船員外派機構法律定位之再考量

王亞男

(大連海事大學法學院，遼寧大連 116026)

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船員外派機構法律定位之再考量

王亞男

(大連海事大學法學院，遼寧大連 116026)

船員外派機構法律定位之確立是規范船員外派管理，維護外派船員合法權益的重要問題之一。在厘清學界對船員外派機構法律地位所形成的“中介說”“用人主體說”以及“折衷說”三個理論的基礎上，分析其不確定性所帶來的相應困境及原因。借鑒域外國家的相關立法規范，提出“協商折衷說”理論，確定船員外派機構法律地位要以充分的協商為前提，并在《中華人民共和國海員外派管理規定》中規定外派船員獲得相應的咨詢及建議的權利。

船員外派機構；中介說；用人主體說；協商折衷說

為船員提供對外勞動派遣服務的一個機構，良好的船員外派業務的發展和國際船員勞務市場的開拓有賴于外派船員機構的發展。然而，目前中國相關的法律法規暫未對船員外派機構之法律定位作出明確的界定，這間接地導致船員外派法律關系的復雜化，為損害船員之合法權益帶來了新的可能。在這一背景之下，有必要深入剖析船員外派機構的法律定位，對其進行充分的研究。

一、船員外派機構法律定位觀點之思辨

(一)學界就船員外派機構法律定位觀點之分歧

考量船員外派機構的相應法律定位，首先應該立足于現有的學界研究，并在此基礎上分析相應的不足之處，從而為相關的定位思考及法律法規完善建議奠定相應的基礎。針對船員外派機構的相應法律定位，學界有以下三種學說。

1.中介說

有學者認為，船員外派機構應該是一種中介機構。所謂中介機構，是指只是為船員和境外船東提供信息，在船員外派法律關系中處于居間人地位的機構。關于居間人，《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第424條明確規定，居間人的主要義務是在從事居間活動時，對于有關訂立合同的事項，向委托人如實告知*根據《合同法》第424條的規定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同；這里所說的媒介服務，與外派船員所處的實際情形相類似，故而可以適用相關的法律法規。。贊成中介說的學者認為，船員外派機構本身的媒介作用十分明顯，且賦予了外派船員與境外船東訂立相關合同的機會，除此之外中國相關的法律法規，如《外派海員類對外勞務合作經營資格管理規定》《中華人民共和國船員條例》(簡稱《船員條例》)等都將船員外派機構界定為提供船員代理服務或者媒介服務的機構*《船員條例》中第44條的規定，船員服務機構為船員用人單位提供船舶配員服務，應當督促船員用人單位與船員依法訂立勞動合同。這里體現出的一定的中介性色彩。。據此，認為船員外派機構是一種中介機構不僅符合中國相關立法的要求，同時也符合該機構所發揮的本質性作用，是一種通說性的法律地位。

2.用人主體說

另有學者對中介說提出了質疑，認為船員外派機構本身并不僅僅發揮了中介性質的作用，其程度完全可以達到“參與至船員外派法律關系中的用人單位”之中。[1]據此，船員外派機構可以理解為是一種特殊的用人主體。這是因為：第一，船員外派機構真實地參與到協議以及管理活動中。所謂協議，是船員外派機構與外派船員之間的聘用船員協議，而所謂管理是為用工單位提供符合相關的資質的船員并參與到管理活動中。相比之下，一般的中介性機構難以從事這樣復雜的活動；第二，《船員條例》本身的規定。根據《船員條例》第27條的規定：“船員用人單位應當按照勞動合同法律、法規或中華人民共和國締結或加入的有關船員勞動與社會保障國際條約的規定，與船員簽訂勞動合同”。基于船員外派機構具有用人單位的性質，它與外派船員所簽訂的是勞動合同，而并非是中介性機構所簽訂的居間合同。從這一點出發，船員外派機構不應該僅屬于中介性機構，而應該是一種用人主體。

