我國司法鑒定啟動機制的改革與完善
——以刑事訴訟為視角

張淑媛

（華東政法大學，上海200042）

我國司法鑒定啟動機制的改革與完善
——以刑事訴訟為視角

張淑媛

（華東政法大學，上海200042）

司法鑒定是刑事訴訟中的重要環節，而啟動權作為司法鑒定制度中的核心部分長期以來卻被職權機關壟斷。辯方啟動權配置的缺失既不符合國際社會公認的“控辯平衡”的訴訟模式，亦不符合新《刑事訴訟法》所推崇的人權保障理念，同時也是當事人及其家屬質疑鑒定意見權威、中立性的主要根源。在現有立法環境下，制定出具有中國特色的司法鑒定啟動機制，從而在賦予權利的同時又對權力進行限制，使控辯雙方的啟動權配置達到相對平衡，則既符合我國立法傳統又適應于我國國情，也是當前解決問題的首要途徑。

司法鑒定；啟動權；重新鑒定；強制鑒定

Abstract：Forensic appraisal is an important step of the criminal procedure.however，the initiation procedure thereof has always been controlled by the authority.The lack of procedure to initiate forensic appraisal by the defense is against not only the internationally recognized litigation mode of“equality between prosecution and advocacy”，but the protection of human rights as well，which is esteemed by the revised Criminal Procedure Law.Meanwhile，it becomes the main cause that the parties and their family members challenge the authority and the neutrality of forensic appraisal opinions.To solve the problems，establishing a new initiation system with Chinese characteristics under the current legislation，which keeps balance of the initiation system by granting rights to the defense and controlling the power of the prosecution，is in line with the tradition in legislation as well as the situation of our country.

Keyword:forensic appraisal;right to initiate:re-appraisal;compulsory appraisal

司法鑒定的啟動機制一直以來是司法鑒定理論研究的焦點。“司法鑒定的啟動制度不僅反映了一個國家司法鑒定制度的基本特征，也體現了一個國家訴訟制度的設計模式，更影響一個國家司法保障體系的配置結構。[1]”2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）的出臺雖使職權機關長期被詬病的“自偵自鑒、自審自鑒”現象得以緩解，但并未徹底消除其既當運動員又當裁判員的壟斷局面，2008年“邱興華案”即暴露了控辯雙方嚴重失衡的啟動權配置。隨著2012年修訂后的《刑事訴訟法》首次提出“保障人權”的價值理念直到今天社會主義法治建設的逐步推進，對于當事人權利保護的觀念性變革逐漸滲透到刑事訴訟程序的方方面面，與此同時，人們也意識到了鑒定啟動權配置該相應做出調整。而如何做到權利的合理分配，以盡可能縮小控辯雙方的實力差距，則是近年來學界探討司法鑒定體制改革與完善的重要著力點。

1 司法鑒定啟動機制概述

司法鑒定啟動權的內容主要包括鑒定申請權、決定權和選任權。鑒定決定權直接影響到啟動權中其他權利的配置，是啟動權中最為關鍵的一種權利。鑒定選任權主要“是在決定權的基礎上產生的，是鑒定決定權的后續權利，也是鑒定程序開啟后的必然延伸”[2]。而鑒定申請權，從本質上來說僅僅屬于“次權力”，其行使的結果如何最終還是由決定權控制。

司法實踐中，誰能啟動鑒定程序、由誰來選擇鑒定機構這兩個程序性問題對判決的實體公正性會產生較大影響。也就是說在三者地位上，決定權最為核心，而選任權與申請權的地位則依次遞減。選任權不可單獨行使，必須以決定啟動鑒定程序為前提；申請權最為消極，其完全受制于決定權，對鑒定的啟動不產生任何實體上的效力。

2 我國現行司法鑒定啟動機制的狀況與問題

2.1 我國刑事訴訟中鑒定啟動權現狀

由于我國現階段尚無統一的司法鑒定立法，因此有關刑事鑒定制度內容主要體現在《刑事訴訟法》、《決定》、《司法鑒定程序通則》中。雖然2005年頒布的《決定》和2012年新修訂的《刑事訴訟法》對刑事鑒定程序中的許多內容進行了更改和補充，但對于鑒定啟動權存在的問題卻未予提及，這種脫節使得現實中存在的諸多問題無法解決，給訴訟程序的進行帶來諸多不便。

