農村集體建設用地使用權流轉的法學思考

宋 敏

(黑龍江省政法管理干部學院 經濟法教研部，哈爾濱 150080)

·新農村建設專題·

農村集體建設用地使用權流轉的法學思考

宋 敏

(黑龍江省政法管理干部學院 經濟法教研部，哈爾濱 150080)

改革開放以來，隨著城鄉差距的不斷加大，城鄉一體化發展面臨瓶頸。農村集體建設用地的使用權能否合理流轉是保障城鄉一體化的重要途徑。對農村集體建設用地各項生產要素進行合理流轉是市場經濟資源優化配置的內在要求。農村土地使用權的合理流轉能夠提升土地利用效率，提高土地收益，將農村剩余土地盤活，又涉及農民的土地權益能否得到有效維護，因而對農村集體建設用地使用權進行改革迫在眉睫。以農村集體建設用地使用權流轉現存的問題為出發點，從法理角度對農村集體建設用地的占用、使用、收益、處分等權利進行分析，找到解決農村集體建設用地在流轉方面存在問題的破解思路。同時，對現行的法律法規進行修改和完善，取消對農村集體建設用地土地使用權流轉的不合理限制，構建出行之有效的既保障農民合法權益，同時也對收益進行較為合理的分配的法律體系是目前亟待解決的問題，借此以建立起符合我國國情并與當前社會發展相適應的土地流轉的一整套完善的法律系統。

農村集體建設用地；使用權流轉；法學思考

土地作為生產要素之一，兼具資產屬性和商品屬性。土地資產價值的實現應以土地的交易流轉為先導。由于法律法規有待完善，農村土地使用權之流轉陷入瓶頸，如若農村土地使用權私下不受控制地進行流轉，將對正常的國有土地市場的運轉造成嚴重破壞和影響。目前，我國對國有建設用地土地使用權的自由流轉有相應的法律依托，而對于農村集體建設用地使用權的流轉的界限尚待明確。由于某些地方政府對集體土地流轉進行壟斷和控制，農民私自流轉土地使用權獲得的利潤更誘人，致使暗自流轉與私下轉讓成為常態。為了對此種態勢進行控制，很多地方政府制定規章或文件來遏制農村集體用地的擅自流轉現象，但規章或文件的內容與現行法律多有抵觸，對農村土地流轉的管束顯現疲態。有學者提出：各級地方政府都傾向于通過試點的方式解決目前存在的農村集體建設用地使用權流轉問題，并做有益的改變，屬于良性違法范疇，然而對現行法律秩序難免消極抵觸，產生不良影響不可避免[1]。

一、農村集體建設用地流轉解析

馬克思將土地理解為商品的一種，認為應該通過市場化的方式將土地投入到商品經濟的洪流中，借此將土地的效能充分發揮[2]。把土地的商品屬性發揮得淋漓盡致以推動土地的可持續發展已經成為世界諸多發達國家的共識。通過將土地商品化可以獲取相對穩定的收益[3]。

鄉(鎮)、村建設用地也稱農村建設用地，是采用個人集資或者投資的方式，通過鄉(鎮)、村集體經濟組織的協調在非農業建設過程中對農村土地進行使用的一種用地方式。公益性公共設施、宅基地、經營性用地這三種形式通常是農村集體建設用地的表現形式和類型。我國憲法對土地的產權歸屬進行了明確的界定：國家擁有城市土地的所有權，除了法律規定應該屬于國家所有的之外，城市郊區的土地和農村的土地應該屬于集體所有。同時，集體也擁有自留山和宅基地的所有權。隨著改革的不斷深入，市場經濟的愈發繁榮，農村土地的價格改革以及流轉途徑亟待變革。20世紀50年代的農業合作化運動形成了農村集體建設用地的雛形。農民自愿聯合，以自然鄉村為基地，將土地等生產資料交給集體擁有并管理，來配合社會主義公有制改造。農民對自己房屋占地和沒有成為耕地的部分土地，房屋周邊的林盤地、荒地以及宅基地在法律上都歸屬集體組織所有。90年代起，我國農村集體建設用地使用權開始出現了流轉的趨勢。廣東省作為試點于2005年對農村集體建設用地使用權的流轉進在全省范圍內鋪開，但是對于農村集體土地使用權的流轉問題的試點并未在全國進行推廣，僅僅在局部地區試行。傳統的征地制度與農民對土地重視程度的矛盾性決定了隱形的農村建設用地流轉的情況屢見不鮮。農村建設用地土地使用權流轉的頻發性與私自性并存是農村建設用地使用權流轉的新趨勢。農村集體土地產權的特殊性以及其與城鎮一體化問題、三農問題存在耦合性，并且對農村集體建設用地進行流轉又與國家現行財稅制度有關聯，導致農村建設用地在流轉過程中不和諧因素頻發，為此，黨的十八屆三中全會特別頒布了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱決定)對農村集體經營性建設用地的概念加以明確，成了農村集體經營性建設用地進行流轉的政策依據。通過決定的形式使其同國有建設用地一樣，具有了同等入市的客體資格，使得農村集體經營性建設用地使用權具備了《物權法》上的用益物權的特性。