3.折衷說

還有學者認為，船員外派機構并不必須只具有一種法律地位，它可以在不同情形下兼有不同的法律地位*兩個不同的法律地位之間并不互相矛盾，而是可以兼容。。[2]據此，船員外派機構完全可以被認為是中介服務機構和用人單位機構，只是在適用法律的過程中應該依據不同的情況適用不同的法律規范，而這些不同法律適用之間并不必然互相排斥，完全可以進行兼容。對于其中一些船員外派機構，如果其確實從事了相應的居間性媒介式活動，那么在調整其相關行為時完全可以依據《合同法》第424條的規定進行。與此同時，如果船員外派機構與外派船員之間建立勞動合同關系，由船員外派機構外派該船員到境外船東的船舶上提供勞務，那么在這種情況下完全也可以被視為是一種特殊的用人主體。因此，對船員外派機構法律定位之考量不必拘泥于一種法律地位，而應該根據實際情況進行分類討論，以適應實務中的相關要求，從而做到靈活地看待船員外派機構的法律地位，避免產生更多的法律問題*參見《對外勞務合作經營資格管理辦法》第4條，《中華人民共和國船員服務管理規定》第22條。。

(二)就船員外派機構法律定位觀點分歧所引發的現實困境

學界對船員外派機構法律定位之觀點認識存有諸多不同之處，如何認定這一機構的法律地位在實踐中也未形成一致性意見。因而在實踐中引發諸多的問題，主要表現在以下幾個方面。

1.為船員外派機構獲益的非法性提供便捷空間

無論將船員外派機構認定為何種法律地位，有一點可以明確的是：在船員外派過程中，船員外派機構扮演了勞動中介的角色。在這一背景下，船員外派機構既不是勞動力的所有者，也不是船員勞動力的實際所有者，而只是發揮了一種“中間人”的作用，以便可以雙向獲取兩方主體所提供的必要報酬。[3]據此，船員外派機構法律地位之考量的分析就會產生以下兩種矛盾式的困境。

第一，認為船員外派機構僅具有一種中介地位，那么作為居間合同一方的主體，其便會追求自身利益的最大化，故而產生諸多非法現象。有學者在對相應的案例進行分析的過程中就指出，目前中國的很多船員外派機構為達成交易獲得報酬，不惜將不適格的船員外派給境外船東，以獲取非法利益*參見王俐君、潘晟、潘弋、屠秀華訴陽春海運有限公司海上人身傷亡損害賠償案，(2008)滬高民四(海)終字第137號民事判決書。。由于只是單純作為居間合同一方主體，中介人無需過多顧及外派船員的合法權益，只要符合雙方當事人簽訂的協議即可。

第二，船員外派機構不僅被認為具有中介地位，還被視為特殊的用人主體，那么其所承擔的義務就遠不止其與外派船員所簽訂相關協議中約定的義務。根據《中華人民共和國勞動合同法》(簡稱《勞動合同法》)第58條的規定，船員外派機構應當履行用人單位對勞動者的義務，如與外派船員簽訂勞動合同、按時發放工資、為船員辦理社會保險等。據此，一旦船員外派機構被視為是用人單位，那么它就必然受到《勞動合同法》約束，進而承擔相應的義務，而這些義務很可能本身在協議中被規避，從而使船員權益無法得到有力的保障。

2.加劇外派船員人身傷亡損害賠償的困難程度

如果外派船員在外派期間遭受到了人身傷亡等事故，船員外派機構法律定位之分歧同樣不利于他們及時獲取賠償，維護自身的合法權益。

一方面，如果船員外派機構僅作為一種中介性的機構，雙方之間所簽訂的船員服務協議應被視為是一種民事合同，外派船員和船員外派機構之間的關系也應是橫向的。在這樣一種關系下，船員外派機構對于船員的人身傷亡事故不負賠償責任，而只是按照《海外雇主與外派海員合同》的相關規定，承擔一定的督促責任。[4]很明顯，這種督促責任的履行相比于實際賠償的履行而言較為簡單，實際對外派船員的保護也不充分。

另一方面，如果船員外派機構處于一種特殊用人單位的法律地位，那么雙方之間就形成了勞動者與用人單位的關系。這時當外派船員發生人身傷亡事故時，《勞動合同法》中的相關內容必然就會為外派船員增加一層額外的保護，外派船員在遭遇人身傷亡損害之時能夠獲償的概率就會大大增加。

