論高考試卷使用他人作品的行為性質
——以《著作權法》中的合理使用制度為視角

何思祺

(華東政法大學 知識產權學院，上海 201620)

論高考試卷使用他人作品的行為性質
——以《著作權法》中的合理使用制度為視角

何思祺

(華東政法大學 知識產權學院，上海 201620)

高考作為我國高等院校選拔新生的制度，一直受到社會各界的廣泛關注。近年來，高考試卷在因質量不斷提高、形式不斷創新而獲得普遍贊譽的同時，也因在試題中頻繁使用他人作品的行為而飽受爭議。以“何平”案、“胡浩波”案為參考，綜合美國法律體系中的合理使用原則和我國《著作權法》中對合理使用制度的規定，可以發現，高考試卷使用他人作品的行為背后仍存在諸多問題：合理使用范圍如何界定，高考試卷使用他人作品的行為是否構成合理使用以及合理使用前提下的署名權問題，等等。在現行法律仍待完善的情況下，對高考使用他人作品的行為進行單獨的立法規定、將合理使用行為進行類型化區分，或可進一步推動我國著作權制度的發展。

合理使用；高考試題；他人作品；行為性質

高考作為我國高等院校選拔新生的制度，承襲了古代科舉考試制度，是近代中國最重要的人才選拔制度之一。高考對我國人才的選拔、教育的引導，對彰顯社會公平、正義以及推動整個國家的繁榮昌盛起著無可替代的重要作用。我國法律制度不斷完善的同時，新的問題也不斷涌現出來，高考試卷使用他人作品而引發的著作權爭議便是其中之一。近年來，因高考試卷使用他人作品而引發爭議的案例不斷增加，但真正通過訴訟進行維權的著作權人卻寥寥無幾。這一狀況從側面體現了我國公民維權意識仍然相對淡薄。本文以“何平”案、“胡浩波”案為參考案例，擬對《著作權法》22條第7項進行深入分析。同時，結合美國法律系統中的合理使用原則，對該項中存在的問題進行思考。

一、“何平”案、“胡浩波”案案情簡介

(一)何平訴教育部考試中心侵犯著作權糾紛*北京市海淀區人民法院,海民初字第26273號民事判決書(2007)。

2005年，何平創作的漫畫《摔了一跤》，陸續在《漫畫大王》等雜志上進行公開發表，并獲得2005年“漫王杯”漫畫比賽的優秀獎。隨后，其漫畫于2007年被國家教育部考試中心采納，以命題作文的形式出現在全國高考試題卷內，并在廣西、河南等省份進行使用。對比發現，原作品與高考試題中的圖片除文字內容等細節部分稍有不同外，漫畫的整體構思、結構等方面均無太大差異。教育部考試中心在沒有征得作者同意且沒有支付報酬、署名的情況下修改并利用該漫畫作品。何平隨即聯系考試中心主張相關權利，但并未得到回應。因此，何平一紙訴狀將考試中心告至法院，主張其侵犯了自己的獲取報酬權、修改權、署名權。

(二)胡浩波訴教育部考試中心侵犯著作權糾紛

胡浩波創作的《全球變暖——目前的和未來的災難》刊登于《希望月報》1997年第8期。2003年高考(全國卷)在參考胡浩波作品的基礎上，設計了一篇主題為“全球變暖”的文章以及考題。考試中心在命題時，適當調整了作者的原文章，有針對地對其內容進行了刪減[1]。對比原作與“2003年高考試題語文全國卷解析”可以發現，針對該考題的解析與胡浩波提交的試題解析內容完全一致。隨后，胡浩波將教育部考試中心訴至法院，主張自己的相關權利。

(三)判決總結

從現有的判決書中看，無論是“何平”案，還是“胡浩波”案，法院做出的判決是一致的：法院認定考試中心的行為并不構成對作者修改權的侵犯。法律依據為，考試中心對于作品的使用符合《著作權法》第22條中“國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品”的規定，因此構成合理使用*北京市第一中級人民法院，一中民終字第4505號民事判決書 (2008)。。此外，針對署名問題，法院認為，因高考特殊性要求，為了避免考生精力及時間的浪費，考試中心略去署名的行為是正確的。根據相關法律條款并考慮高考的特殊性質，法院的判決是看似合乎常理的。但細究之下，這其中存在著一定問題：教育部考試中心是否符合“國家機關”的范疇；高考活動又是否屬于“公務行為”；“合理范圍”如何界定，等等。

