意大利“技術顧問”制度及其對我國的啟示

章禮明

（廣州大學 法學院，廣東 廣州510006）

鑒定制度Forensic System

意大利“技術顧問”制度及其對我國的啟示

章禮明

（廣州大學 法學院，廣東 廣州510006）

在意大利歷史上，被告人的“技術顧問”在訴訟功能上經(jīng)歷了由“技術性辯護人”向“非鑒定的專家證人”，再向“非鑒定的專家證人”和“私鑒定人”雙重角色的變遷過程。作為“非鑒定的專家證人”，技術顧問有權參與官方鑒定過程，并發(fā)揮監(jiān)督作用；作為“私鑒定人”，技術顧問有權在偵查階段與控訴方進行對立的鑒定。兩種訴訟角色的技術顧問均可以在法庭上提出專家意見，并接受法官審查。鑒于意大利的經(jīng)驗與教訓，我國應當將專家輔助人的功能定位為“非鑒定的專家證人”，且賦予其參與、監(jiān)督官方鑒定的訴訟權利，而對于“私鑒定人”的訴訟角色則不宜采用。

技術顧問；意大利；非鑒定的專家證人；私鑒定人

2012年3月，我國修改后的《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規(guī)定，“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”這里，“有專門知識的人”顯然不同于“鑒定人”，也因此，理論界通常稱之為“專家輔助人”。這項法律規(guī)則是此次我國鑒定制度改革的顯著之處，也是法學界一些學者的改革建議獲得立法機關認同的結果。在回顧相關理論文獻時，筆者發(fā)現(xiàn)，這項改革建議主要受到國外立法例，尤其是意大利的“技術顧問”制度的啟發(fā)[1-3]。然而，在仔細閱讀這些文獻后，筆者也發(fā)現(xiàn)，人們對意大利的技術顧問制度存在不少誤解。特別是，該國技術顧問制度近些年來已經(jīng)發(fā)生重要變化，已有文獻未能反映其現(xiàn)狀。從目前來看，我國專家輔助人制度粗陋，專家輔助人的訴訟地位如何確定以及訴訟程序上如何具體設計等問題尚有待研究和解決。有鑒于此，本文擬對意大利的技術顧問制度作專門研究，期望在澄清一些認知偏差的前提下，對我國鑒定制度的改善獲得進一步的借鑒意義。

在以下，筆者將首先梳理意大利技術顧問制度產(chǎn)生和發(fā)展的歷史，接著，在意大利鑒定制度背景中闡明“技術顧問”實際承擔的二種不同訴訟角色及其程序規(guī)制，在此基礎上揭示意大利“技術顧問”制度對我國鑒定制度的改革帶來的若干啟示。

1 意大利技術顧問制度的歷史變遷

意大利的技術顧問制度是鑒定制度的伴生物。在歷史上，該國鑒定制度主要體現(xiàn)在刑事訴訟法典之中。作為傳統(tǒng)歐洲大陸法系的一支，意大利先后出現(xiàn)過多部刑事訴訟法典。早期法典受到法國的影響較大，1865年頒布的第一部《意大利聯(lián)合王國刑事訴訟法典》仿照法國1810年《重罪法典》而制定。1889年，在當時的歐洲自由主義思潮的沖擊之下，意大利又出現(xiàn)第二部刑事訴訟法典[4]。這兩部刑事訴訟法典均出現(xiàn)于十九世紀。在當時，由于科學技術的時代限制，鑒定主要發(fā)生在狹窄的法醫(yī)學領域，以致在法律上“鑒定”還不是一個專業(yè)術語，鑒定人作為一種專家證人與普遍證人在訴訟程序上也沒有嚴格區(qū)別[5]。1930年，意大利頒布《羅馬法典》（包括刑法和刑事訴訟法），在該部法典中，明確了鑒定制度以及相關的“技術顧問”制度。法典規(guī)定，鑒定權由法官統(tǒng)一行使，被告人的技術顧問可以通過審閱官方鑒定人的鑒定報告，并在法庭上對其質疑、評論①Codice Di Procedura Penal（1930）Art.451，416。。但是，技術顧問無權參與官方的鑒定活動，更不能行使獨立的鑒定權，因此，實質上，這種“技術顧問”僅僅被視為是被告人的“技術性辯護人”[6]。

1955年，意大利對《羅馬法典》中刑事訴訟規(guī)則作大范圍的修改，其中，對于被告方可以聘請專家作為自己的“技術顧問”的規(guī)則得以延續(xù)。1988年，意大利又頒布新的《刑事訴訟法典》，該法典在訴訟結構上由傳統(tǒng)的職權主義向當事人主義發(fā)生較大程度上的轉向②有關這次意大利刑事訴訟法典誕生的背景及主要內(nèi)容，參見程味秋.《意大利刑事訴訟法典》簡介；意大利刑事訴訟法典[M].黃風，譯.北京：中國政法大學出版社，1994：1-9。。與之相適應，檢察官和被告人作為控、辯雙方均可以聘請本方的專家參與訴訟，并在法典中有不少條款予以規(guī)制。值得注意的是，在該部《刑事訴訟法典》中，檢察官和被告人聘請的專家均被稱為“技術顧問”，可以在檢察官或辯護人主持下從事與鑒定事務直接相關的工作。但另一方面，意大利沒有完全拋棄傳統(tǒng)上職權主義的基本因素。在鑒定權上，該國仍然保留著法官的鑒定權，法官在偵查階段和審判階段可以選任專家作為鑒定人實施鑒定。而且，在法官決定鑒定的情況下，檢察官和被告人的技術顧問處于從屬地位，控、辯雙方的技術顧問只能參與到法官主持的鑒定程序之中。不僅如此，檢察官的技術顧問與被告人的技術顧問也不是完全處于平等地位。在偵查階段，檢察官因為擁有偵查權而可以決定鑒定，他的技術顧問可以直接獲得案件所需要的鑒定檢材等鑒定信息，而被告人的技術顧問僅僅在“不可重復的技術核查”中可以參與檢察官的技術顧問的鑒定活動。因此，被告人的技術顧問實質上只能對法官和檢察官主持的鑒定活動發(fā)揮監(jiān)督作用。