3.模糊外派船員與船員外派機構間的法律關系

船員外派機構法律地位的爭議及模糊，直接會影響外派船員與船員外派機構之間法律關系的確定，進而產生模糊化現象。如果船員外派機構扮演的是一種中介性機構的角色，那么船員與船員外派機構之間形成的是居間合同，船員外派機構與境外船東之間形成對外勞務合作關系，真正的勞動關系存在于船員與境外船東之間；如果船員外派機構扮演的是一種特殊的用人主體，那么船員與船員外派機構之間所形成的是一種勞動合同關系，船員外派機構與境外船東之間則是一種勞務合同關系。因此，如果船員外派機構的法律地位不確定，那么外派船員與船員外派機構之間的法律關系就會有多種情況產生，在實踐中這種不確定性會使得糾紛發生之時，相關主體的權利義務關系變得更加模糊。

4.無助于推動船員外派機構的進一步發展

船員外派機構法律定位的不確定性使得船員外派機構的地位存在諸多爭議，而這種爭議反過來會抑制船員外派機構的進一步發展。船員外派機構的發展能夠為國家賺取外匯收入，為企業增添效益，而且還能在一定程度上緩解國內船員的就業壓力，促進了外派船員較多地區的經濟發展。[5]除此之外，船員外派機構的發展還有助于推動中國的對外交流和對外影響，開拓視野，促進中國海運業、航海教育和培訓的發展，加快了中國與國際海事通行規則接軌的步伐。然而，這些有益的影響都要依賴于船員外派機構的蓬勃發展，并且這種發展要以糾紛的最小化為必要條件。因此，由于船員外派機構法律地位的爭議性，必然會產生這種糾紛，故而船員外派機構的進一步發展便會受到相應的桎梏。

二、對船員外派機構法律定位觀點分歧及困境之分析

(一)對船員外派機構法律定位分歧之辨析

通過對船員外派機構法律定位的分歧進行分析，筆者認為現有的研究基本上覆蓋了對船員外派機構法律定位認識的可能，對日后認清其法律定位有著積極的意義。同時還縮小了我們認定這一機構之法律定位的視野，在繼續研究的進程中具有較強的針對性。然而，現有的研究也存在若干問題。

第一，“中介說”和“用人主體說”兩種學說之間的對立性較弱。現有研究中船員外派機構的法律地位形成了“中介說”和“用人主體說”兩種情況，并認為這兩種地位之間存在一定的區別。然而，這種看法未必正確。筆者認為，兩種學說之間并不必然存在對立關系。即使船員外派機構能夠被視為一種特殊的用人主體，但最終該機構也并不是為了將船員派遣至自己的工作單位從事工作，而是要將其送至境外船東并服務于他們的船上。從這一點看來，在承認船員外派機構是一種特殊的用人主體時，完全也可以說他們發揮并扮演了“中介”的角色，只是該角色被“用人主體”這一特殊的地位所吸收。

第二，“折衷說”的兼容式表達與中國法律之間存在一定的間隙。由于“中介說”和“用人主體說”之間并不存在完全的對立關系，那么似乎“折衷說”更加符合標準。折衷說的核心在于將船員外派機構既考慮成“中介”，又考慮為“用人主體”，二者并存。然而，筆者認為，盡管“折衷說”具有一定的合理性，但是確立這一觀點仍然會產生一定的問題，最重要之處在于“折衷說”本身的提出并沒有法律依據作為支撐。與其他兩種學說不同的是，現今中國任何一部法律都沒有將這種兼容性的法律地位表達至船員外派機構之上，也沒有任何一個法律規范明確表示采納這種雙重的法律地位之后，外派船員與船員外派機構之間的權利義務應該如何劃分。[6]因此，采納“折衷說”會面臨依據不足，過于理想化的問題。