二、法院判決中對合理使用制度的相關解釋

(一)教育部考試中心是否構成合理使用

我國《著作權法》明確列舉了12種屬于合理使用的情形。其中，“國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品”通常被法院適用解釋高考卷使用他人作品的合法性。但法條中的細節問題仍待商榷。高考試卷使用他人作品的行為是否確無侵權之處也值得推敲。

1.“國家機關執行公務”前提限制。 針對“國家機關為執行公務”這一限制條件，考試中心是否滿足條件要求？如何定義“國家機關執行公務”的行為？有學者認為，國家機關執行公務的行為可以分為兩類：一是國家機關自行執行公務，二是經國家機關授權或委托的組織執行原機關的公務[2]。而教育部考試中心是為教育部指定承擔教育考試專項職責任務并賦有部分行政管理職能的直屬事業單位[3]。根據國務院《事業單位登記管理暫行條例》對事業單位的規定，教育部考試中心本質屬社會服務組織，并不滿足國家機關的主體條件。針對第二類情況，所謂公務，即關于公家或集體的事務，其直接指向被管理者，為行政機關實現國家和社會事務管理的主要活動。廣義上，包括了黨政機關、群眾團體、企事業單位等的事務性工作[4]。我國《教育法》第20條規定,“國家實行國家教育考試制度。國家教育考試由國務院教育行政部門確定種類,并由國家批準的實施教育考試的機構承辦”。國家教委委任考試中心組織進行大學入學考試以及自學考試等活動，同時承擔高考試卷前期出題設計、后期內容審核等公務。高考是以在全國范圍內選拔優秀人才為目的的公共事業，其最終目的是服務社會大眾，促進文化進步與科技發展以及推進社會公平正義。從這個角度看，高考行為是大致符合“經國家機關授權或委托的組織執行原機關的公務”這一情形的。

2.“合理范圍”如何界定。現有法律并未對“合理范圍”這一概念進行界定，而從現有判決書來看，法院似乎也未對考試中心行為的合理使用做出一個很好的論證。這種避而不談的狀況無疑會導致審判標準參差不一、司法體系混亂的局面，同時也為之后的法院工作埋下了隱患。對此，一直被眾多法學家所稱道的美國版權法中合理性判斷四要素值得我們借鑒。1841年美國法官在審理Folsom訴Marsh一案時，提出了經典的三要素理論用于認定被控行為是否構成合理使用。隨后經過司法實踐一個世紀的發展，其逐漸演變成現今美國法院普遍適用的合理性四要素*U.S.C. §107. Limitations on Exclusive Rights:Fair Use.，即為使用的性質和目的、使用作品的性質、使用作品部分的質、量。

將合理性判斷四要素適用到本案中。首先，對作品使用的性質和目的進行分析。考試中心在他人作品的基礎上設計考試題目，服務于高考活動，其最終目的是在全國范圍內選拔優秀人才進行重點培養，推動我國現代化事業發展并體現社會公平正義，最終為中國的科技進步、文化繁榮以及社會發展來服務。總地來說，其以公共福祉為目的，在此基礎上，我們可以推定該行為符合合理性要素中對于使用目的的要求。其次，使用作品的性質問題。法院應結合具體案例，考量作品是否已經發表，其屬于基于事實所創作的作品還是純屬虛構所得等問題。如上文中提到的“何平”案，其所創作的漫畫屬于臆造所得，相較于以事實為依據的作品應被法律賦予更強的保護力度。再者，針對使用的數量和所占比例。從上述兩個案例來看，“何平”案漫畫作品雖經過一定的修改，但從總體來說，其構思、畫風均是在參考原作的基礎上所得；“胡浩波”案中雖將原文縮減至840字，但屬于基于原文的高度概括，正如美國法院在判決中指出，侵權者不能只因沒有達到一定的抄襲比例而獲得豁免。有時比例雖小，但涵蓋了原作的關鍵性部分，此時仍不適用合理使用*Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F. 2d 49, 56(CA2), cert. Denied, 298 U.S. 669.，此案即屬這種情況。最后，對作品潛在市場的影響，不僅須考慮其對原始作品的影響，同時也應考慮基于原作的演繹作品所帶來的影響*Iowa State University Research Foundation, Inc. v. American Broadcasting Cos., 621 F. 2d 57 (CA2 1980).。針對上述案例來說，對于使用作品潛在市場以及演繹作品所產生的影響也應進行進一步的考量。因此，在我國立法對于合理使用范圍還未進行清晰規定的情況下，法院可以從該四要素中獲得一些啟示。