2.1.1 公安機關基于偵查職權享有開啟鑒定程序的權力

根據我國《刑事訴訟法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》的規定，公安機關在偵查過程中享有完整的鑒定啟動權，可以自行啟動鑒定程序，且公安機關因偵查需要內設鑒定部門，所以偵查階段的鑒定通常在“偵鑒一體化”的模式下進行。

2.1.2 檢察機關基于偵查、起訴職權享有鑒定程序啟動的權力

對于應用型本科院校而言，教師專業化就是指根據社會對應用型人才的需求，教師遵循應用型特征的教育教學規律，特別注重專業實踐能力。教師專業化發展強調教師的終身學習和終身成長，包括職前培養、新任教師培養和在職培訓，在教師的整個專業生涯中，通過學習和專業訓練，提高專業素養、專業實踐能力和個人職業道德等，促進教師從新手到熟手，從熟手到專家。

根據《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》的規定，對于檢察機關的自偵案件，因其職能與公安機關相同也同樣享有鑒定啟動權。而在檢察機關行使審查起訴權時，需要對公安機關在偵查階段出具的鑒定意見進行監督，若產生疑義，可針對某一專門性問題提出補充鑒定和重新鑒定。顯然，檢察機關同樣享有完整的啟動權，并且其內部也設有負責司法鑒定的部門，在司法鑒定中扮演著雙重角色。

2.1.3 法院基于審判權享有啟動鑒定程序的權力

在《決定》頒布之前，人民法院內部亦可設立司法鑒定機構，但考慮到法院在訴訟中的特殊地位，此舉勢必會造成判決跟著鑒定意見走的局面，一旦結論不利于一方當事人，則判決的公正性也會遭到懷疑。因此，《決定》的出臺卸除了法院內設鑒定機構的權力。雖然如此，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》亦對此作出規定，法院仍享有絕對的鑒定啟動權。

2.1.4 當事人不享有啟動鑒定程序的權利

在刑事訴訟中，當事人無權聘請鑒定人，在各階段不享有啟動初次鑒定的權利，只有依照《刑事訴訟法》規定的重新鑒定和補充鑒定的申請權。然此申請權并不能當然使公權力機關啟動鑒定程序。另外，因當事人一般并不具備相應的法律知識，致使該申請權的行使存在困境。

2.2 啟動權存在問題

“我國的刑事司法鑒定啟動模式呈現出超職權主義單一性的特征”[3]，立法分配給職權機關的啟動權配置近乎完美，相比之下辨方當事人享有的啟動權配置則非常單薄?！斑@種‘差別待遇’實質上是法律在鑒定方面對當事人的一種‘歧視’，既與現代正當程序理念相沖突，與現代訴訟強調被追訴人的主體地位也格格不入，其程序的正當性值得懷疑。[4]”

2.2.1 控辯雙方失衡

辦案機關有完整的鑒定啟動權，辯方當事人卻只享有申請補充與重新鑒定的權利。這使得在訴訟中本就處于弱勢的辨方地位再次下滑，單憑上述救濟性的啟動權配置，很難起到有利于辯方的積極作用。這種權利失衡的局面不僅有違程序正義的訴訟原則，也造成當事人的訴訟權利無法保障的局面。長此以往，將導致“官民關系”異常緊張，而當事人可能會為發泄自己的不滿情緒，滿足自己的內心訴求而采取不理智的行為來抗衡這種“不公”的制度。

辯方的有效參與，“意味著他作為一個積極的主動的道德主體通過具體的行為促使這一過程產生符合自己真實意愿的結果；同時，作為參與者，他還必須按照自己的自主意志發動行為，影響結局，而不僅僅作為一種客體被動地承受別人強行為自己安排的命運和結果。[5]”具體而言，參與權包括辯方對鑒定過程的知情權和表意權。辯方知情權的行使有兩種方式：一是律師在偵查階段開始擁有的調查取證權；二是通過職權機關的告知。但在實踐中從這兩個渠道獲取信息有一定難度。首先，辯方律師的閱卷權可能會受到限制。其次，對于公檢法三機關的告知，因其訴訟地位不同，可能導致對辯方有利信息的隱瞞，辯方又無相關專業知識，在偵查、起訴階段聘請有專門知識的人依舊無法介入，知情權的行使也很難有所作為。