1999年，意大利《憲法》第一百十一條被修改，增加了“公平審判”等有利于被告人訴訟權利的內(nèi)容。該修改條款由憲法法院通過一系列判例持續(xù)維持。2000年，國會頒布第397號法令，規(guī)定被告方享有全面而深入的調(diào)查權。根據(jù)這個法令，現(xiàn)時《刑事訴訟法典》第三百二十七條增加一款，允許被告方及其辯護人在“需要特定專家時”，可以委托專家作為技術顧問搜尋證據(jù)和實施鑒定，以獲得有利于辯護的鑒定證據(jù)[6]。因此，在偵查階段，被告人及其辯護人在沒有法官和檢察官決定鑒定的情形之下可以獨立實施鑒定，取得了與檢察官相對立的鑒定權利。而且，通過《刑事訴訟法典》第三百九十一條、第二百三十三條等條款的修改，保障被告人的技術顧問獲得了鑒定所需要的各種條件，并使其鑒定意見能夠在法庭上作為一種獨立的證據(jù)提出。據(jù)此，在現(xiàn)行的意大利《刑事訴訟法典》中，根據(jù)訴訟功能，被告人的技術顧問承擔著雙重角色，他既可能是法官或檢察官決定鑒定時被告人的“非鑒定的專家證人”，又可能是在沒有法官和檢察官決定鑒定時被告人的“私鑒定人”。

通過對上述意大利鑒定制度歷史脈絡的梳理，我們可以看出，該國刑事訴訟法典中關于被告人的技術顧問制度在鑒定制度的背景中不斷發(fā)生變異。以1930年《羅馬法典》確定的“技術顧問”制度為起始點，被告人的技術顧問的訴訟權利呈現(xiàn)擴大趨勢，由最初的對法官任命的鑒定人的鑒定報告進行審查，提出意見，擴充至直接參與法官和檢察官決定的鑒定事務，再擴展至可以獨立地行使鑒定權，從事與檢察官的技術顧問相平行的鑒定。由此，被告人的技術顧問在訴訟中的功能經(jīng)歷了由“技術性辯護人”向“非鑒定的專家證人”和“私鑒定人”雙重角色的轉移過程。

在此，必須補充說明，在深入理解意大利的技術顧問制度時，我們必須準確理解《意大利刑事訴訟法典》中“技術顧問”這個詞語的實質涵義。根據(jù)意大利法律確定的技術顧問的實際作用，“技術顧問”在刑事訴訟中充當?shù)脑V訟角色有兩種③“技術顧問”在《意大利刑事訴訟法典》中原文表述為“consulenti tecnici”，國內(nèi)通常將其譯為“技術顧問”，參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版。在英文文獻中，通常將其譯為“expert witnesses”，即專家證人。英美法系國家，“專家證人”比大陸法系國家“鑒定人”范圍廣泛，它包括大陸法系國家的鑒定人和非鑒定的專家證人。。第一種是“鑒定人”。在歷史和現(xiàn)行法律中，意大利刑事訴訟中的鑒定權一直歸屬于法官，法律上“鑒定”一詞是法官獲取專家證言的專用術語，然而，隨著訴訟結構向當事人主義方向的不斷調(diào)整，預審法官的偵查權受到削弱，檢察官及其附屬的警官在偵查階段取得鑒定權，被告人也隨后取得了鑒定權。現(xiàn)行的法典將檢察官和被告人各自選任的專家命名為“技術顧問”，這是當事人主義的立法理念在語法修辭上的反映，不應被迷惑。實際上，控、辯雙方的“技術顧問”均承擔著“鑒定人”的訴訟功能。第二種是“專家證人”。這種專家隸屬于控訴方或辯護方，他們不直接實施鑒定，但是，以一方當事人的身份監(jiān)督法官或檢察官的鑒定人的鑒定行為，審查、評價鑒定人的鑒定報告，進而在法庭上提出有利于本方的專家證言。這種專家實質是一種“非鑒定的專家證人”④這種“專家證人”不同于英美法系國家的“專家證人”。英美法系國家的“專家證人”可以獨立鑒定，并在法庭上提出鑒定意見。。根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》的規(guī)定，可以聘請技術顧問的訴訟主體具有多樣性，他可能是檢察官或被告人，也可能是被害人或附帶民事訴訟當事人⑤例見，《意大利刑事訴訟法典》第二百二十三條第一款。。鑒于上述狀況，筆者需要對“技術顧問”這個概念作適當界定。從本文的旨趣出發(fā)，“技術顧問”被擬定為：與鑒定事務直接相關的“非鑒定的專家證人”和“鑒定人”，且采用被告人的視角。在以下，筆者對現(xiàn)時意大利技術顧問制度作詳細闡述，以獲得對其清晰的認識。

2 技術顧問的訴訟角色之一：非鑒定的專家證人

在意大利，刑事訴訟的過程分為偵查和審判兩大主要階段。對于訴訟中需要解決的專業(yè)性問題，主導或主持不同訴訟階段的不同司法官員均可以選任專家進行鑒定。因此，作為被告人的技術顧問，其審查、評論的鑒定意見可能是法官選任的鑒定人的鑒定，也可能是檢察官選任的技術顧問的鑒定。在這些場合，被告人的技術顧問承擔著“非鑒定的專家證人”的訴訟角色。

