公司、三門峽天元鋁業集團有限公司借款擔保合同糾紛案一案中，最高人民法院的判決做了確定，認為：“借新還舊系貸款到期不能按時收回，金融機構又向原貸款人發放貸款用于歸還原貸款的行為?！苯栊逻€舊“與貸款人用自有資金歸還貸款，從而消滅原債權債務的行為有著本質的區別。雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權債務關系并未消除，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限，故”借新還舊“的貸款本質上是舊貸的一種特殊形式的展期”。

如果借新的資金是有真實的資金流向，先進入借款人賬戶，并以該資金歸還舊貸款，則屬于已經消滅了原有的債權債務關系?！敖栊逻€舊”導致原債權債務關系消滅，產生了新的法律關系。盡管新貸款與舊貸款之間存在牽連，但通過“借新還舊”，新債已經償還了舊債，舊的債權消滅。2013年，最高人民法院對青島利群投資有限公司等申請監督案執行裁定書作出終審裁定：“貸新還舊是在舊貸款尚未清償的情況下，借貸雙方再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償舊的貸款。對這種安排下的法律后果，應當認為原貸款合同已經履行完畢”。

三、金融機構最高額借款“借新還舊”的風險防范

就江蘇省農信社體系來說，借新還舊的做法是新借貸的資金進入到客戶的銀行卡，通過托收支付的方式還款，屬于正常的借款一樣，所以屬于以新債消滅了舊債。附屬于舊債的抵押、質押、保證等擔保將不復存在。就農信來說，借貸金額小，一般客戶都需要長期用款，所以進行最高額授信并在最高額范圍內循環用款是普遍方式。雖然是最高額借款也是一年一還，如果出現困難任然需要借新還舊。

抵押、質押等在期限內且擔保物未被查封，不需要以新借貸的資金真實進入借款人賬戶再進行還款。按照法院的判決，這樣可以視為原有貸款期限繼續，不屬于新的貸款。只要在最高額授信期限內，那么抵押人和其他擔保人是否知曉該資金為借新還舊，不影響其責任的承擔，因為擔保人是對整個最高額期限內的循環借款提供擔保。相反，如果以真實的資金先進入借款人賬戶然后扣劃還款，則將不再視為原有貸款的繼續，是以新的貸款歸還終結了舊貸款，所附屬于原貸款之上的擔保也將不復存在，新的貸款風險將增大。如果必須要以借貸資金先進入借款人賬戶還款，可以將新的貸款納入原有擔保物的范圍內，金融機構可以和客戶簽署補充抵押、質押貸款協議，并辦理登記變更手續?！斗课莸怯浌芾磙k法》第四十四條對符合規定條件的抵押權設立登記，房屋登記機構應當將下列事項記載于房屋登記簿：（一）抵押當事人、債務人的姓名或者名稱；（二）被擔保債權的數額；（三）登記時間。第四十五條本辦法第四十四條所列事項發生變化或者發生法律、法規規定變更抵押權的其他情形的，當事人應當申請抵押權變更登記。第四十六條申請抵押權變更登記，應當提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人的身份證明；（三）房屋他項權證書；（四）抵押人與抵押權人變更抵押權的書面協議；（五）其他必要材料。因抵押當事人姓名或者名稱發生變更，或者抵押房屋坐落的街道、門牌號發生變更申請變更登記的，無需提交前款第（四）項材料。因被擔保債權的數額發生變更申請抵押權變更登記的，還應當提交其他抵押權人的書面同意文件。

抵押、質押等在期限內，擔保物被查封，金融機構不需要以新借貸的資金真實進入借款人賬戶再進行還款。按照法院的判決，這樣可以視為原有貸款期限繼續，不屬于新的貸款。因為擔保物被查封，最高額債權轉化為普通債權，如果資金歸還之后，新的貸款就失去了優先權，同時也無法辦理登記手續。

最高額借款采取保證擔保的形式，在最高額期限內，如果保證人愿意簽署新的擔保借款協議，則可以視為一個新的借款，資金的走向就按照真實的路徑，先到達借款人賬戶，然后扣劃還款。因為擔保人簽署協議，不存在是否借新還舊，流動資金貸款，可以使用借貸資金還款。

最高額借款采取保證擔保的形式，在最高額期限內，如果保證人不愿意簽署新的擔保借款協議，則可以簽署在二年的擔保時效期限內的借新還舊借款協議，同時資金不真正進入借款人賬戶，直接進行還款，這樣可以避免被視為新的借款協議，導致原有的擔保失效。

借新還舊協議也是協議，所以可以增加擔保措施，在借新還舊借款附加抵押、質押、保證等各類擔保措施，減少風險。