(二)對船員外派機構定位分歧所引發困境的原因分析

船員外派機構法律定位之所以會存在上述分歧，進而引發現實困境，筆者認為主要是由于以下幾點。

1.中國相關法律規定的模糊性

直接調整并規范船員外派機構的法律規范是2011年7月1日開始實行的《中華人民共和國海員外派管理規定》(簡稱《外派規定》)，其主要實體性規范集中于該規定第三章。針對船員外派機構的法律地位，第24條明確提到了船員外派機構為船員提供外派服務，并且應當保證外派船員與下列單位之一簽訂有勞動合同：(一)本機構；(二)境外船東；(三)中國的航運公司或者其他相關行業單位。根據該規定，外派船員可以與船員外派機構簽訂勞動合同，也可以直接跟境外船東簽訂合同，這種表述本身的意圖就在于模糊船員外派機構的法律地位：如果船員與船員外派機構簽訂勞動合同，那么其主體地位就應該是用人單位，而如果船員外派機構選擇了讓船員與境外船東簽訂勞動合同，那么這時其就在扮演中介性機構的角色。因此，《外派規定》本身對于船員外派機構法律地位的確定就采取了一個模糊的、不確定的表達方式，這種模糊的表達方式導致了更為嚴重的分歧。

2.中國對外派船員保護力度不足

中國對外派船員保護力度的欠缺，是上述困境產生的重要原因。盡管《外派規定》第29條中規定了船員外派機構與外派船員之間在簽訂協議時必須包括的若干事項，但是在第29條中船員外派機構與外派船員所簽訂協議的具體要求內容卻只有4項。其中，第(一)項與《外派規定》第27條之間屬于復制性關系，實際內容幾乎相同；第(二)項和第(三)項內容中才明確提到了船員外派機構的相關責任，且責任的內容僅限于管理和服務責任以及緊急情況下的安置責任*參見《外派規定》第29條。。因此，從這一角度出發，外派船員保護力度仍然受到一定的限制。這種限制并不是由于正面保障性條款的缺失，而是在于《外派規定》本身對于船員外派機構責任承擔的限制。

3.外派船員維權意識薄弱及處境的艱難性

外派船員維權意識的薄弱和他們本身工作環境的艱難性，一定程度上也為外派船員機構獲取非法利益提供了更多的可能。眾所周知，船員是傳統的高風險職業，工作強度高、生活環境差、傷病風險大。隨著中國經濟社會的全面進步和發展，船員與陸上人員的收入差距逐漸縮小。船員收入優勢不復存在，船上與陸上的生活條件差距也越來越大。近年來，船舶運營周轉加快，靠岸時間越來越短，海上安全和環保的要求進一步提高，船員勞動強度增加。特別是海盜活動猖獗，進一步增加了船員的職業風險。這種處境的艱難性使得船員在發生人身傷亡或權利遭受侵害之時難以及時地維護自身的合法權益，這種情況在外派船員這一主體上體現得更為明顯。[7]

三、域外國家對船員外派機構法律定位的認識及理論借鑒

在眾多域外國家中，諸多發達國家已經在其相關的法律法規中明確了船員外派機構的法律定位。對這些國家相關立法的研究能夠有助于認識中國船員外派機構的法律定位，并在這些研究的基礎上，總結并借鑒相關的經驗，以破除所面臨的相應困境。

(一)域外國家對船員外派機構的法律定位認識

筆者通過對船員立法相對發達的國家和地區的法規分析發現，域外國家對船員外派機構法律定位的認識比中國現有理論更為豐富，主要集中于以下幾點。

1.法律定位限制說

有國家在其相應的立法中表明，無需對外派船員機構進行法律定位，這是因為在這些國家中承擔船員勞動中介服務的多為政府部門這種非盈利性機構，船員外派機構本身并沒有獨立存在或者至少這種存在受到很大程度的限制。例如，《1970年英國商船航運法》第6條就規定：“任何人不得為了報酬而設法為雇傭海員的人尋求海員或為海員去尋找雇主；任何人不應由于為任何他人雇傭了海員而直接或間接地索取或接受任何報酬”。《韓國船員法》也同樣認為應該弱化，甚至要限制船員外派機構的作用，盡可能地否定他們的存在。其第101條就規定：“法律不允許任何人根據供應合同提供船員。”綜上，英國和韓國兩個航運發達國家在其立法中認為，對船員外派機構的法律地位以及所發揮的作用應該予以必要的限制，這種所謂的中介性服務與盈利性服務應該是互斥的，所以在這兩國立法看來，承擔這種船員勞務中介服務的應該是一種非盈利機構，或者即使是盈利機構，也要對其所發揮的作用進行嚴格的限制*關于英國的相關法律法規，參見Rule 3.1 of the P&I Class Rules 2007-2008 of the London Steam-ship Owners’ Mutual Insurance Association Limited。。