2．1 法官主持的鑒定

根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》的相關規(guī)定⑥《意大利刑事訴訟法典》第二百二十一、二百二十四、二百二十七、二百二十八、三百九十二條。，法官決定鑒定可能發(fā)生在偵查階段，也可能發(fā)生審判階段。在偵查階段，由預審法官決定鑒定，但是，預審法官決定鑒定有條件限制，只有在需要“附帶證明”，即證據(jù)保全時，并且基于被告人或檢察官的申請的情形之下才能決定鑒定。這包括兩種情形，一是鑒定涉及“不可重復的技術核查”，即與鑒定有關的人、物或地點不可避免地將發(fā)生改變，例如尸體檢驗；二是如果在法庭審理中鑒定將可能造成60日以上的訴訟停緩。在審判階段，預審法官和審判法官分別主持初步聽審（或預審）和庭審兩個步驟。在每一個步驟中，預審法官或者審判法官均可以根據(jù)檢察官或被告人的申請決定鑒定，也可以主動依職權決定鑒定。

法官行使鑒定權，首先必須選擇有鑒定資格的專家。法律規(guī)定，法官在通常情況下應當從專門預備的鑒定人名冊或者具備某一特定學科的專業(yè)能力的人員中選任專家。鑒定人在鑒定實施中，由法官提出需要解決的問題，并提供鑒定的保障條件，鑒定人可以查閱案卷材料、相關的文件、物品等鑒定材料，也可以參加詢問當事人，調(diào)取證據(jù)的官方活動。鑒定人必須在法官確定的時間內(nèi)完成鑒定工作，并且提供口頭的鑒定意見或書面的鑒定報告。

在上述預審法官和審判法官決定的鑒定中，被告人的技術顧問均有權參加官方的鑒定過程。具體內(nèi)容包括：第一，在技術顧問的任命上，被告人有權任命自己的技術顧問，但是，任命的技術顧問的人數(shù)不得超過鑒定人的人數(shù)。技術顧問的選聘必須遵守如同鑒定人資格關于“無能力和不得兼職”的法律規(guī)定。第二，在參與鑒定準備上，法官在選任自己的鑒定人時，法官應當聽取被告人及其辯護人、技術顧問的意見。以便對鑒定人的鑒定資格提出異議；鑒定人確定鑒定工作的日期，時間和地點之后，法官應當告知辯護人，以利于辯護人聘請的技術顧問及時到場。第三，針對鑒定人的鑒定活動，被告人的技術顧問可以向法官提出要求、評論和保留性意見，并且記入筆錄；也可以向鑒定人提議進行具體的調(diào)查工作，發(fā)表評論和保留性意見，并且在鑒定報告中注明。如果被告人的技術顧問是在鑒定工作完成之后任命的，技術顧問可以對鑒定報告加以研究，并要求法官允許他詢問鑒定人和考察被鑒定的物品和地點，但是，技術顧問的任命及其活動的進行不得延誤鑒定的執(zhí)行和其他訴訟活動的開展。

2．2 檢察官主持的鑒定

偵查階段可以分為司法警官主導的初步偵查和檢察官主導的正式偵查兩個步驟。根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》的規(guī)定⑦《意大利刑事訴訟法典》第三百四十八條第四款，第三百五十九條第一款，第三百六十條。，在初步偵查中，司法警察對于需要特殊技術能力解決問題時，可以自己決定或根據(jù)檢察官的委托，聘用鑒定人。司法警官的專家鑒定主要在于破案，其鑒定意見可能作為訴訟證據(jù)，也可能不作為訴訟證據(jù)。在正式偵查中，檢察官在核查體貌特征、進行有關描述、拍照和其他需要專門資格才能實施的技術工作時，可以指定并利用技術顧問，參與各項偵查活動。”關于專家的選任，根據(jù)意大利《刑事訴訟法典實施細則》的規(guī)定，檢察官如同法官，通常必須從司法行政機構提供的鑒定人名冊中選任，并在檢察官的主持下進行鑒定[6]。

對于警官主持的鑒定，法律沒有規(guī)定被告人的技術顧問有權參與。對于檢察官主持鑒定活動，在通常情況下，被告人的技術顧問也無權參與，但是，當鑒定屬于“不可重復的技術核查”時，則是例外。根據(jù)法律規(guī)定，在這種情形之下，法律規(guī)定被告人及其辯護人可以申請預審法官鑒定，也可以不申請預審法官鑒定。在不申請預審法官鑒定時，被告人的技術顧問可以參與檢察官主持的鑒定。為此，法律規(guī)定了被告人的技術顧問參與鑒定的一系列保障措施。具體包括：第一，檢察官決定鑒定時，應當立即將鑒定的日期、時間和地點通知被告人及其辯護人。在此情況下，被告人沒有委托辯護人的，檢察官應當為其指派辯護人；第二，辯護人及其技術顧問有權參加檢察官聘請技術顧問的活動，有權參加相關的技術核查工作，有權對鑒定人的鑒定活動發(fā)表評論和保留意見；第三，在檢察官聘請技術顧問之前，如果被告人要求推遲進行“附帶證明”即證據(jù)保全，檢察官應當決定不進行鑒定，除非這項工作一旦推遲就不能有效地進行。如果檢察官不顧被告人提出的“附帶證明”的要求，他獲得的鑒定意見在審判中將導致無效。

