國際刑事法院審理阿富汗情勢案的進展評析

文◎馬金星

2017年11月3日，國際刑事法院(International Criminal Court)檢察官班索達（Fatou Bensouda）宣布，該法院第一預審分庭已被指定處理阿富汗情勢案。班索達在其聲明中表示，根據《國際刑事法院羅馬規約》（以下簡稱《羅馬規約》），所有可以允許開始進行調查的法律標準都已得到滿足，鑒于法庭司法時限的制約，該案調查范圍限于2003年5月1日開始在阿富汗發生的戰爭罪和危害人類罪指控以及2002年7月1日以來發生在《羅馬規約》其它締約國領土上同戰爭罪有關的情勢。被調查對象涉及美軍部隊及中央情報局特工、阿富汗安全部隊等。阿富汗是《羅馬規約》締約國，而美國并未加入該規約，但依照國際法規定，其他國家士兵在締約國領土內犯下的罪行也屬于國際刑事法院的管轄范圍，因而，被控實施上述犯罪行為的美國公民同樣能夠被國際刑事法院問責。如果班索達的調查申請獲得批準，或將首次有美國公民因在阿富汗的作戰行動面臨指控。因此，該案在法律及外交層面均具有重要意義。

一、阿富汗情勢案涉及的犯罪

阿富汗情勢案涉及戰爭罪與危害人類罪。班索達在其聲明中指出，其在適當時候將向法院提出請求，在獲得法律許可后，展開一項調查，提供證據證明有足夠的合理基礎相信在阿富汗出現了同武裝沖突有關的戰爭罪和危害人類罪行。國際刑事法院第一預審分庭的法官將裁定班索達所提供的證據是否可以滿足 《羅馬規約》允許開始進行調查的法律標準。

（一）戰爭罪

戰爭罪，指武裝沖突時期違反戰爭法或國際人道法的行為。［1］《羅馬規約》第8條規定了戰爭罪行，它是屬于一種作為一項計劃或政策的一部分所實施的行為，或作為在大規模實施這些犯罪中所實施的行為。該規約將戰爭罪分為國際性武裝沖突中的罪行和非國際性武裝沖突中的罪行，并在此基礎上列舉了50種具體的犯罪行為，［2］盡管如此，《羅馬規約》不可能羅列所有的戰爭罪行，構成戰爭罪的罪行不斷被擴展。如前南斯拉夫問題國際刑事法庭（《前南斯拉夫國際刑事法庭規約》第2條和第3條）將使用有毒武器和摧毀歷史遺產（包括村莊、住宅、特殊建筑物）視為戰爭罪，盧旺達國際刑事法庭（《盧旺達國際刑事法庭規約》第4條）將恐怖活動囊括其中；而國際刑事法院則將戰爭罪擴展適用于販賣毒品、洗錢、劫持飛機和船舶。國際刑事法院在2012年魯邦伽案（Lubanga Case）判決中，首次確認征募15歲以下兒童參與武裝沖突，也屬于戰爭罪行，構成戰爭罪。但是，《羅馬規約》排除了適用于內部動亂和緊張局勢中發生之有關行為，而且于第8條第3項明確規定，國家有權以一切合法手段維護自己的國家統一和領土完整，維護或重建國家的法律和秩序。

（二）危害人類罪

危害人類罪，指在廣泛或有系統地針對任何平民人口進行的攻擊中，在明知這一攻擊的情況下，作為攻擊的一部分而實施的行為。［3］在1920年年8月10日協約國對土耳其和約中，危害人類罪尚被包括在戰爭罪中，而非一種獨立或單獨的國際犯罪類型。危害人類罪明確定義首次出現在1945年《歐洲國際軍事法庭憲章》第6條第2款第3項。［4］《羅馬規約》列舉了謀殺、滅絕等十一類行為，構成危害人類罪的罪行一般不是孤立或偶發的事件，或是出于政府的政策，或是實施了一系列被政府允許的暴行。［5］值得注意的是，無論是在外延上還是在內涵上，構成危害人類罪的罪行范圍都在擴充與發展之中。