二、農村集體建設用地流轉過程中的常見問題

由于權責不明晰，收益關系尚待明確，在監管方面有很多漏洞，法律法規的可操作性欠缺，導致農村集體建設用地的土地流轉方面也存在很多問題。

(一)收益分配關系模糊成為農村集體建設用地流轉的桎梏

眾所周知，我國憲法和《土地管理法》對農村土地所有權歸屬問題已經進行了明確的規定。《中華人民共和國民法通則》中也明確指出：村民委員會或者農業集體經濟組織負責經營和管理屬于農民集體所有的土地，屬于鄉鎮農民集體經濟組織所有的土地由鄉鎮農民集體所有。由于上述規定過于表面化，關于農村集體土地究竟歸屬于何種組織以及分歸哪一層級集體尚待細化，因而造成了農村集體土地所有權的執行主體不詳，誰來代為行使農村集體土地所有權含混不清，充分發揮農村集體所有權職能成為紙上談兵。集體建設用地流轉狀態雜亂無章，轉讓方和出租方多不明確，可以是鄉(鎮)、村集體經濟組織，也可以是作為行政機關的村民委員會和其他村民組織，更有甚者個人抑或村辦企業都能成為轉讓方；農村集體經濟組織成員以及其他社會成員，無論是組織還是個人都能成為受讓方，農村集體土地使用權流轉陷入無序狀態。

對于農村集體建設用地土地流轉的收益分配問題規范力度不夠，往往是僅憑受讓方與轉讓方之間的交易行為就可以明確收益內容，國家在整個土地流轉過程中的所有權性質表現不明顯，給國家利益造成了不同程度的損失，與此同時，收益關系的混亂還體現在農民與鄉鎮、村之間利益關系難以厘清，很難做到各方利益協調一致，這與規范的缺失有直接的因果關系。與之相反，各級政府對農村集體建設用地流轉管理過于苛刻也較為普遍，對收益分配要求過高導致轉讓與受讓方回避政府進行私下交易，國家與集體的土地增值收益嚴重流失。

(二)農村集體建設用地流轉監管不到位

農村集體建設用地流轉前的審批管理不嚴格。農村集體建設用地的取得應依法獲得縣級以上地方人民政府審批，并且應該向縣級以上地方人民政府土地主管部門提出書面申請，這是必經程序。但是在現實生活中，很多鄉鎮企業為了圖省事，先用后批或者多用少批，擅自用地；農民未經批準以宅基地為中心私建亂建，違規用地，更有甚者以營利為目的進行經營。這些違法現象的產生與農村集體建設用地審批程序的不正規息息相關，也造成了產權和流轉的諸多隱患，一些地方政府在審批中存在明顯的不作為。部分村干部憑借手中的權力，侵吞資產的有之，暗箱操作的有之，挪用集體資產的有之，使得農民集體土地使用權流轉方面的權利得不到有力的保障，并且形成了農民維權難的局面。

管理部門對土地流轉狀況不明確致使土地流轉陷入無序狀態，對于散亂的流轉狀態又拿不出行之有效的解決辦法，進而使得流轉的私自性失控。農村集體建設用地的轉讓方在未經政府許可的情況下，隨意定價，對正常的土地市場轉讓秩序影響嚴重。某些鄉鎮企業各自為政，政府對土地的調控職能失靈，無法實現市場土地供應計劃。我國鄉鎮企業對土地的利用分散且效率低下，對土地利用沒有形成長期規劃或者僅停留在政策層面，無法發揮土地的合理布局，土地利用混亂，不能實現土地的合理流轉，土地資源的有效配置無從實現。由于集體建設用地使用權的流轉會帶來經濟上的收益，很多鄉鎮政府對土地進行粗放管理，擅自改變土地用途，甚至占用耕地，給土地的流轉帶來一定難度。