3 技術顧問的訴訟角色之二：私鑒定人

被告人的技術顧問在訴訟中的另一個訴訟角色是“私鑒定人”。“私鑒定人”是相對于法官或檢察官這些官方聘請的“公鑒定人”而言。在上文中，我們已經(jīng)指出，在法官或檢察官決定鑒定的情形之下，被告人的技術顧問有權參與官方鑒定。但是，在沒有這些官方鑒定的情形之下，被告人及其辯護人則可以獨立行使鑒定權，他們可以選任自己的技術顧問實施鑒定，并提交作為法庭上使用的鑒定報告。這實質上是體現(xiàn)當事人主義的訴訟原理，反映了被告人及其辯護人與檢察官在偵查階段享有對立鑒定的權利。為此，意大利的法律規(guī)定了具體的保障措施。

3．1 技術顧問與辯護人的關系

作為“私鑒定人”，被告人的技術顧問是被告人一方的專家。由于鑒定是一項復雜性事務，被告人必須為辯護人提供幫助，特別是被告人的人身已經(jīng)處于羈押狀況，沒有人身自由，因此，技術顧問通常與辯護人直接打交道。為此，法律對于技術顧問與辯護人之間的關系有具體要求。這反映在意大利聯(lián)邦刑事法庭制定的《刑事律師在辯護調(diào)查中的指導規(guī)則》之中，概括起來，主要有以下幾點。第一，技術顧問鑒定前必須取得辯護人的授權，且必須要有辯護人的書面委托書。第二，技術顧問鑒定時必須遵守相關的法律規(guī)定，特別是那些涉及辯護性的調(diào)查工作和資料的保護。第三，技術顧問必須向授權他的辯護人交流他在鑒定中獲得的具體信息，并提供鑒定報告。第四，除非辯護人以書面形式出具了特別授權，技術顧問不得接受與本案或者與本案相聯(lián)系的案件的當事人的委托。第五，辯護人有義務向技術顧問作出他認為有必要的指示，而且在最低程度上要考慮技術顧問的鑒定意見的準確性和真實性，沒有滿足這種要求的鑒定意見，不允許在訴訟中使用[6]。

3．2 技術顧問的選聘

在專業(yè)資格上，辯護人選任的技術顧問與法官選任的鑒定人、檢察官選任的技術顧問有所不同。法官和檢察官在決定鑒定時通常必須從專門預備的鑒定人名冊中選任。而對于被告人的技術顧問則沒有這種硬性要求。辯護人可以選聘他認為適合的專家。但是，實踐中，辯護人在選任技術顧問時必須考慮到他的專業(yè)能力，他必須關心該技術顧問是否具備一定的專業(yè)知識和能力，從而提出有利于其辯護的專業(yè)意見[6]。辯護人選任的技術顧問進行鑒定產(chǎn)生的各種費用由被告人承擔。事實上，只有那些具有經(jīng)濟能力的被告人才能聘請到自己的技術顧問，而對于沒有經(jīng)濟能力的被告人，盡管依照法律規(guī)定，可以申請司法援助⑧《意大利刑事訴訟法典》第二百五十五條第二款。，但因為政府的財政能力有限，無法保障貧窮的被告人均獲得國家公費提供的支持。針對這種狀況，憲法法院在一些判例中曾經(jīng)表達不滿，認為這有違“平等武裝”的“公平審判”原則。2002年5月，意大利頒布《司法費用的立法和管理原則的綜合法》，試圖彌補不足。該《綜合法》規(guī)定，經(jīng)濟困難的被告人可以在上訴審程序中獲得法院提供的技術顧問的幫助，但是，如果法官認為獲得的鑒定證據(jù)是多余的或不相關，則不能提供[6]。

3．3 技術顧問的鑒定實施

被告人的技術顧問實施鑒定，其障礙主要來自如何獲得檢材等必要的鑒定信息。不同于法官和檢察官，被告人及其辯護人沒有取得相關鑒定材料的強制性權力，因此，為了充分保障技術顧問的鑒定實施，意大利國會對1988年制定的《刑事訴訟法典》作了多個法律條款的修改⑨Codice Di Procedura Penale（1988）Art.391 bis，decies1，sexies，septies；Art.233 1-bis。，以此提供必要的制度性保障。這主要有以下幾個方面：第一，在鑒定涉及的人證時，法律規(guī)定，技術顧問有權為了調(diào)查的目的與了解案件情況的人會談。技術顧問可以借此會談機會獲得有益于鑒定所需要的言詞信息。第二，在鑒定涉及房屋及附屬財產(chǎn)時，法律規(guī)定，技術顧問有權實地察看房屋和財產(chǎn)，以便對其作狀況描述或者做技術性的、圖解的、構造的、攝影的或視聽的分析。如果涉及私人的或不開放的房屋，必須取得所有人或管理人的同意，否則必須向法官提出有理由的申請，在得到法官批準命令后方才可以進入。對于進入私人住宅，法官在作出是否批準時掌握更加嚴格的標準，不僅考慮到申請的理由，而且考慮到“對調(diào)查犯罪產(chǎn)生重要影響”的這種必要性。第三，在鑒定涉及物證時，法律規(guī)定，在司法警察或檢察官在勘驗、檢查時，技術顧問和辯護人依法享有在場權，因此，技術顧問可以在這項活動獲得鑒定所需要的物證，在必要時，辯護人可以請求法官給予幫助。

被告人的技術顧問在鑒定過程中也可能涉及“不可重復的技術調(diào)查”，在此情況下，辯護人應當如同前述檢察官在處理“不可重復的技術調(diào)查”一樣，依法采用相同的處理方式，通知檢察官參與這種“私鑒定”，檢察官及其技術顧問也享有相應的參與私鑒定的各項權利。