2.雇傭主體說

中國臺灣地區1991年“船員法”認為，無論與外派船員簽訂契約的主體為何，都應該稱之為“雇傭人雇傭船員”*參見中國臺灣地區“船員法”第13條到第17條。。這里的雇傭人，強調是否與外派船員簽訂了書面的雇傭契約。已經簽訂了這種契約的，就應該是雇傭人，并且要承擔“船員法”第12條至第17條所規定的義務，而不問這種承擔義務的主體。根據中國臺灣地區1991年“船員法”第13條、第15條和第17條的規定，雇傭人雇傭契約的范本、相關配置標準，乃至工作規則都要報臺灣地區“交通部”而定，要受到他們的制約和監督，不得任意而為之。這表明，不管雇傭船員的主體是船員外派機構這樣具有模糊性中介色彩的主體，還是直接雇傭船員的船舶所有人，其法律地位都統一為雇傭主體。事實上，中國臺灣地區的“船員法”并不像《韓國船員法》和《1970年英國商船航運法》那樣規定得較為嚴格，并對其地位予以根本性的否認，從措辭來看較為緩和。然而，中國臺灣地區的“船員法”更希望模糊這一法律地位，將公眾的視線從主體的法律地位轉移到實質的契約規范內容之上。正因如此，該法才統一使用“雇傭主體”這一措辭。

3.代理責任說

所謂代理責任說，是指間接與船員簽訂雇傭合同的主體可以是除了雇傭人之外的其他代理人，只是這時雇傭人與代理人之間的責任應需“捆綁”。采納這一觀點的是《希臘海事私法典》，根據該法第53條第1款的規定：“在不違背《海事私法典》第53條的情況下不論雇傭船員的是船員所有人，還是船舶經營人，只要不是永久居住在希臘或為外國航運公司，其代理人為其所有的船舶在希臘與船員簽訂雇傭合同時，對雇傭合同產生的或基于雇傭合同的責任，應與雇傭人共同承擔。在此情況下，代理人應該被認為是雇傭人履行手續的代理人。”[8]根據該法所體現的要求，船員外派機構與境外船舶所有人之間應該形成一種委托代理關系，而與外派船員形成一種中介性的角色和關系。然而，這種中介性關系與中國學界所論述的“中介說”不同的是，船員外派機構作為中介性機構要與境外船東承擔一種雇傭合同項下的連帶責任，即在該機構未履行雇傭合同項下相應的義務時，其與境外船東之間就賠償責任問題應承擔相應的連帶責任。事實上，代理責任說強調船員外派機構名義上扮演“中介性角色”，而實質上卻是“連帶性角色”。

(二)對域外國家相關立法的分析和借鑒

盡管《外派規定》對船員外派機構的法律地位予以明確，肯定了其扮演中介性的角色，但是這種中介性機構項下的相關規范體系卻并未實質上建立起來。因此，需要對域外國家的相關立法進行分析，并去其糟粕而取其精華，擇取其中有益的部分對其進行借鑒。筆者認為，三個比較有典型性國家和地區的立法反映出了以下兩點共性的內容，值得中國相關立法進行借鑒。

1.船員外派機構不應停留于中介性角色

無論是任何一國的立法，都否認一個單純的中介性機構的存在，只是在規范之中表達的程度有所差別。英國和韓國直接對這種機構的存在予以否認，而中國臺灣地區則對其予以相對淡化。事實上，直接在法律法規之中表達船員外派機構的中介性角色是不被認可的：一方面，這種表述可能會與船員外派機構所額外承擔的義務和責任相違背。如果僅將其認定為是一種中介性機構，船員外派機構所承擔的其他額外義務和責任就會沖擊這一說法，使其法律地位遠不限于中介。另一方面，這種中介性的表述可能會引發一定的歧義，在適用法律規范的過程中容易忽略或規避《外派規定》的適用。