2.2.3 重新鑒定申請頻繁

對于被追訴人來說，重新鑒定是其唯一的救濟權，一旦鑒定結果不利于他方，則既無監督權又無參與權的辯方勢必會對鑒定過程的客觀中立性生疑，從而導致頻繁地申請補充鑒定、重新鑒定以滿足其所期結論有助訴求的成功。而法院雖有決定駁回請求的權利，但仍需要對其請求與提供的證據進行審查，且若法官行使駁回申請的決定權也很有可能激化官民矛盾，致使信訪、投訴情況的發生。

3 我國司法鑒定啟動機制的改革與完善

“如果將公安、檢察機關的鑒定啟動權全部轉由法院行使，公安、檢察機關如果需要進行鑒定必須取得法院令狀的話，勢必給犯罪的偵破和起訴工作帶來極大的困難和拖延，例如犯罪嫌疑人可能逃逸、隱匿、毀滅罪證、轉移贓物，或導致犯罪痕跡消失、送檢標本變質等。這與我國打擊犯罪、維護社會秩序和穩定、確保經濟發展的良好環境的目標是不相符的，因此，必須在一定程度上保留公安、檢察機關的鑒定權。[9]”

故而利益權衡之下，筆者認為在改革過程中，保留辦案機關完整的啟動權配置，以便于辦案機關在現有環境下開展工作。而與此同時，如何監督辦案機關的權力行使，并且如何彌補當事人在啟動權配置上的缺陷是我們更值得考慮的問題。

3.1 在審判階段專設二次鑒定程序

在審判階段設置二次鑒定程序，即若控方將偵控階段的鑒定意見作為證據提交法庭，辯方對該證據明示異議，則法官應依職權委托中立第三方鑒定機構對該問題進行二次鑒定。需要說明的是，筆者此處提到的“二次鑒定”雖與重新鑒定略有相似，但存在不同。在啟動前提上，啟動重新鑒定程序是對初次鑒定確有異議，而啟動二次鑒定只是作為事后檢驗，并沒有對初次鑒定真偽進行預判；在提出方式上，重新鑒定的提出必須是當事人申請且說明理由或是法官認為鑒定意見有瑕疵而依職權決定，而二次鑒定的提出只需要當事人表意，法官必須依職權決定；在準許方式上，重新鑒定是否獲得準許是由法官決定，而二次鑒定是法定專設程序，法官必須準許。二次鑒定程序是法院、辯方對于控方提交鑒定意見的事后檢驗和監督，旨在限制控方在正確、合理地情況下行使啟動權，也可以緩解辯方對該證據的先天性偏見，彌補其因權利讓步而處于的弱勢地位。

3.2 賦予控辯雙方共同參與鑒定機構選任的權利

為了保證在機構選任方面實現程序上的公正透明，筆者認為在審判環節若法官決定啟動鑒定程序，則應將選擇鑒定機構的權利交給控辯雙方完成，可以參考民事訴訟中申請鑒定的做法，即由控辯雙方先行協商選擇，若協商不成，則可由法院來確定。實踐操作中，法院可出示鑒定機構名冊以便于控辯雙方從中挑選，為提高雙方選中率也可以設計程序在符合條件的鑒定機構中推薦數個鑒定機構，雙方既可以共同從中選定一家，若雙方并未選中同一家鑒定機構，則通過搖號來選定。這種做法較之前的做法雖更為復雜，還或多或少會減慢訴訟進程，然而一旦實施，整個選任程序將完全公開透明，控辯雙方可以參與并親自監督，也較大程度上彌補了辯方申請回避權缺失的不利處境，尤其可以提高辯方對于鑒定意見的可接受度，以免反復申請重新鑒定。