4 技術顧問意見的提出、審查和評價

被告人的技術顧問無論是作為“非鑒定的專家證人”，還是“私鑒定人”，當他的專家意見作為審判程序中使用的證據(jù)時，必須以口頭或書面形式提出。以書面形式出現(xiàn)的專家意見將歸入法院的卷宗之中，供檢察官庭審前閱覽。由于庭審采用直接言詞原則，在被告人的技術顧問出庭作證時，他必須口頭陳述專家意見。法律規(guī)定，在口頭作證時，技術顧問也可以參閱自己先前制作的鑒定報告。如果被告人的技術顧問認為需要宣讀他的書面報告，則只能發(fā)生在口頭陳述之后⑩《意大利刑事訴訟法典》第五百十一條第三款。。

被告人的技術顧問的專家意見在法庭上接受審查。通常情況下，技術顧問需要出庭作證，但也有例外。當各方不同專家針對同一專業(yè)性問題有不同意見時，被告人的技術顧問和其他各方的鑒定人或技術顧問必須出庭作證。在此情況下，技術顧問將要受到來自控訴方、辯護方以及審判法官的詢問和質疑。詢問技術顧問，除特殊情況外，適用與詢問證人的相同的法律規(guī)定??《意大利刑事訴訟法典》第五百零一條第一款，第五百零三條第三款。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零七條。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零八條。? 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百十五條明確規(guī)定，審判人員認為必要時，可以“詢問”專家輔助人。。在詢問的順序上，首先由辯護人對本方的技術顧問直接詢問，引導出專家證言，然后，由公訴人反詢問，質疑該技術顧問的專家證言，接著，由審判法官詢問。

評價被告人的技術顧問的專家證言屬于審判法官的職責范圍。在此，困難集中表現(xiàn)在：當被告人的技術顧問的專家意見與預審法官的鑒定人的鑒定意見、或者被告人的技術顧問的專家意見與檢察官的技術顧問的專家意見發(fā)生沖突之時，法官該如何處理？法官可以根據(jù)自由心證原則決定不予采納或采信，但是，法官必須在裁判文書中說明理由。由于法官是專業(yè)領域的外行人，根據(jù)判例法的要求，法官在說明理由時，不能以一方的專家證言比另一方的專家證言在技術或科學上更加正確為裁判依據(jù)，只要聲明他沒有忽視不同專家之間的爭議就足夠[6]。當然，面對不同的專家意見，法官還有另一種選擇。法官認為“確有必要”，他可以調(diào)取新的證據(jù)??《意大利刑事訴訟法典》第五百零一條第一款，第五百零三條第三款。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零七條。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零八條。? 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百十五條明確規(guī)定，審判人員認為必要時，可以“詢問”專家輔助人。。他可以依據(jù)職權主動地或者根據(jù)當事人的申請決定重新鑒定。如果該鑒定事務簡單，法官立即傳喚新的鑒定人到庭，并發(fā)表自己的鑒定意見；如果該鑒定事務復雜，難以在法庭上判斷，則中斷庭審，在控、辯雙方技術顧問參與下，由鑒定人在最長不超過60日內(nèi)作出新的鑒定意見。之后，恢復庭審，按照前述庭審程序對新的鑒定意見繼續(xù)審查，由法官作出最終判斷??《意大利刑事訴訟法典》第五百零一條第一款，第五百零三條第三款。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零七條。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零八條。? 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百十五條明確規(guī)定，審判人員認為必要時，可以“詢問”專家輔助人。。

5 意大利技術顧問制度對我國的啟示

我國自近代以來是一個大陸法系傳統(tǒng)的國家，鑒定權配置模式采用職權主義，1979年制定的《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查階段和審判階段的鑒定權分別由偵查機關和審判機關壟斷，被告人及其辯護人在整個訴訟過程中沒有鑒定權。這種鑒定制度延續(xù)至今，為了保障鑒定證據(jù)的真實性和可靠性，2012年修改后的《刑事訴訟法》增設了類似專家輔助人制度，法律賦予被告人及其辯護人可以聘請自己的專家，并在法庭上對官方的鑒定意見進行質疑。現(xiàn)時，由于《刑事訴訟法》中相關條款稀少，僅有第一百九十二條第二、四款的規(guī)定，因此，當前，專家輔助人的角色定位、程序規(guī)制以及相關鑒定制度改革等問題是亟待解決的現(xiàn)實問題。本文通過上述對意大利的技術顧問制度歷史及現(xiàn)實狀況的梳理，至少可以使我們獲得以下三點啟示。

5．1 專家輔助人應當定位為“非鑒定的專家證人”

本文已經(jīng)指出，在意大利，當法官或檢察官行使鑒定權時，被告人的技術顧問承擔的訴訟角色是“專家證人”。在我國，修改后的《刑事訴訟法》賦予被告人及其辯護人可以聘請專家輔助人，并由其在庭審中對官方鑒定人的鑒定意見提出意見。但是，這種“專家輔助人”在訴訟功能上應當如何定位？換言之，專家輔助人究竟是“技術性辯護人”，還是“非鑒定的專家證人”？當前，在我國理論界對此有不同見解[7-9]。從現(xiàn)有法條規(guī)定來看，這的確存在模糊性。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款，法律只是要求專家輔助人在庭審中“對鑒定人的鑒定意見提出意見”，在立法意圖上，這被預定為對官方鑒定意見的一種專項“質疑”[10-11]，而“質疑”證據(jù)通常是辯護人的職責，從這個角度來判斷，專家輔助人似乎是一種“技術性辯護人”，只不過，辯護人與專家輔助人的質疑對象有專業(yè)分工而已。但是，根據(jù)第一百九十二條第四款的規(guī)定，專家輔助人出庭作證，“適用鑒定人的有關規(guī)定”。這意味著，如同鑒定人，在法庭上，可以對專家輔助人采用以詢問的方式進行??《意大利刑事訴訟法典》第五百零一條第一款，第五百零三條第三款。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零七條。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零八條。? 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百十五條明確規(guī)定，審判人員認為必要時，可以“詢問”專家輔助人。。“詢問”是針對證人使用的專業(yè)術語，如此，專家輔助人在庭審程序上又是可以按照“專家證人”對待。