綜上所述，法院在適用《著作權法》第22條時缺乏具體的論證過程，而僅是采用列舉法條、套入案情的簡單做法將高考試卷使用他人作品的行為直接界定為合理使用。但是在缺乏合理范圍解釋、主體條件解釋的基礎上，適用第7項的規定認定其屬于合理使用，不具備較強的說服力。

(二)合理使用前提下的署名權問題

《著作權法》第22條規定在合理使用情況下，使用人可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照法律享有的其他權利[1]。需要指出的是，法律中運用“應當”而非“可以”一詞對署名權進行規定，揭示了這是使用人需履行的義務。關于高考試卷略去作者署名，法院基本認同考試中心的做法，理由如下：首先，高考答題對于考生而言是一個爭分奪秒的過程，因此，如何幫助考生在有限的時間內更高效地完成答題任務，避免過多雜因分散考生注意力是考試中心最為關注的事情。考試中心相關負責人認為，在高考試卷中對試題來源進行署名，不僅對考生答題起不到任何輔助作用也會影響考試的規范性和嚴肅性。其次，對比國內外其他相關語言考試，也存在不少使用相關作品對作者不進行署名的情況。

但是以上述理由作為略去署名合理性的解釋有失偏頗。首先，作者名字一般為兩到三個字，高考語文試卷本身即存在大篇幅的文字，考驗考生的閱讀水平及取舍信息的能力本身也是語文考試考察的方面之一，在這種情形下，筆者并不認為多兩三個字會對考生造成太大的影響。其次，作品署名被認定為考卷中的無用信息，但忽略署名最終卻會導致對作者利益的損害以及創作積極性的打擊，也助長了他人侵犯權利人著作權的氣焰。這種情況下，對于公共利益的損害以及文化進步所造成的阻礙難以估量，而因“無用信息”帶來的署名省略行為難免會有因小失大之嫌。再次，法院引述國內外未進行作品署名的考試來支撐自己的觀點，但其刻意忽略的事實是，一些考試中不僅規范地表明了作者姓名，更在事后給予了獎勵。如漫畫家羅琪的漫畫《取之不盡》被2007年高考(廣東卷)選用，其不僅獲得了在試卷上進行署名的權利，廣東省教育廳更是事后對其進行電話告知以及向其頒發榮譽證書。由此可見，在解決這個問題上，我們完全有能力來選擇一個更好的解決方案，平衡公眾利益與作者權益，這也正是知識產權的本質宗旨。綜上，判決書中法院對于署名省略行為的合理性分析值得商榷。

三、高考試題使用他人作品爭議的解決途徑

高考制度自1977年恢復以來，一直承擔著為我國現代化建設輸送優秀人才的重任。同時，高考也因其特殊性與人民群眾的社會生活息息相關。在人口眾多的中國，高考制度為普通百姓提供了通過努力奮斗來實現人生目標，追求更好的生活的途徑，這也是教育公平與正義的真正體現。作為最重要的考試之一，高考歷來被我國政府視為一項全國矚目的大事。基于高考試題的特殊性，如果命題考試中心先行通知并征求文章著作權人的許可，隨后才在試卷中對其作品進行采用，極易造成試題泄露，也會影響到考試的公平，從而使高考失去其應有的價值和使命。這在某種程度上也是對公共利益的損害。這種“難言之隱”也是促使考試中心“未準先用”的主要原因。為了實現作者權利與試題保密之間的平衡，我們應嘗試不同方式來解決這一問題。