(三)法律法規仍有待完善

《土地管理法》與《土地管理法實施條例》有不足之處，建設用地所有權歸農民集體所有，農民對其分配到的土地享有用益物權，無論是所有權還是用益物權都是物權，排他性是其顯著的特征。從法理學角度進行分析，農村集體建設用地使用權要受農村土地所有權的約束。民法中關于用益物權的規定是可以對物享有占有、使用、收益、處分之權利。對標的物的收益和使用是用益物權理論的主要內容。農村土地產權中包含占有、使用、收益、處分等所有的自物權的權能。如果使用權人想要實現土地流轉而獲得收益被限制，那么權利人的權利實現就是不完整的。集體建設用地使用權在農村土地產權的約束下，難以發揮作用。由此可見，農村集體土地應該與國有土地一樣，賦予權利人抵押、轉讓和出租等法定范圍內的權能。農村土地與集體土地產權的不平等性在于農村土地不能自由流轉并且比國有土地交易限制多，造成了二元結構的存在，即：“兩種產權，兩個市場”[4]。 不難看出，剔除法律法規的因素，農村集體建設用地產權的不明晰也制約著土地流轉。法律缺失，農村集體建設用地主體受限，權能不明，集體經濟組織法律地位模糊，致使農村集體建設用地的土地使用權缺乏有力法律保障，農村集體建設用地在流轉過程中無法可依，無法不究現象頻發，經濟糾紛屢見不鮮。國家對農村集體建設用地的流轉通過立法的形式給出了較為嚴格的限定，但對流轉并沒有采用完全禁止抑或全盤否定的方式，《土地管理法》在某些情況下還特別賦予省級政府的審批權，即可以將農用地轉為建設用地，這種做法既為農村集體土地合理合法流轉保留了空間，也給將來補充和修改法律留有余地。

我國農村現行的土地改革模式為或者允許農村土地使用權流轉但是保持其土地集體所有權性質或者對集體建設用地通過征用等國有化改造的方式進行流轉，由于法律規定有待細化與完善，農村集體建設用地在流轉過程中農民的權益得不到合法維護，農民權益受損嚴重。根據《土地管理法》的規定，以公共利益為出發點，國家可以依法對集體土地進行征用。但是究竟何為公共利益，其范疇究竟如何，法律法規沒有給出明確的界限。同時，該法又允許單位和個人有使用土地需要可向國家申請國家所有的土地或者也可以征用農民集體所有的土地。依據該法，可以征用土地的情況既包括公益性用地，也包括經營性用地，將上述兩種情況由同一法律進行約束和規范，也就意味著政府依法征用的公益性用地和經營性用地沒有本質的區別。在市場經濟運行過程中，公益性項目市場化的情況有之，片面地將其納入到征用范圍實屬不當，這與法律法規的配套銜接和操作性不強有關系，改進和變革勢在必行。

三、農村集體建設用地使用權改革措施的前瞻與展望

農村集體建設用地權屬問題作為土地改革的核心問題與農民的合法權益息息相關，實現農民土地使用權的流轉就是要使農民將自己所擁有的土地作為要素參與到城市化中，將土地所產生的收益進行合理分配。

(一)理順收益分配關系

關于農村集體建設用地使用權在流轉過程中所產生的收益究竟該怎樣進行分配，認為將流轉的收益歸農村集體的有之，認為應該歸國家的有之，但是對流轉收益的分配結合著我國國情，綜合考慮國家、集體和個人利益更為恰當。眾所周知，我國的農村社會保障體系有待完善，如果喪失土地，農民的生活保障便成了問題，在流轉收益分配上以農民利益為考量前提，可以把大部分收益分給農民，其余少量留給國家作為農民社保基金用途。農村集體建設用地流轉利益在分配上應該把土地所有權人放在第一位，其次再考量土地使用權人，同時也根據現實情況將政府利益置于其中。如果有所有權與使用權相分離的情況出現，土地使用權人抑或其他和土地有民事利害關系人對土地進行了投入，那么應該遵循公平原則，按照投資比例并且遵循權利義務一致、收益與投資一致的原則，對農村集體土地使用權流轉收益進行分配[5]。