就此問題而言，我國可以從意大利的技術顧問制度發(fā)展的歷史中獲得教益。在意大利《羅馬法典》實施時期，“技術顧問”最初是“技術性辯護人”，在后來的1988年《意大利刑事訴訟法典》中才實現(xiàn)了向“非鑒定的專家證人”的轉變。這種轉變有兩個原因，一是，技術顧問作為技術性辯護人，勢必與鑒定人發(fā)生直接對質。在歷史上，這種質證方式在歐洲大陸國家包括德國和法國普遍盛行，在法庭上，它經(jīng)常引起專家之間相互“爭吵”的現(xiàn)象，不利于法官主持庭審和保障庭審的有順進行，而且，法官作為專家意見的外行人，對專家之間以行話發(fā)生的爭執(zhí)，往往難以判別是與非[12]。因此，對于技術顧問的質證方式需要作出合理的調(diào)整。二是，1988年《意大利刑事訴訟法典》賦予被告人的技術顧問參與法官和檢察官主持的鑒定活動的權利，技術顧問在參與過程中可以借此機會發(fā)現(xiàn)與鑒定有關的一些信息，例如，鑒定檢材是否被污染，使用的鑒定方法是否正確等等，而這些信息必須結合質證予以提出，因此，在法庭上，技術顧問不僅是“質證”，而且還包含“舉證”的因素。因此，意大利人通過程序設計，將其轉變?yōu)椤皩＜易C人”，以詢問的方式提供專家意見。我國專家輔助人僅限于在法庭上對官方的鑒定意見提出質疑。客觀地說，近似于意大利《羅馬法典》時期的狀況。從將來制度發(fā)展考慮，我國有必要重視意大利技術顧問制度歷史演進過程帶來的經(jīng)驗，將專家輔助人的訴訟角色定位為“專家證人”。當然，這種“專家證人”不直接實施鑒定，是一種“非鑒定的專家證人”，以區(qū)別于英美法系國家的“專家證人”。專家證人在法庭上接受各訴訟主體詢問，以一種間接方式質疑官方的鑒定人的鑒定意見，而不是直接對質。

5．2 賦予專家輔助人參與官方鑒定活動的權利

在意大利，被告人技術顧問作為“專家證人”有權參與官方鑒定活動，為此，有細致、周到的法律規(guī)制。這不僅反映在技術顧問在鑒定時享有在場權，通過觀察當場提出建議和評論，而且反映在為此進行的準備工作上，被告人及其辯護人有權獲得法官或檢察官通知鑒定的日期、時間、地點和聘請鑒定人和技術顧問。這既可以為被告人及其辯護人聘請技術顧問參與鑒定提供便利，而且對官方鑒定人或技術顧問有需要回避情形提出異議。考慮到被告人可能處于羈押狀態(tài)，必須要有辯護人提供幫助，在被告人沒有辯護人的情況下，法官或檢察官還有義務為其專門指派辯護人。

技術顧問參與官方鑒定，其目的在于通過臨場監(jiān)督，提出意見，糾正可能的錯誤，同時，也有助于技術顧問在法庭上針對官方鑒定人的鑒定意見提出有力的質疑。這是因為鑒定意見的形成是一種復雜的過程，其真實性和可靠性保障不僅涉及鑒定人的資格，鑒定人的行為表現(xiàn)，而且涉及鑒定檢材等鑒定信息的來源，以及使用的鑒定方法和鑒定標準是否正確使用。作為被告人一方，如果沒有本方專家親身參與這個過程，很難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題。固然，專家證人可以審閱鑒定人事后制作的鑒定報告，并借此途徑來發(fā)現(xiàn)問題，但是這種審查方式所產(chǎn)生的作用很有限。鑒定報告是以文字形成的書面形成鑒定意見，它只能反映鑒定過程中獲得了哪些信息，以及鑒定意見形成的邏輯推理過程，而其中可能錯誤的諸多操作環(huán)節(jié)則無法或沒有以文字形式顯示，因而技術顧問作為專家證人發(fā)現(xiàn)其中的問題較難。

相比之下，我國此次修改后的《刑事訴訟法》中沒有專家輔助人參與官方鑒定的相關規(guī)定。從司法實踐來看，專家輔助人僅僅通過辯護律師提供的官方鑒定報告的審查發(fā)現(xiàn)問題，因而庭審中專家輔助人質疑鑒定意見的有效性難有保證。在這方面，我國立法可以考慮適當借鑒意大利的做法，賦予專家輔助人參與官方鑒定過程的訴訟權利。具體來說，在偵查機關和審判機關主持官方鑒定時，被告人的專家輔助人享有在場權，并在其中有權提出建議和意見，對官方鑒定人的鑒定活動發(fā)揮臨場監(jiān)督作用。這樣，不僅可以及早發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正，促進官方鑒定人認真對待鑒定工作，盡力避免之后可能產(chǎn)生的補充鑒定或重新鑒定，以節(jié)約司法資源。在提出的建議和意見不被鑒定人采納時，專家輔助人可以在法庭上以專家意見的形式提出，針對鑒定意見提出質疑。

5．3 “私鑒定人”的訴訟角色在我國不宜采用

筆者以上指出，在意大利，被告人的技術顧問的另一個訴訟角色是“私鑒定人”。在偵查階段，被告人的技術顧問可以與檢察官的技術顧問對立鑒定。在我國，依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，偵查階段的鑒定權由偵查機關壟斷，被告人及其辯護人不享有鑒定權，現(xiàn)時法律增設的“專家輔助人”顯然其訴訟功能并非為“私鑒定人”，然而，在我國法學界，長期以來一直有不少學者提出建議，要求通過立法賦予被告人鑒定權，被告人為此可以聘請自己的鑒定人，行使與控訴方相對立的鑒定權[13-16]。意大利的經(jīng)驗將給我們帶來一些教益。