(一)明確界定著作權合理使用的類型

我國《著作權法》中僅針對合理使用的范圍做出了相應規定，并未涉及其類型化區分。合理使用作品的類型包括以下兩種情形：一是對作品無任何改動的使用；二是對作品進行改動后的使用[5]。案例中，高考試題使用他人作品的行為屬于第2種情形。這一情形或可適用我國《著作權法》中所規定的“為介紹、評論某一作品而適當引用他人已經發表的作品”。但何為適當引用,相關學者認為可以從引用內容的“質”與“量”兩個部分來認定使用之“合理性”。所謂“質”指引用部分是否是該作品的精華部分或核心內容；所謂“量”則指引用作品的數量[6]。只有當“質”與“量”滿足標準的情況下，方可被認定為合理使用。然而“合理使用”的認定權歸屬以及“合理使用”的判定標準仍未有定論。有學者認為，首先應由文學藝術領域，特別是與作品屬性同一領域的專家進行對比，隨后法官在參考專家做出的鑒定意見基礎上適用法律做出審判。專家在給出鑒定意見時應著重考慮“被使用者的作品對于再創作作品的價值是否為決定性的”[7]。

(二)《教育法》中可對高考試卷中使用他人作品的行為做特殊規定

本文反對將考試中心“未準先用”的行為納入“合理使用”的范圍內，但基于國家的相關政策以及《教育法》對考試中心使用他人作品行為的規定，暫且認定其具有合法性。針對高考試卷使用他人作品的特殊情況，雖不能提前取得權利人的同意，但于事后通過給予報酬，頒發榮譽證書等獎勵方式給予權利人補償也未為不可。如此，因高考試卷本身自身的特殊性與時間性，并不會對作者作品的經濟利益造成太大影響，不會限制后期作者利用自身作品進行利潤獲取的行為；相反由于高考的全國普及性與高度的社會關注度，一定程度上可以幫助作者進行社會宣傳，使更多人了解到該作品，有助于其進一步的宣傳利用。這樣一來，一方面使得考試中心成全了高考的應有之義，在保障考試機密性與公平性的前提下順利完成人才選拔工作；另一方面事后的榮譽嘉獎與良好的社會宣傳作用，也保護了作者的合法權益，同時也會促進廣大群眾更積極地進行文學創作，推動文化事業的發展。

四、結語

通過上述分析，合理使用與著作權侵權的判定非常復雜。如果將高考試題使用他人作品的行為排除了合理使用雖可以有效地維護權利人的合法利益，但考慮到國家政策及高考的特殊要求，這一做法也不盡然合適，如何界定這一行為的性質也給法學工作者提出了一個新的難題。無論通過何種方式尋求解決路徑，只有更好地保護著作權人的合法利益，保護其文學藝術與科學作品的價值，才能進一步調動社會群眾進行文學創作的積極性，促進我國社會主義文化事業的發展與繁榮。

[1] 鄒韌.高考漫畫《摔了一跤》為何沒判侵權[N].中國新聞出版報,2008-01-22.

[2] 馮曉青,謝蓉.著作權法中“合理使用”與公共利益研究[J].河北法學,2009,(3):66.

[3] 教育部考試中心[EB/OL].[2015-08-31].http://baike.haosou.com/doc/12961-13389.html.

[4] 公務[EB/OL].[2015-08-31].http://baike.haosou.com/doc/2163773-2289604.html.

[5] 徐興祥.我國著作權合理使用制度的立法完善——從高考試題使用他人漫畫作品著作權糾紛案談起[J].法制與社會,2009,(5):48.

[6] 馮曉青.知識產權法前沿問題研究[M].北京：中國人民公安大學出版社,2004:133.

[7] 丁麗瑛.“規則主義”下使用作品的“合理性”判斷[J].廈門大學學報(哲學社會科學版),2008,(6)：98-99.

〔責任編輯：徐雪野 田丹婷〕

2016-11-11

何思祺(1992-)，女，安徽淮北人，碩士研究生，從事知識產權研究。

D923.41

A

1000-8284(2017)01-0139-04

博士碩士論壇 何思祺.論高考試卷使用他人作品的行為性質——以《著作權法》中的合理使用制度為視角[J].知與行,2017,(1):139-142.