依據《羅馬規約》第7條第1款的規定，構成危害人類罪的行為要件包括客觀要件和主觀要件：客觀要件是存在 “廣泛或有系統地針對任何平民人口進行的攻擊”的行為，盧旺達國際刑事法庭認為，平民是指沒有積極參加任何敵對行動的人員，包括放下武器以及因病、傷、拘禁或任何其他原因喪失戰斗能力的武裝部隊人員。［6］紅十字國際委員會《國際人道法中直接參加敵對行動定義的解釋性指南》承認，作為軍事必要而言，某人在準備實施直接參加敵對行動的行為、部署實施、實際執行和執行之后回來的整個過程中都是可以成為攻擊目標的。此外，如果一些農民或其他人組成了一個獨立的團體，符合了組織性的要求，并與政府軍在夜間進行戰斗、達到了足夠的強度標準而可以被認為是沖突的另一個有組織武裝團體參戰方，則這些人會因為其身份而可以成為攻擊目標，而無論其白天的職業是什么。［7］前南斯拉夫問題國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭判例均主張，“廣泛”和“有系統”這兩個條件是擇一條件而非聯合條件，達到其中任意一個，即能認定犯罪成立，“廣泛”指攻擊的大規模性質及其受害者人數的眾多，不包括孤立的暴力行為；“有系統”指暴力行為是有組織的，且不是隨機發生的。［8］主觀要件則要求行為人具有明知的故意。行為人如果有意實施這種攻擊，即具備這一心理要件，［9］行為人是否知道攻擊的所有特性或國家或組織的計劃或政策的詳情，則無關緊要。［10］

二、阿富汗情勢案各方反應及法院管轄權

《羅馬規約》第5條規定了四項罪名歸國際刑事法院管轄，即滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪和侵略罪。國際刑事法院對非《羅馬規約》締約國公民主張管轄權有兩種路徑：一是聯合國安理會正式通過決議交由國際刑事法院司法管轄；二是被控犯罪行為發生在《羅馬規約》締約國境內。對阿富汗境內發生的戰爭罪與危害人類罪的調查，包括檢視美國籍軍事人員在當地的涉嫌犯罪行為，一旦將美國公民納入法院管轄范圍，則美軍在阿富汗涉嫌犯罪行為不再享有“免責”保護。

（一）各方反應

早在2016年，由班索達負責完成的初步調查報告顯示，有證據證明近百名阿富汗囚犯在美軍部隊審訊過程中遭到折磨、虐待甚至強奸，美軍部隊和美國中央情報局（CIA）可能因在阿富汗虐囚而犯下戰爭罪行，涉嫌戰爭罪的行為大部分發生在2003年至2004年之間，但最近的則是在兩年前發生。報告稱，“在2003年5月1日至2014年12月31日之間，美國武裝部隊成員至少使61名阿富汗囚犯受到酷刑、虐待和侵犯個人尊嚴等對待”。［11］

為了應對國際刑事法院管轄，早在2002年美國即通過 《美國現役軍人保護法》（American Service members’Protection Act），該法規定如果美國人被國際刑事法院問責，美國軍方可以強行將其撤回。該法還限制美國與國際刑事法院的合作，并禁止向《羅馬規約》締約國提供軍事援助，除非他們與美國簽署了雙邊豁免協議。［12］針對班索達的聲明，美國五角大樓發言人埃里克·帕洪（Eric Pahon）明確表示，正在審查班索達的授權請求，但反對國際刑事法院管轄，認為“國際刑事法院對美國人員的調查是完全沒有根據的，也是不合理的”，“啟動國際刑事法院的調查不會有利于阿富汗的和平與正義”。美國司法部則表示將不會起訴任何善意行事并在法律顧問辦公室（OLC）指導下行事的人。［13］而阿富汗外交部尚未對班索達及美國的聲明予以回應。

（二）國際刑事法院管轄權

關于國際刑事法院行使管轄權問題上，不僅法院檢察官可以啟動調查和起訴機制，就是法院締約國和聯合國安理會也可以向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經發生的情勢，啟動法院的運轉。檢察官辦公室是根據規約的規定調查和起訴 “滅絕種族罪”、“危害人類罪”和“戰爭罪”。按照《羅馬規約》的規定，盡管締約國和聯合國安理會也可以在啟動機制上發揮作用，但只能就某個“情勢”（situation）提出請求。在國際刑事法院與國家法院對同一案件均具有管轄權的情況下，不論該國是締約國還是非締約國，國際刑事法院管轄權都同樣是對國家刑事管轄權起補充作用。［14］而國際刑事法院取得管轄權不僅需要符合《羅馬規約》第11條關于屬時管轄權，而且也需要符合第12條關于屬地管轄或屬人管轄的要求，即犯罪行為或者發生在締約國或按照《規約》第12條第3款聲明接受法院管轄的國家的領土范圍內，或者行為人是締約國或聲明接受法院管轄國的國民。［15］

戰爭罪和危害人類罪屬于 《羅馬規約》規定的罪名。《羅馬規約》于2002年7月1日生效，在阿富汗發生的戰爭罪和危害人類罪指控發生在《羅馬規約》在阿富汗生效之后，班索達對于阿富汗情勢案調查時間起點（2002年7月1日和2003年5月1日）設計，顯然是為了符合《羅馬規約》第11條第1款、第2款關于屬時管轄權的規定。由于這些行為發生在阿富汗境內，也符合法院的屬地管轄。因此，預審分庭有權根據《羅馬規約》第53條第1款所設定的標準，結合所有的有效信息對檢察官的請求進行了審查。