(二)拓展農村建設用地土地使用權的流轉空間

目前，我國地方政府多有將土地出讓金作為資金來源的慣例，如若實施農村集體建設用地使用權流轉制度，勢必會壓縮地方政府國有建設用地使用權出讓的空間，使其獲得的收益驟減。由于自身利益受到影響，地方政府對農村建設用地使用權流轉的意愿不強烈，致使農村建設用地使用權流轉不暢。政府為了獲得更多收益，往往以征收形式來對農民轉讓集體建設用地進行束縛和阻止。政府通過國家強制力以公共需要為名，將農民可以自主流轉的土地國有化。由此可見，將我國現有的公用征收制度系統化、條理化對農村集體經營性建設用地有益。2013年，黨的十八屆三中全會通過的《決定》就明確了規范征地程序，縮小征地范圍。想要把土地政策和法規落實到實處，最好的辦法就是修改《土地管理法》中不完善的條文，將征收目的進行限制，將征收范圍盡量縮小，將征收程序進行合理規范，明確公共利益的具體范圍將之具體化，并且標明除公共用途之外，其余情況均不得征收，杜絕政府隨意征收的可能性。可以參考《國有土地上房屋征收與補償條例》，該條例分列了諸如國防外交、交通能源、教科文衛、環境資源等情況，列舉的比較詳盡，實踐意義強。

(三)依法進行農村集體建設用地使用權流轉

1.細化法律規定。在對農村集體建設用地使用權進行流轉過程中，應當通過法律形式明確土地的市場價格并進行合法補償，僅憑“依法補償”這四個字不能反映補償的實質。如果采用征收補償的方式，擁有集體土地使用權的被征收人有權選擇土地價格評估機構，土地價格評估機構在評估過程中不受任何單位和個人的干涉，客觀的做出評估結論。在征收程序上，也應該明確具體征收方案，無論是擬定程序、公告程序還是異議程序和執行程序均不可用簡單的“依法征收”概括，僅用這四個字簡化是不可行的，并且對于補償方案是否應該進行公告，公告期限如何確定，如果當事人有異議如何處理都應該詳細規定，增強可操作性，避免糾紛的產生。

2.推進法律修改。關于農村集體建設用地使用權流轉問題我國的政策一直在強調“同地同權，同地同價”，但是在具體實踐中由于法律法規互相牽制，仍然存在實施阻力。對農村集體建設用地進行合理流轉僅憑政策是不夠的，必須于法有據方可高效運轉。比如有的地方政府在文件中規定，如需在集體經濟組織外部進行土地流轉應以依法征為國有為前提并辦理相應審批手續方可用地。農村集體建設用地在流轉過程中，政府的傾向性占主導地位，政府希望土地流轉就出臺政策配套實施，如果不想流轉土地就通過政府力量限制流轉，各地推進情況也不盡相同。這種做法對農村土地流轉是極其不利的。

此外，囿于法律依據欠缺，農村集體建設用地多是轉讓、抵押或者出租、入股方式來進行流轉，但是投資者無論采取哪種形式都心存疑慮，如果發生農村集體建設用地土地使用權進行訴訟的情況，法院適用法律時也存在法律法規與中央政策、地方政府政策相沖突的情形，因此，對過時或者待完善的法律進行修訂，實現農村集體建設用地使用權的法規與政策的有效銜接勢在必行。應將農村集體建設用地土地使用權和國有土地使用權做同等對待，真正實現“同地同權”。對于《土地管理法》中規定的任何單位和個人進行建設必須依法使用國有土地，除了因宅基地、公用事業、公共設施以及鄉鎮企業等目的外不能對非農建設用地進行使用的類似條款應該做刪除處理。另外，對于目前不適宜刪除或者修改的法律，采用試點的方式由國務院制定與土地使用權流轉相關的行政法規，以點帶面為農村集體建設用地使用權流轉的全面開展做鋪墊。通過協調各方面的利益，積累經驗，進而修改相應法律法規。