3.3 規定強制鑒定事項

此項制度的提出主要是為了限制職權機關啟動鑒定程序的自由裁量權。在司法機關掌握啟動權的國家或地區，為保障當事人的合法權益，一般通過立法規定強制鑒定程序來控制法官的任意決定權?！抖砹_斯刑事訴訟法典》第一百九十六條即規定了五種“強制指定司法鑒定”的情形：（1）為了確定死亡原因；（2）為了確定健康損害的性質和程度；（3）為了確定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理狀況或身體狀況；（4）為了確定被害人的心理狀態或身體情況；（5）為了確定犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年齡[10]。而《德國刑事訴訟法》規定了必須聘請鑒定人加以鑒定的事項。這些事項為：（1）當被告人進入精神病院接受觀察其精神狀態時；（2）如果認為有將被告人移送精神療養病院、禁戒處所或保護管束之必要者；（3）在驗尸或解剖尸體時；（4）當有中毒之嫌疑時；（5）在偽造貨幣或有價證券案件中[11]23，25-26，102。筆者認為，為確保被追訴人的基本權利免遭不可彌補的損害，應通過立法程序將強制鑒定事項納入《刑事訴訟法》中，而上述兩國的關于強制鑒定事項的規定則起到了很好的借鑒作用。

4 結語

司法鑒定通過借助科學技術和專業知識來解決刑事訴訟中所遇到的“疑難雜癥”，幫助辦案機關去偽存真，發現真相，其價值無可替代。而作為鑒定程序的開端，司法鑒定的啟動權問題尤為重要。我國現行刑事訴訟中的鑒定啟動權模式呈現出一種超職權主義模式下的職權機關壟斷啟動程序的局面。職權機關擁有決定是否啟動以及選擇鑒定機構的權利，而辯方只能申請重新鑒定或補充鑒定。這樣的啟動權配置嚴重不符國際社會公認的“控辯平衡”的訴訟模式，亦不符合新《刑事訴訟法》所推崇的人權保障理念。

筆者認為，改革現行的司法鑒定啟動機制勢在必行，而改革的目的是為讓控辯雙方的啟動權配置趨于平衡。由于我國的立法傳統和基本國情決定了保留偵控機關自主啟動權的必要性，因此如何提升辯方地位，使其在司法鑒定環節與控方處于勢均力敵的局面則是改革的關鍵所在。而要解決上述問題，筆者主張在審判階段應給予辯方更多的照顧，以彌補先前權利的讓步，并且在賦予當事人權利的同時控制控方規范地行使權力，借此調整雙方的啟動權配置。在具體規劃中，筆者構想專設二次鑒定程序對偵控機關提交的鑒定證據進行檢驗，以彌補辯方的先天弱勢地位；通過賦予控辯雙方鑒定機構選任權以及規定強制鑒定事項則旨在要求法官始終處于公正的立場，切莫濫用自由裁量權，同時也讓當事人獲得充分的參與權和監督權。

[1] 杜志淳.司法鑒定法立法研究[M].北京：法律出版社，2011：109.

[2] 汪建成.司法鑒定模式與專家證人模式的融合——中國刑事司法鑒定制度改革的方向[J].國家檢察官學院學報，2011，（4）:95-115.

[3] 韓旭.改革我國刑事鑒定啟動權的思考——以被追訴人取證權的實現為切入[J].法治研究，2009，（2）:17-25.

[4] 郭華.鑒定結論論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007：302.

[5] 陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京：北京大學出版社，1997：298.

[6] 樊崇義.刑事訴訟法修改專題研究報告[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004：60-89.

[7] 陳光中.鑒定機構的中立性與制度改革[J].中國司法鑒定，2002，（1）:3-4.

[8] 陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京：中國人民大學出版社，2000：89-108.

[9] 周湘雄.英美專家證人制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2006：29-32.

[10] 俄羅斯聯邦刑事訴訟法典[M].黃道秀，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2006:181.

[11] 德國刑事訴訟法典[M].李昌珂，譯.北京：中國政法大學出版社，1995.

（本文編輯：劉鈞凱）

The Reform and Perfection of the Initiation Procedure of Forensic Appraisal in China—From the Perspective of Criminal Procedure

ZHANG Shu-yuan
（East China University of Political Science and Law，Shanghai，200042，China）

DF72；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.05.003

1671-2072-（2017）05-0014-04

2015-12-07

張淑媛（1992—），女，碩士，主要從事司法鑒定研究。E-mail:1454300067@qq.com。