在意大利，“私鑒定人”制度是控、辯雙方“對立鑒定”的鑒定權配置方式設計的構成要素。這主要受到英美法系國家鑒定權配置方式的影響。在英美法系國家，對立鑒定的鑒定權配置方式已經(jīng)陷入歷史性的困境之中??對此狀況的一般描述，參見[美]米爾建·R·達馬斯卡.漂移的證據(jù)法[M].李學軍，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：200-207；對此狀況的深度描述，參見Samuel Gross.Expert Evidence[J].Wiscosin Law Review，1991：1113-1233。?據(jù)意大利一位法醫(yī)學專家介紹，一些案件往往要經(jīng)歷三至四次的鑒定。為此，必須長時間保留尸體等鑒定檢材。參見斯垡.意大利司法鑒定制度[EB/OL].（2002-11-28）[2016-05-01].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/23035.shtml。。在其他大陸法系國家，例如法國，在歷史上也出現(xiàn)曾經(jīng)引進這種鑒定權配置方式，但最終以改革失敗而告終[17]。意大利引進這種鑒定權配置方式過于理想化，從現(xiàn)實層面來看，它引起兩個方面的問題難以解決。一是對立鑒定產(chǎn)生的鑒定意見“當事人化”的困擾。控、辯雙方均可以聘請自己的技術顧問行使鑒定權，各方技術顧問分別由各方聘請，專家必然各為其主，鑒定意見的利益將分別歸屬控訴方和辯護方，同時，科學或技術上的分歧難以避免，作為一種意見證據(jù)，具有一定的主觀性，因此，控、辯雙方的專家意見發(fā)生分歧勢必呈現(xiàn)一種常態(tài)化。對此，審判法官只有二種選擇，要么運用自由心證的權力對控、辯雙方中某一方的鑒定意見直接采信；要么自行選任鑒定人，重啟鑒定程序以解決分歧。在前一種情形之下，由于審判法官是鑒定專業(yè)領域的外行人，對專家之間在專業(yè)上的爭議，存在理解上的困難，遽然采用某一方的鑒定意見可能發(fā)生錯判，這涉及裁判的公正性問題。在后一種情形之下，重新鑒定的鑒定人勢必成為法官背后的主宰者，傳統(tǒng)的自由心證原則發(fā)生動搖，法官的審判權部分讓位于沒有審判權的專家，因而產(chǎn)生裁判的政治合法性問題。而且，多次啟動鑒定程序必然導致訴訟延宕，耗費大量司法資源，損害司法效率??對此狀況的一般描述，參見[美]米爾建·R·達馬斯卡.漂移的證據(jù)法[M].李學軍，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：200-207；對此狀況的深度描述，參見Samuel Gross.Expert Evidence[J].Wiscosin Law Review，1991：1113-1233。?據(jù)意大利一位法醫(yī)學專家介紹，一些案件往往要經(jīng)歷三至四次的鑒定。為此，必須長時間保留尸體等鑒定檢材。參見斯垡.意大利司法鑒定制度[EB/OL].（2002-11-28）[2016-05-01].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/23035.shtml。。二是對立鑒定受到司法資源的制約，難以有效落實。對立鑒定體現(xiàn)了當事人主義訴訟結構中“平等武裝”的理念。控訴方可以獲得國家充足的司法資源作為保障，但是，辯護方則難有這種保障。辯護方行使鑒定權首先必須聘請專家作為“私鑒定人”，之后，實施具體的鑒定行為，最后，私鑒定人還要出庭作證。所有這些勞動均需要被告人承擔經(jīng)濟費用。特別是，實施鑒定是一項費時、費力的工作，訴訟成本較大。在意大利，被告人通常是經(jīng)濟困難的人，難以獲得這種復雜的專業(yè)技術服務所需的巨額費用。盡管該國也有司法援助制度，為貧窮被告人提供必要的鑒定救助，但源于政府的財力有限，這項制度能夠惠及的僅僅是極少數(shù)經(jīng)濟困難的被告人。因此，法律上規(guī)定的對立鑒定權在現(xiàn)實中難以成為現(xiàn)實。

在我國，實行對立鑒定的鑒定權配置方式將面臨著比意大利更為困難的制度環(huán)境。對于矛盾或分歧的鑒定意見如何解決？直接采信控訴方或辯護方的鑒定意見，這在意大利有法律上正式承認的法官自由心證作為強大支持。然而，在我國，作為“司法獨立”題中應有之義的法官獨立沒有得到承認，因而法律上也沒有規(guī)定審判法官享有自由心證的權力。通過重新鑒定解決分歧，這又需要強大的司法資源作為后盾。我國正處于社會轉型時期，社會矛盾現(xiàn)象突出，刑事案件常年居高不下，當大量案件中出現(xiàn)分歧的鑒定意見需要啟動重新鑒定程序，財政能力的保障無疑成為一個重大問題。相對于意大利這種經(jīng)濟發(fā)達國家，我國還是一個發(fā)展中國家。另一方面，對立鑒定保障被告人的鑒定權還面臨著司法資源的保障問題。在我國，刑事訴訟中的被告人通常是經(jīng)濟困難的人，司法實踐中，緣于財力限制，司法機關已經(jīng)無法為所有貧窮被告人指定辯護人，因而在法律援助制度上設定了嚴格的限制條件，現(xiàn)在，又需要為大量的被告人提供鑒定法律援助，其后果不堪想象。因此，筆者認為，對意大利的對立鑒定及其“私鑒定人”角色設計不適合我國國情，不宜盲目效仿。