(四)合理制定土地利用規劃

在一定區域內，對土地利用狀況進行合理計劃和安排，結合區域經濟發展狀況和土地自然歷史特性對土地資源進行合理配置這種綜合利用土地的措施被稱為土地利用規劃。在對土地資源進行合理配置的過程中，政府無論是在對土地的管理還是對資源的高效利用方面都起到了保障作用。由于對我國農村經濟發展缺少前瞻性，形成了農村集體土地使用權流轉過程中對于土地使用的用途，如何轉讓含混不清的局面，加之部分地區鄉鎮土地利用規劃的滯后性，制定者與農民互相之間鮮有溝通，導致鄉鎮土地實施規劃形同虛設。對于鄉鎮土地實施規劃，無論是政府機構工作人員還是農民對這一規劃的重視程度明顯不足，個別鄉鎮領導用個人意志代替政府意志，擅自決定土地用途；某些村集體組織的農民為了獲取高額的經濟收益私下轉讓土地使用權，嚴重違反土地管理法規，上述行為無法充分發揮土地潛能，使土地使用權交易陷入無序混亂狀態。鄉鎮土地利用規劃往往是為了配合城市化發展而制定，但是實踐中鄉鎮土地和城市土地在發展規劃上銜接不當，相互脫節，對農村集體建設用地使用權流轉造成了不良影響。我國鄉鎮土地利用規劃應從以下幾個方面入手開展工作：首先，加強鄉鎮土地利用規劃的編撰工作，盡量避免疏漏；其次，注重社會整體利益的同時兼顧鄉鎮村民利益，增加公眾參與度，在編制規劃時考慮區域經濟發展狀況，可以通過聽證的方式進行專家論證，集思廣益制定出符合民意和地方實際的鄉鎮土地規劃；再次，在鄉鎮土地規劃制定完畢后，嚴格實施保證土地規劃的權威性尤為重要，無論是政府機關的工作人員還是農村集體組織的農民都要嚴格遵守，對于違反鄉鎮土地利用規劃的行為人，應該按照法律程序進行追責；最后，確保城市建設與鄉鎮土地利用規劃的配套實施，結合城市發展需求，對土地進行合理規劃布局并對土地資源進行充分利用，以城市發展為出發點，科學圈定農村集體建設用地如何進行使用以及明確使用范圍。

(五)改變農村集體土地使用權流轉主體缺失的現狀

我國農村土地流轉制度的創新形式是發端于珠江三角洲的土地股份合作制，這一制度使得土地家庭承包制的內容更為豐富，對發展現代農業和進行規模經營都具有重大意義。目前，我國法律對農村集體土地所有權產權問題尚待明晰，改革農村集體土地所有制主體缺位現象采用土地入股是可行的辦法。無論是經營性建設用地還是非經營性用地將土地作為股份形式入股，將土地股份合作社作為農民行使土地權能的有效載體，推行農村土地股份合作制度，保護農民土地權益，解決農村集體土地權利主體不明問題。在實踐中，不妨將股份分派到具體村民，按照最后承包土地時的人數確定股份數，按村民所持有的實際股份數實行實物股份制，同時享有權利和承擔義務。土地股份合作社可以參考公司法規定的股東的權益，股東可以由股東大會選舉產生，讓村民委員會和土地股份合作社各司其職來管理農村集體所有的土地和村里的集體財產，確保每個股東按照所持有的股份行使權力。

綜上所述，對農村集體建設用地進行流轉其實質就在于通過變化農村集體土地用途來實現收益再分配的過程。開放農村集體建設用地市場，確保農村集體建設用地進行合理流轉，對促進農村經濟發展保障農民生活益處良多。通過制定城鄉土地利用規劃，對城鄉土地用途精心布局，對法律法規和政策進行及時的補充和修訂，均衡分配土地利益，可以有效減少國家行政分配過程中的成本損耗，同時也可以促進農村集體經濟的協調發展，在國家的宏觀監管下，保障農村集體建設用地的流轉更具合法性和科學性。

[1] 陳小君.農村土地法律制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004:254-259.

[2] 馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集(第46卷下)[M].北京：人民出版社，1980：446.

[3] Harold Brodsky. Land Development and the Expanding City[J]. Annals of the Association of American Geographers,1973,63(2): 159.

[4] 錢忠好.關于中國農村土地市場問題的研究[ J].中國農村經濟,1999,(1):9-15.

[5] 郭潔.土地資源保護與民事立法研究[M].北京:法律出版社,2002:295.

〔責任編輯：徐雪野〕

2016-11-03

宋敏(1976-)，女，黑龍江齊齊哈爾人，副教授，碩士，從事經濟法研究。

DF4

A

1000-8284(2017)01-0094-05

社會熱點論壇 宋敏.農村集體建設用地使用權流轉的法學思考[J].知與行,2017,(1):94-98.