三、阿富汗情勢案發展趨勢及對我國的啟示

（一）阿富汗情勢案發展趨勢

美國政府對國際刑事法院的管轄持反對態度。為了保護美國公民免遭起訴，美國與許多國家談判簽署雙邊合作協議，或經濟與財政援助協議，或者軍事協議時，都在協議中加入禁止將美國公民起訴、抓捕、交付或移送給國際刑事法院的條款。可以肯定的是，美國既不會配合國際刑事法院的調查活動，也不會將相關犯罪嫌疑人移送海牙接受審判。盡管《國際刑事法院程序和證據規則》第134條補充條款允許被告人缺席審判，［16］在美國不配合調查、審判的情況下，犯罪嫌疑人不到庭，即便預審分庭裁定國際刑事法院受理該案，審判也無法實際進行。目前國際刑事法院逮捕令的執行還有賴于各締約國的主動配合，由于國際刑事法院沒有類似警察這樣的機構，對犯罪嫌疑人的逮捕等有賴于主權國家的合作。因此，在美國不愿意交出涉案人員的情況下，國際刑事法院對相關美國籍犯罪嫌疑人的指控和執行逮捕很可能不了了之。

（二）該案對我國的啟示

2017年，中國人民解放軍駐吉布提保障基地正式成立后，不同兵種的人民解放軍將長期駐扎海外，國防外延越過我國陸地邊境。十九大報告提出，要“加強練兵備戰，有效遂行海上維權、反恐維穩、搶險救災、國際維和、亞丁灣護航、人道主義救援等重大任務”。伴隨我國海外利益的拓展，可以預計，人民解放軍執行戰爭和非戰爭軍事行動的機會和需求將日益增多，對于海外駐軍刑事犯罪問題需要給予高度關注。中國至今未加入《羅馬規約》，阿富汗情勢案表明，國際刑事法院通過屬地管轄的方式，同樣可以將非締約國公約納入法院管轄。因此，我國海外駐軍一旦被指控涉嫌《羅馬規約》第5條第1款規定的法院管轄權內的犯罪，即存在被訴風險。此外，《羅馬規約》針對的是國家暴力，該規約第27條第1款規定：“本規約對任何人一律平等適用，不得因官方身份而差別適用。特別是作為國家元首或政府首腦、政府成員或議會議員、選任代表或政府官員的官方身份，在任何情況下都不得免除個人根據本規約所負的刑事責任，其本身也不得構成減輕刑罰的理由。”換言之，即使指揮海外行動的軍事指揮官位于國內，也可能被指控涉嫌《羅馬規約》第5條第1款規定的犯罪。完善國內立法，對我國軍人在他國的法律地位、刑事管轄等內容進行了詳細規范，勢在必行。

第一，立法明確我國軍事人員在海外非戰爭軍事行動中的犯罪。軍人在戰爭與非戰爭軍事行動中的法律身份及享有的責任豁免不同，軍人在非戰爭軍事行動中的法律身份更接近于平民，執行非戰爭軍事行動的軍人承擔的責任與面臨的風險不對等。因此，需要在《刑事訴訟法》、《辦理軍隊和地方互涉刑事案件規定》等法律法規中增加相關條款，予以明確和區分。

第二，針對海外軍事行動法進行專門立法，制定類似《軍事行動法》等，對包括戰爭及非戰爭軍事行動在內的行動目的、職責和內容等進行界定，搭建軍隊與政府部門之間的組織、指揮、協調法制平臺，明確相應的軍需保障機制，規范海外軍事行動中涉及的國防動員、軍事征用等具體事項，以及與《聯合國憲章》及其他國際條約、國際慣例等相銜接的法律問題。

第三，我國海外駐軍介入他國武裝沖突或執行非戰爭行動（如救災、撤僑等）前，要評估該行為的國際刑事法律風險，關注行動地國家是否為《羅馬規約》締約國；如果其為《羅馬規約》締約國，應考慮通過簽訂雙邊協定的方式，對海外行動中我國軍人犯罪的管轄權及責任做出豁免性規定，或規定相關犯罪由我國軍事法院管轄。

四、結論

盡管國際刑事法院的管轄權仍然是一種有限管轄權，但屬地管轄權擴大了國際刑事法院的管轄范圍，卻是不爭的事實。在缺席審判成為可能的背景下，非《羅馬公約》締約國公民調查起訴的幾率大大增加。伴隨國家海外利益的拓展，我國國防外延正逐步越過陸地邊境，未來中國公民被國際刑事法院問責的概率正在增加，對此，應當密切關注阿富汗情勢案的發展，根據該案反饋的問題，及時彌補添補國內法及雙邊協定存在的缺漏，保障海外軍事行動順利進行，維護中國公民的合法權益。