2.船員外派機構的法律地位應該通過立法的方式予以明確或推定

除了否定單純的中介性角色之外，域外國家都通過直接或間接的方式明確了船員外派機構的法律地位。或者即使是這種法律地位不被直接規定，但是通過相關的規定也可以直接推理出它的法律地位。例如，中國臺灣地區1991年“船員法”就認為船員外派機構作為與外派船員簽訂書面契約的主體，應屬“雇傭主體”；而英國和韓國的相關法律規范就表達出否認船員外派機構法律地位存在的意思。

四、對中國船員外派機構法律定位的思考與立法完善

通過對中國學界針對船員外派機構法律定位三種學說的探討和分析，以及對域外國家船員外派機構法律定位的認識，筆者認為，應該從維護船員合法權益的角度出發，結合外派船員的實際情況對中國船員外派機構法律定位加以明確。

(一)中國船員外派機構法律定位的立法表達現狀及問題

在《外派規定》之中，唯一涉及到中國船員外派機構法律地位之條文是第24條。除了前文針對該條所分析的船員外派機構的雙重法律地位之外，該條事實上還體現了船員外派機構在確定自身法律地位之時的選擇權。因此，該法所表達的船員外派機構的法律定位應該與“折衷說”相一致，只是在折衷的過程中，究竟靠向哪一法律地位，其選擇權應該交由船員外派機構予以決定，是一種單方意思之下的折衷說。

事實上，根據《外派規定》第24條的規定，船員外派機構可以自行選擇讓外派船員與本機構，或在本機構確實不方便簽訂勞動合同時，與境外船東乃至其他相關行業單位簽訂這一合同。這種規范存在下述兩個問題。

第一，船員外派機構可自行選擇有利地位而忽略了外派船員之需要。《外派規定》第24條試圖通過一種折衷的方式來平衡“中介說”與“特殊勞動主體說”兩個理論分支，然而問題在于該條同時表述為“應該由船員外派機構來保證船員與下列單位之一簽訂勞動合同”。這種表述事實上賦予了船員外派機構一個選擇權，其可以根據自身的需要來決定外派船員應該與何種主體簽訂勞動合同，以使自身的利益得到最大化展現。但是，這一決定是否真的符合外派船員的權益卻不得而知。

第二，與域外國家考量船員外派機構法律定位相違背。通過分析域外國家的相關立法可知，這些國家考量船員外派機構法律定位的視角往往十分嚴格，甚至直接否認。可中國法律規范面對這一問題時，表面上似乎以簽訂勞動合同的做法為掩蓋，但事實上真正與外派船員簽訂勞動合同的主體是誰仍然要由船員外派機構決定。這種做法與航運發達國家的相關立法不相一致，需要我們至少從條文的設計中予以修正，以維護外派船員的合法權益，避免他們受到船員外派機構所享有的主導性選擇權的不正當干擾。

(二)中國船員外派機構法律定位的再考量及相關立法完善

1.船員外派機構法律定位的新思考——協商下的折衷說

基于中國立法的相關問題表現，筆者認為“折衷說”確實是一個符合中國外派船員實踐活動的理論學說，只是《外派規定》第24條在賦予船員外派機構這一自主選擇權的同時，還應該同時顧及外派船員自身的意志。因此，“協商下的折衷說”是一個更好的出路。所謂“協商下的折衷說”，是指是以顧及外派船員的意志為核心的折衷說，即船員外派機構在保證外派船員與下列單位之一簽訂勞動合同的同時，還應該與外派船員進行充分的協商，并尊重他們針對這一勞動合同簽訂主體的選擇，而后才能夠確定船員外派機構究竟是屬于一個中介性機構，還是一個特殊的用人主體。針對這一問題，《外派規定》第24條可以做出如下修改：“海員外派機構為海員提供海員外派服務，應當與外派海員進行充分的協商，在尊重外派海員之意志的基礎上保證外派海員與下列單位之一簽訂有勞動合同：(一)本機構；(二)境外船東；(三)中國的航運公司或者其他相關行業單位。”