6 結語

隨著現(xiàn)代科學技術對司法領域的逐步滲透，鑒定證據(jù)在刑事案件的事實認定上發(fā)揮越來越重要的作用，然而，如同科技成果在社會其他生活領域的應用一樣，這是一把雙刃劍。鑒定證據(jù)帶來事實認定新方法的同時，也因為這種新方法本身的固有屬性而可能產(chǎn)生弊端。在當今，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，鑒定證據(jù)的規(guī)制均面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，并嘗試著各種改革。這在我國這種大陸法系傳統(tǒng)國家亦不例外。在此歷史進程中，各國在不斷試錯和相互比較中獲得經(jīng)驗，這是推進鑒定制度進步的一種重要方式。我國新《刑事訴訟法》確立了專家輔助人制度就是這種學習方式的一個事例。

以上，筆者概述了意大利技術顧問制度變遷過程，梳理了現(xiàn)行的技術顧問制度的狀況。這不僅澄清了對意大利技術顧問制度的一些舊有認識，而且對我國專家輔助人制度，乃至鑒定制度今后改革的方向和程序改善也獲得了啟發(fā)。概括地說，我國目前的專家輔助人制度應當將專家輔助人的訴訟功能定位為一種“非鑒定的專家證人”，并借鑒意大利的做法賦予專家輔助人參與并監(jiān)督官方鑒定活動的各項權利，使專家輔助人在法庭上更有效提供專家證言，而對于意大利法律確定的被告人技術顧問的“私鑒定人”的功能角色則不能不顧國情地加以模仿。

[1]周士敏.試論建立審查鑒定結論的新機制—設置專家輔助人質證制度[J].人民檢察，2003，（4）：20-21.

[2]黃敏.我國應當建立“專家輔助人”制度—意大利“技術顧問”制度之借鑒[J].中國司法鑒定，2003，（4）：14-18.

[3]陳斌，王路.論我國刑事訴訟中的專家輔助人及其制度構建[J].湖北社會科學，2011，（1）：163-167.

[4]Alessandra Gualazzi.Notes on the Italian Criminal Procedure Code，P.1[EB/OL].（2008-10-20）[2015-09-08].http：// www.law.cam.ac.uk/faculty-resources/download/notes-onthe-italian-criminal-procedure-code/6369/pdf.

[5]Michèle-Laure Rassat.Forensic Expertise and the Law of Evidence in France[A]//J F Nijoer，C R Callen，N Kwak，ed. Forencsic Expertise and the Law of Evidence[C].Netherlands：Proceedings of the Colloquium，1992：57.

[6]European Criminal Bar Association.Regulations Governing Expert Evidence Commissioned by a Court or Party in the Italian Criminal Process，P.22[EB/OL].（2008-10-12）[2016-05-08].http：//www.ecba.org/extdocserv/projects/expertwit/I-talyTaskForceReport_0.pdf

[7]龍宗智，蘇云.刑事訴訟法修改如何調(diào)整證據(jù)制度[J].現(xiàn)代法學，2011，（6）：116-122.

[8]郭華.刑事鑒定制度修改的背景、爭議及解讀[J].證據(jù)科學，2012，20（2）：177-186.

[9]尹麗華.刑事訴訟專家輔助人制度的解讀與完善[J].中國司法鑒定，2013，（3）：1-5.

[10]全國人大常委會法律工作委員會刑法室編.《中華人民共和國刑事訴訟法》釋義及實用指南[M].北京：中國民主法制出版社，2012：366.

[11]黃太云.刑事訴訟法修改釋義[J].人民檢察，2012，（8）：10-73.

[12]Morris Ploscows.The Expert Witness in Criminal Cases in France，Germany，and Italy[J].Law and Contemporary Problems，1935：507-508.

[13]陳柏新.賦予刑事當事人司法鑒定啟動權的構想[J].中國司法鑒定，2010，（3）：90-92.

[14]熊秋紅.我國司法鑒定體制之重構[J].法商研究，2004，（3）：33-42.

[15]黃維智.中立與合意—兩大法系鑒定證據(jù)制度的融合[J].現(xiàn)代法學，2004，26（2）：181-186.

[16]杜志淳，霍憲丹.中國司法鑒定制度研究[M].北京：中國法制出版社，2002：129-130.

[17]章禮明.論刑事鑒定權[M].北京：中國檢察出版社，2008：139-146.

（本文編輯：朱晉峰）

The Rule of Italy’s“Technical Counsel”and its Inspiration to China

ZHANG Li-ming
（Law school of Guangzhou University，Guangzhou 510006，China）

In the history of Italy，the function of the technical counsel of the defendant in the proceedings has developed from the“technical defender”to the“non-appraisal expert witness”，and then to the dual role of the“non-expertise expert witness”and the“private appraiser”.As the“non-appraisal expert witness”，the technical counsel entitled to participate in the official identification process，and to play a supervisory role;as the“private appraiser”，the technical counsel is entitled to the parallel identification with a prosecutor in the investigation stage.The technical counsel can present expert testimony in court and be reviewed by the judge.Given the Italian experience，China should let expert assistants have the function of the“non-appraisal expert witness”，and give him/her procedural rights to participate in and oversee official identification.As for Italy's“private appraiser”，China should not adopt.

technical counsel;Italy;non-appraisal expert witness:private appraiser

DF73；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.01.002

1671-2072-（2017）01-0008-09

2016-05-23

章禮明（1965—），男，教授，博士，主要從事訴訟法學、證據(jù)法學、司法制度研究。E-mail：liming-zhang@163.com。