將“尊重海員之意志”引入《外派規定》的做法有以下兩點好處。

第一，扭轉外派船員在簽訂外派船員勞務合同中的不利局面。如果船員外派機構在促使外派船員與本機構或其他機構簽訂勞動合同的過程中能夠與外派船員進行充分的協商，并且能夠尊重外派船員的相關意志，那么此時船員外派機構的法律地位就是一種協商性質的產物。無論是扮演中介性質的機構，還是處于用人單位的法律地位，只要雙方主體予以認可，那么此時船員外派機構的法律地位就可以依據《外派規定》進行分類確認，且這種地位對雙方當事人都有益處。

第二，有助于解決外派船員所面臨的實質性困境。在船員外派機構法律地位的不穩定性所引發的各種問題中，引入“外派海員的意志參與”也能有利于監督船員外派機構的行為，避免其從中謀取不正當利益并進而選擇一種合適的法律地位以規避自身的法律責任。這種做法對于外派船員自身合法權益的維護有著積極的作用。

2.其他相關規范的完善性修正

在明確中國船員外派機構法律定位之后，對于《外派規定》的其他相關條文也應作出相應的修正。《外派規定》第24條判定船員外派機構法律地位的連接點在于勞動合同簽訂的雙方主體，然而中國立法如果完全地依靠協商性的規范來確定船員外派機構的法律定位可能會出現協商不成或其他相應的問題。對此，《外派規定》的保護措施在于規范勞動合同中所必須包含的若干事項。筆者認為，中國臺灣地區的“船員法”對此可以提供相應的借鑒。該法認為，船員勞動合同的相關內容應該受到相關公權力部門的制約和監督。這一思想可以伴隨或跟進于“協商下的折衷說”，無論外派船員機構最后被協商或被確定為何種法律地位，除了《外派規定》對相關勞動合同中所必須包含的若干性事項的要求之外，當外派船員針對勞動合同中的相關內容確有不明或船員對此無法作出正確合理的協商時，有向相關部門進行咨詢并獲得建議的權利。這一權利能夠有助于外派船員進行有效的協商，并作出正確的決定，以維護自身的合法權利。具體而言，筆者建議在《外派規定》第五章監督檢查部分新增一條置于第40條之前：“外派船員針對勞動合同中的條款有疑問的，可以向有關海事部門或其他勞動性保障機構進行咨詢，有關部門收到相應的咨詢后，應在合理的期限內給予答復。”

五、結語

船員外派機構的法律地位關系到其與外派船員之間的勞動關系，同時也涉及外派船員相關合法權益的保護問題。《外派規定》應該由原來的以船員外派機構為中心確定其法律地位轉向“協商下的折衷說”，通過與外派船員進行充分的協商與溝通，來確定外派船員所簽訂勞動合同的另一方主體，以切實維護他們的合法權益。同時，《外派規定》也應該肯定并保障外派船員獲得相應的咨詢和建議的權利，避免他們受到不公正的對待。

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Analysisofthelegalstatusofthecrewassignment

WANG Ya-nan

(Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

The demarcation of the crew assignment is to regulate the current crew export management system and protect the crew’s interests. When learning the three theories which are agent theory, employer theory and agent or employer theory respectively, we should analyze the difficulty in defining the crew assignment and its reason. After learning the regulation from the other countries, the negotiation theory will be promised. It is assumed that sufficient negotiation is required when defining the legal status of the crew assignment institution and that the crew should have the right of consulting and receiving the advice under theProvisionsofthePeople’sRepublicofChinaontheAdministrationofOverseasAssignmentofSeamen.

crew assignment；agent theory；employer theory；agent or employer theory

2017-05-31

王亞男(1979-)，女，黑龍江綏化人，大連海事大學法學院講師，國際海事法律中心成員，E-mail：applelaw117@163.com。

王亞男.船員外派機構法律定位之再考量[J]．中國海商法研究，2017，28(2)：12-18

DF961.9

：A

：2096-028X(2017)02-0012-07